JEP - Resolución SAI-AOI-RC-LRG-0665 26-noviembre de 2020

SALA DE AMNISTÍA O INDULTO

BOGOTÁ D.C., NOVIEMBRE 20 DE 2020

Resolución SAI-AOI-RC-LRG-0665-2020

Radicados Orfeo: 20181510364812 – 2018151036573220181510318972-2019151038537220191510605752

Expedientes Legali: 9004879-22.2019.0.00.0001 y 900008436.2020.0.00.0001

Asunto: Resolución que acumula procesos, recalifica conductas como crimen de guerra, remite por competencia a la SDSJ y concede libertad provisional

Solicitantes: JOSÉ NORBEY CÁRDENAS TORRES

C.C. 74.328.512

BLADIMIR MOLINA TRASLAVIÑA

C.C. 1.120.380.927 Este Despacho de la Sala de Amnistía o Indulto (SAI) de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) acumula los procesos de definición de situación jurídica de los señores JOSÉ NORBEY CÁRDENAS TORRES y BLADIMIR MOLINA TRASLAVIÑA, remite por competencia su trámite a la SDSJ, y concede libertad provisional.

I. IDENTIFICACIÓN DE LOS COMPARECIENTES

1. JOSÉ NORBEY CÁRDENAS TORRES, identificado con la C.C. 74.328.512, nacido el 20 de mayo de 1977 en el municipio de Barrancabermeja, Santander, conocido con el apodo de “ARANDU”. Persona de 1.58 metros de altura y color de piel trigueña.1 Quien actualmente se encuentra siendo procesado por los delitos de homicidio en persona

1 Escrito de acusación de fecha 6 de octubre de 2017. Folios 151 y siguientes del expediente Legali nro. 900008436.2020.0.00.0001. Página 1 de 36 SALA DE AMNISTÍA O INDULTO protegida, homicidio agravado y hurto calificado y agravado2 por parte del Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Villavicencio, Meta, en el marco del proceso penal nro. 95001-61-00-000-2017-00012-00. Igualmente, se encuentra con detención domiciliaria a cargo del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Granada, Meta.3

2. El señor BLADIMIR MOLINA TRASLAVIÑA, identificado con C.C. 1.120.380.927, nacido el 2 de febrero de 1990 en el municipio de Lejanías, Meta. Persona de 1.63 metros de alto, color de piel trigueña, que presenta como característica física particular con una cicatriz en el dedo de una mano.4 Este despacho de la SAI le concedió el beneficio de la libertad condicionada respecto del proceso penal nro. 795001-61-05-312-2010-80111, mediante resolución SAI-AOI-DLC-LRG-0317-2020 de fecha 16 de abril de 2020. Sin embargo, continúa privado de la libertad en el Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Acacias, Meta5, por cuenta de otro proceso penal6, respecto del cual se negó la libertad condicionada en la resolución mencionada.

II. ANTECEDENTES a) Trámites previamente surtidos ante la JEP respecto del señor JOSÉ NORBEY CÁRDENAS TORRES 2 Si bien en el escrito de acusación de fecha 6 de octubre de 2017, se relaciona también el delito de secuestro extorsivo, lo cierto es que en audiencia de formulación de acusación, adelantada el 21 de mayo de 2019, la Fiscalía del caso se abstuvo de acusar por dicho delito y, en cambio, manifestó que solicitaría la preclusión del mismo, debido a que no cuenta con elementos materiales probatorios que fundamente su comisión. Por lo que dicha conducta delictiva no fue objeto de la legalidad de acusación decretada por el Juzgado Tercero del Circuito Especializado de Villavicencio, Meta, en la referida audiencia. (folio 37 del expediente Legali nro. 9000084-36.2020.0.00.0001). 3 Según lo manifestado por el propio compareciente en su solicitud y que se corroboró mediante consulta realizada el 9 de noviembre de 2020 al registro de población privada de la libertad del INPEC, en el siguiente portal Web

https://www.inpec.gov.co/registro-de-la-poblacion-privada-de-la-libertad 4 Escrito de acusación de fecha 9 de julio de 2018, presentado dentro del proceso penal nro. 795001-61-05-312-201080111. 5 Registro de personas privadas de la libertad en el portal Web del INPEC. Consultado el 16 de noviembre de 2020 en https://www.inpec.gov.co/registro-de-la-poblacion-privada-de-la-libertad 6 Según información suministrada por el apoderado del compareciente, pese a la concesión de la libertad

condicionada por parte de la SAI, el mismo continúa privado de la libertad por cuenta de un proceso penal por porte ilegal de armas “con ocurrencia de los hechos en el año 2017, que se sale de la competencia de la jurisdicción especial para la paz”. Documento obrante a folio 555 del expediente Legali nro. 9004879-22.2019.0.00.0001. Página 2 de 36

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3. El 16 de agosto de 2019, fueron asignadas a este despacho las solicitudes de radicado Orfeo nro. 20181510364812 y 20181510365732, presentadas por el señor JOSÉ NORBEY CÁRDENAS TORRES ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Villavicencio, Meta, y que fueron remitidas por dicha autoridad a esta jurisdicción especial. En esos documentos, el solicitante manifiesta lo siguiente: “que el proceso por competencia pase hacer (sic) conocimiento de la JEP (Justicia Especial de Paz), en mi condición de civil que me vi envuelto en líos judiciales por vivir en zona de injerencia de las FARC, teniendo en cuenta que la JEP no es una justicia de sometimiento, esa justicia será la que determine si soy culpable o inocente.”.

4. Fundamentó su solicitud en lo establecido en el numeral 6 del artículo 28 de la Ley 1820 de 2016, por lo que afirma que la JEP es competente para conocer de su caso ya que se encuentra “señalado de cometer delitos en el marco del conflicto armado y conexos, sin pertenecer a una organización rebelde (…) por conductas que sean de

competencia de la (JEP) (…)”.

5. El 29 de agosto de 2020, mediante resolución SAI-RC-LRG-016-2019 este despacho remitió por competencia la solicitud presentada por el señor JOSÉ NORBEY CÁRDENAS TORRES, contenida en los radicado Orfeo nro. 20181510364812 y 20181510365732, a la Sala de Situaciones Jurídicas. Lo anterior, al considerar que:

7. Como se evidencia, la competencia de la SAI esta circunscrita a los cuatro criterios personales antes descritos. La solicitud presentada por el señor JOSÉ NORBEY CÁRDENAS TORRES no incorpora ninguna afirmación o referencia, que permita deducir, al menos preliminarmente, que se encuentra en algunos de estos supuestos de aplicación personal. Por el contrario, manifiesta de manera expresa que ostenta la “condición de civil que me vi envuelto en líos jurídicos por vivir en una zona de injerencia de las FARC”.

8. En esa medida, manifiesta encontrarse en el supuesto del numeral 6 del artículo 28 de la Ley 1820 de 2016, norma que transcribe en sus solicitudes, al ser una persona que, sin pertenecer a una organización rebelde, tiene procesos en curso por conductas competencia de la JEP.

9. Los artículos 28 y 29 de la Ley 1820 de 2016 establecen en parte la competencia de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas (SDSJ). Particularmente, el numeral 6 del mencionado artículo 28 de la Ley 1820 de 2016, establece que la SDSJ es competente para “definir la situación jurídica de las personas que, sin pertenecer a una organización rebelde, tengan una investigación en curso por conductas que sean de competencia de la

Jurisdicción Especial para la Paz (…)”. Página 3 de 36

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6. Posteriormente, mediante documento de fecha 21 de febrero de 2020, el señor JOSÉ NORBEY CARDENAS TORRES vuelve a presentar una solicitud ante la JEP donde sí indica su pertenencia a las FARC-EP, en los siguientes términos: “mi condición actual es de excombatiente ya que pertenecí al Frente 7 de las FARC, y ante actos delictivos derivados de mi condición de guerrillero en el año 2010 fui capturado y manifesté la voluntad de desmovilizarme en el año 2010 ante el Ejército Nacional FUTCO CEO BRIM 7 BCG 61 del Departamento del Guaviare”. Además de esto, aporta certificado CODA con nro. 1480 del 30 de septiembre de 2010, que acredita su desmovilización individual como miembro del Frente Séptimo de la extinta FARC-EP.

7. En este escrito, el señor JOSÉ NORBEY CARDENAS TORRES afirma que se encuentra en prisión domiciliaria y con permiso para trabajar dentro del proceso penal nro. 95-001-61-00000-2017-00012 del cual conoce la Fiscalía 123 Especializada adscrita a la Dirección de Fiscalías Especializadas Contra Violaciones a los Derechos Humanos con sede en Villavicencio, Meta.

8. El 25 de agosto de 2020, mediante resolución No. 3202 de 2020 la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas (SDSJ) decidió remitir por competencia a la SAI, el expediente Legali nro. 9000084-36.2020.0.00.0001, que contiene todo lo correspondiente al señor

JOSÉ NORBEY CARDENAS TORRES. Lo anterior, después de analizar el contenido de la nueva petición del solicitante (párrafos 4 y 5 supra) y al considerar que: “Realizada la revisión atenta de la documentación, así como de los elementos de prueba recabados por el Despacho, se advierte que el peticionario alega su calidad de excombatiente de las FAR-EP, dada su presencia armada en la región en la que vivía.”

9. El 23 de septiembre de 2020, la Secretaria Judicial de la SAI rindió informe al despacho, ingresando el expediente Legali nro. 9000084-36.2020.0.00.0001, remitido por la SDSJ.

10. El 2 de octubre de 2020, mediante resolución SAI-AOI-AS-LRG-0576-2020, este despacho amplió información de la solicitud de beneficios transicionales ingresada al despacho y, en consecuencia, ordenó requerir a la Fiscalía 123 Especializada adscrita a la Dirección de Fiscalías Especializadas Contra Violaciones a los Derechos Humanos con sede en Villavicencio, Meta, para que enviara copia digital integral del expediente con radicado nro. 95-001-61-00000-2017-00012.

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11. El 4 de noviembre de 2020, la Secretaria Judicial de la SAI rindió informe al despacho, ingresando al despacho todo lo actuado en cumplimiento de la resolución SAI-AOI-AS-LRG-0576-2020.

12. Dentro de los elementos ingresados al despacho se encuentran una serie de

documentos aportados por el apoderado del compareciente, entre los que se encuentran: i) formato manual de ampliación de información; ii) certificación nro. 14802010 del CODA; iii) escrito de acusación del proceso penal nro. 95-001-61-00000-201700012, y iv) acto administrativo de la Agencia para la Reincorporación y la Normalización -ARNmediante el cual se suspendieron los beneficios socioeconómicos al solicitante. b) Trámites previamente surtidos ante la JEP respecto del señor BLADIMIR

MOLINA TRASLAVIÑA

13. El 21 de noviembre de 2019, le fueron asignados a este despacho dos escritos con radicados Orfeos nro. 20181510318972 y 20191510385372, presentados por el señor BLADIMIR MOLINA TRASLAVIÑA, en el que solicita la libertad condicionada en atención a que las conductas por las que fue condenado “guardan relación directa con su pertenencia a las FARC-EP”. En la solicitud relaciona los procesos penales nro. 95001-61-05-312-2017-80635 y nro. 95001-61-05-312-2010-80111, en los que fue condenado por el Juzgado Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare y el Juzgado

Segundo Penal del Circuito Especializado de Villavicencio, respectivamente.

14. El 2 de diciembre de 2019 fue asignado el radicado Orfeo nro. 20191510605752 que contiene una reiteración de la solicitud de libertad condicionada del señor MOLINA TRASLAVIÑA, la cual fue presentada a la JEP el 29 de noviembre de 2019.

15. El 16 de abril la Secretaría Judicial de la SAI ingresó al despacho el Orfeo nro. 20201510078022 que contiene copia digital de los expedientes de ejecución de penas de los procesos penales nro. 95001-61-05-312-2017-80635 y 95001-61-05-312-2010-80111 remitidos por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Acacias, autoridad judicial que acumuló estas dos condenas el 30 de noviembre de 2019 mediante auto 1060.

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16. El 16 de abril de 2020, mediante resolución SAI-AOI-DLC-LRG-0317-2020, se concedió la libertad condicionada únicamente respecto del proceso penal nro. 79500161-05-312-2010-80111, donde fue condenado por parte del Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Villavicencio, Meta, por los delitos de homicidio en persona protegida consumado y en la modalidad de tentativa en concurso homogéneo y heterogéneo y hurto calificado y agravado e incendio. Así mismo, se amplió información de la solicitud de amnistía respecto del mencionado proceso penal.

17. En la misma resolución, se declaró la falta de competencia de la SAI para iniciar el proceso y proferir decisión de mérito respecto de la solicitud de libertad condicionada y amnistía del señor BLADIMIR MOLINA TRASLAVIÑA, en relación con el proceso nro. 95001-61-05-312-2017-80635. Lo anterior, por encontrarse por fuera del factor de

competencia temporal de esta jurisdicción especial. En consecuencia, se rechazó la solicitud de beneficios transicionales sobre el mencionado proceso penal.

III. SOBRE LOS TÉRMINOS JUDICIALES Y LA SITUACIÓN DE EMERGENCIA

SANITARIA

18. En el presente caso debe tenerse en cuenta que los términos judiciales en la SAI estuvieron suspendidos desde el día 9 de marzo hasta el 21 de septiembre de 2020. En primero medida, mediante Acuerdo nro. 007 del 28 de febrero 2020, el Órgano de Gobierno de la JEP, con fundamento en el inicio de la fase de implementación del sistema de gestión judicial de la JEP, determinó la suspensión de los términos para la SAI por el periodo comprendido entre el 9 y el 13 de marzo de 2020. Posteriormente, como consecuencia del estado de emergencia sanitaria declarada en todo el territorio nacional a partir de la pandemia Covid 19, mediante Acuerdo AOG No. 009 del 16 de marzo del 2020 del Órgano de Gobierno de la JEP, se suspendieron los términos judiciales desde el 16 hasta el 20 de marzo, suspensión que fue prorrogada ininterrumpidamente hasta el 21 de septiembre de 20207, con excepciones en materia de decisiones de fondo de trámites de libertad condicionada y decisiones que podían ser notificadas y cumplidas integralmente por medio digitales8. De otro lado, mediante 7 Mediante circulares 014 del 19 de marzo y 015 del 22 de marzo, Acuerdo AOG 014 de 2020, Circulares No. 019 del 25 de abril, No. 022 del 7 de mayo, No. 024 del 23 de mayo, No. 026 del 29 de mayo, No. 29 del 30 de junio, No. 32

del 13 de julio y 36 de 31 de agosto. 8 Contempladas en los artículos 2 y 4 del Acuerdo AOG 014 de 13 de abril de 2020. Página 6 de 36 SALA DE AMNISTÍA O INDULTO Acuerdo AOG No. 042 del 16 de octubre de 2020, el Órgano de Gobierno de la JEP decretó la suspensión de términos judiciales los días 28, 29 y 30 de octubre de 2020 debido a la realización de jornadas académicas sobre justicia transicional en las que participaron todos los magistrados y magistradas de la jurisdicción.

IV. CONSIDERACIÓN PREVIA SOBRE LA ACUMULACIÓN DE

SOLICITUDES

19. Analizada la información ingresada al despacho por parte de la Secretaria Judicial, concretamente la contenida en el escrito de acusación del proceso penal nro. 95-001-61-00000-2017-00012 (párrafo 12 supra), se encuentra que los hechos por los que está siendo procesado el señor JOSÉ NORBEY CARDENAS TORRES son los mismos por los que fue condenado el señor BLADIMIR MOLINA TRASLAVIÑA en el proceso penal nro. 795001-61-05-312-2010-80111, y por los cuales este despacho de la SAI concedió el beneficio de la libertad condicionada y amplió información de la solicitud de amnistía, mediante resolución SAI-AOI-DLC-LRG-0317-2020 (párrafo 16 supra).

20. En efecto, ambos procesos penales se adelantaron por el ataque armado realizado

por las FARC-EP en contra de la caravana del entonces candidato a la Gobernación del Guaviare José Alberto Pérez Restrepo e integrantes de su grupo político, que se desplazaban en vehículos y escoltados por uniformados de la Policía Nacional.

21. Así las cosas, por presentarse identidad fáctica y jurídica entre los dos procesos penales objeto de las solicitudes de los señores JOSÉ NORBEY CARDENAS TORRES y BLADIMIR MOLINA TRASLAVIÑA, se concluye que las mismas deben ser tramitadas en único trámite, dando aplicación a los principios de economía procesal y seguridad jurídica. Por lo anterior, se procederá a declarar la acumulación de las solicitudes mencionadas y, en consecuencia, se dispondrá que, por el despacho y con apoyo de Softplan y de la Secretaria Ejecutiva, se incorpore en el expediente Legali nro. 900487922.2019.0.00.0001, todo lo actuado en el expediente Legali nro. 900008436.2020.0.00.0001.

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V. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

22. A continuación, se presentarán las consideraciones generales sobre el tratamiento de las conductas excluidas del beneficio de amnistía y la remisión que, en este caso, procede a la SDSJ. Para ello, la resolución desarrollará los siguientes puntos: a) las conductas excluidas del beneficio de amnistía conforme a la Ley 1820 de 2016, b) la recalificación jurídica de conductas prevista en el Acuerdo de Paz y las normas que

lo desarrollan, c) la recalificación como crímenes de guerra de conductas previstas en el Estatuto de Roma (ER) de la Corte Penal Internacional (CPI), d) recalificación como crimen de guerra de homicidio en persona protegida en el caso concreto; y, e) la remisión de los casos a la SDSJ. a) Conductas excluidas del beneficio de amnistía

23. Tanto el literal a) del parágrafo del artículo 23 de Ley 1820 de 2016 como el inciso tercero del artículo 83 de la Ley 1957 de 2019, establecen que en ningún caso podrá concederse amnistía o indulto respecto de las siguientes conductas: Los delitos de lesa humanidad, el genocidio, los crímenes de guerra, la toma de rehenes u otra privación grave de la libertad, la tortura, las ejecuciones extrajudiciales, la desaparición forzada, el acceso carnal violento y otras formas de violencia sexual, la sustracción de menores, el desplazamiento forzado, además del reclutamiento de menores, de conformidad con lo establecido en el Estatuto de Roma.

24. Las conductas listadas en el parágrafo del artículo 23 de la Ley 1820 constituyen criterios excluyentes para el otorgamiento del beneficio de amnistía o indulto por parte de la SAI. Al respecto, la Corte Constitucional manifestó que estas conductas excluidas expresan “lo que no puede ser excepcionado en virtud del respeto a los derechos de las víctimas y la obligación estatal de investigar, juzgar y sancionar las violaciones de derechos humanos.”9 Esto quiere decir que, incluso si la conducta por la cual se solicita

la amnistía o indulto tuvo relación con el conflicto armado, el hecho de tratarse de graves violaciones de derechos humanos o infracciones al DIH hace que no sea posible conceder la amnistía en estos casos, tanto por la naturaleza grave de la afectación a las víctimas, como por existir una prohibición expresa de amnistía o indulto para esos casos. 9 Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018, párr. 774. Página 8 de 36 SALA DE AMNISTÍA O INDULTO b) La falta de competencia de la SAI en los casos en donde el beneficio de amnistía está excluido por la ley

25. En sentencia interpretativa SENIT-2 de 2019, la Sección de Apelación (SA) del Tribunal para la Paz de esta jurisdicción, se refirió a las consideraciones que debe tener la SAI al momento de recibir una solicitud de beneficios de la Ley 1820 de 2016, en términos de determinar su competencia y dar el trámite correspondiente. Entre estos lineamientos, la SA señaló que, al determinar su competencia, la SAI debe, […] descartado que, a partir de la información recaudada, la JEP sea manifiestamente incompetente13, conceder la amnistía de iure cuando sea procedente y, en los demás casos, decidir sobre el beneficio provisional de libertad y, a la luz de dicha decisión, fijar el trámite procesal a seguir, teniendo en cuenta la pertinencia de continuar con el estudio de la amnistía y la naturaleza del delito –es evidente que, en los casos que se adviertan, de entrada, como no amnistiables ni indultables, deberá abstenerse de avocar el

conocimiento de dichos beneficios definitivos y disponer la remisión inmediata a la actuación del órgano competente.10

26. En esta línea, cuando se trata de casos respecto de los cuales el parágrafo del artículo 23 de la Ley 1820 de 2016, como se vio en el acápite anterior, prohíbe expresamente el beneficio de amnistía, a la luz de lo señalado por la SENIT-2 la SAI debe abstenerse de avocar la concesión de beneficios definitivos y remitirlos al órgano competente de la JEP. Esta misma consecuencia habrá de seguirse respecto de casos en los cuales, pese a haber avocado inicialmente conocimiento del asunto, se advierte con posterioridad la falta de competencia de la SAI en el asunto, pero la procedencia de remitirlos a otro órgano de la JEP.

27. Sobre este presupuesto, la SAI, en decisiones de sala, subsala y despacho, ha remitido los casos que no son objeto de amnistía o indulto a la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad (SRVR) o a la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas

(SDSJ), según corresponda, en los cuales la conducta objeto del trámite se corresponde con alguna de las expresamente excluidas de ese beneficio por el parágrafo del artículo 23 de la Ley 1820 de 2016. Tanto cuando la conducta está literalmente calificada bajo un tipo penal excluido, o cuando debe hacerse su recalificación, como es el caso de los crímenes de guerra. 10 Jurisdicción Especial para la Paz, Sección de Apelación, Sentencia SENIT-2 de 2019, párr. 133.

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28. En relación con la conducta de homicidio en persona protegida, decisiones previas de subsala han determinado la recalificación de la conducta como crimen de guerra, y su remisión a la SDSJ. En el mismo sentido se ha pronunciado la SA, quien ha precisado además que la remisión de casos constitutivos de crímenes de guerra, cuando se trata de conductas respecto de las cuales no existe un caso priorizado en curso en al SRVR, deben ser remitidos por la SAI a la SDSJ.

29. Recientemente, mediante resolución SAI-SUBA-AOI-D-075-2020 de fecha 2 de octubre de 2020, la Subsala A de la SAI, remitió conjuntamente a la SDSJ los trámites de beneficios transicionales adelantados respecto de 18 comparecientes, para lo cual se realizó la recalificación jurídica provisional de las conductas por las cuales los mismos habían sido procesados o condenados en la jurisdicción ordinaria como crimen de guerra de homicidio en persona protegida, a la luz del artículo 8.2c.i. del Estatuto de la Corte Penal Internacional y como crimen de guerra de dirigir intencionalmente ataques contra la población civil, en los términos del artículo 8.2.e.i. del mismo estatuto. c) La recalificación jurídica de conductas ante la JEP

30. El Acuerdo de Paz, así como las normas que lo desarrollan, establecen la facultad de la SAI para recalificar las conductas sometidas a su examen en la lógica del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición (SIVJRNR). En este sentido, el

Acuerdo establece que:

Para efectos del SIVJRNR, los marcos jurídicos de referencia incluyen principalmente el Derecho Internacional en materia de Derechos Humanos (DIDH) y el Derecho Internacional Humanitario (DIH). Las secciones del Tribunal para la Paz, las Salas y la Unidad de Investigación y Acusación, al adoptar sus resoluciones o sentencias harán una calificación jurídica propia del Sistema respecto a las conductas objeto del mismo, calificación que se basará en el Código Penal colombiano y/o en las normas de Derecho Internacional en materia de Derechos Humanos (DIDH), Derecho Internacional Humanitario (DIH) o Derecho Penal Internacional (DPI), siempre con aplicación obligatoria del principio de favorabilidad. 11 (negrilla fuera del texto original) 11 Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, 24 de noviembre de 2016, p. 147, para. 19. Página 10 de 36

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31. Esta previsión fue replicada en idéntico sentido por el artículo 5 del Acto Legislativo 01 de 2017 y por el artículo 23 de la Ley Estatutaria de la JEP, buscando que, cuando sea necesario, la JEP encuadre las conductas que ya fueron conocidas y calificadas por la jurisdicción ordinaria, dándoles una nueva calificación que se corresponda con el SIVJRNR y utilizando tanto un marco jurídico nacional como internacional. En este sentido, y para determinar la competencia de la SAI y si procede o no avanzar en el trámite de amnistía, se debe encuadrar las conductas por las cuales se solicita dicho beneficio en la lógica de la justicia transicional y, para ello, analizar su

configuración en el marco del conflicto armado y respecto de las normas nacionales e internacionales aplicables a los hechos ocurridos en su desarrollo.

32. Al efecto, el segundo inciso del artículo 40 de la Ley Estatutaria prevé que “[l]a calificación resultante podrá ser diferente a la efectuada con anterioridad por las autoridades judiciales, disciplinarias o administrativas para la calificación de esas conductas, por entenderse aplicable como marco jurídico de referencia el derecho internacional.” Esto obedece al hecho de que, como lo ha expuesto la Corte Constitucional, la JEP “es el órgano encargado de efectuar la adecuación jurídica de las conductas, caso a caso, y en un ejercicio de armonización del derecho constitucional, el derecho penal interno, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el Derecho

Internacional Humanitario y el Derecho Penal Internacional.”12

33. Esta facultad cobra especial relevancia tratándose de conductas constitutivas de crímenes de guerra, por al menos dos razones. En primer lugar, porque el ordenamiento penal colombiano no establece una lista de crímenes de guerra, ni define criterios para identificarlos. En segundo lugar, porque si bien el Código Penal consagra un título de delitos contra personas y bienes protegidos por el DIH, la mayoría de los hechos ocurridos en desarrollo del conflicto armado no fueron calificados usando estos tipos penales específicos, sino tipos generales que no exigían establecer la relación con el conflicto armado.

34. A este respecto, la Sección de Apelación (SA) de esta jurisdicción señaló recientemente, en un caso calificado como homicidio agravado en la justicia ordinaria, y que reunía los elementos para ser recalificado como homicidio en persona protegida,

que: 12 Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018, párr. 428. Página 11 de 36 SALA DE AMNISTÍA O INDULTO […] no hay hesitación sobre el hecho de que se trata de un homicidio en persona protegida y, por tanto, no puede haber disputa entre interpretaciones, pues hay solo un posible horizonte hermenéutico. Esta variación supone acudir al tipo penal más adecuado a las necesidades del derecho transicional. No se limita a la calificación del acto como un crimen internacional, sino que si hay un tipo penal en el derecho doméstico que recoge de mejor manera la naturaleza de la conducta frente al derecho penal internacional, es a ese tipo especial al cual hay que acudir. Así, es claro para la SA que el homicidio en persona protegida es un tipo penal más adecuado que el de homicidio agravado, a pesar de que los dos puedan constituir crímenes de guerra, por cuanto el primero recoge los elementos relevantes de la conducta, a saber: un acto cometido en relación y con ocasión del conflicto armado no internacional y en contra de una persona protegida por el DIH.13

35. Con todo lo anterior, es importante precisar que la recalificación de la conducta hecha en esta resolución no constituye un juicio de responsabilidad penal, sino una consideración de si la conducta en cuestión, tal como fue valorada por el juez ordinario para determinar su adecuación típica, puede corresponderse con una calificación jurídica más específica al contexto del conflicto armado y al SIVJRNR, a efectos de determinar preliminarmente la competencia de la SAI y la ruta jurídica que debe

seguirse dentro de esta jurisdicción especial. d) La recalificación como crímenes de guerra de conductas previstas en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional

36. En línea con lo expuesto en el acápite anterior, la recalificación jurídica de conductas es particularmente importante cuando se trata de hechos que podrían constituir crímenes de guerra. El artículo 23 de la Ley 1820 de 2016 se refiere en general a crímenes de guerra, sin que haya conductas calificadas como tal en el código penal ordinario. Además, como recientemente lo precisó la Sección de Apelación (SA) de esta jurisdicción, tampoco los tipos penales incluidos en el Título II del Libro II del Código Penal de delitos contra personas y bienes protegidos por el DIH constituyen per se crímenes de guerra.14 En ese sentido, la recalificación de conductas penales ordinarias como crímenes de guerra exige no solo una adecuación conforme a otros tipos penales del código penal, sino también el recurso a las otras fuentes de calificación jurídica 13 TP-SA-AM 168 de 2020, párr. 66. 14 Tribunal para la Paz, Sección de Apelación, Sentencia TP-SA-AM 168 de 2020, párr. 36.

Página 12 de 36 SALA DE AMNISTÍA O INDULTO previstas en el Acuerdo de Paz y demás normas que lo desarrollan, específicamente el DIH, el DIDH y el de DPI.

37. Así, la SAI ha delineado la recalificación de conductas como crímenes de guerra bajo dos supuestos. De un lado, conductas que se corresponden con la lista de crímenes de guerra prevista en el artículo 8.2 literales c) y e) del ER,15 y, del otro, aquellas que no

están en ese listado, respecto de las cuales la SAI ha aplicado las reglas jurisprudenciales propuestas por el Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia en el caso Tadic.16

38. Avanzando en el desarrollo jurisprudencial de la materia, en su reciente Sentencia TP-SA-AM 168 del 18 de junio de 2020, la SA analizó los distintos elementos a considerar para calificar una conducta como crimen de guerra, precisando que “no basta con que se viole la normativa doméstica”, sino que debe establecerse que el hecho constituye una infracción grave a la normativa internacional humanitaria. En palabras de la SA: Los criterios concurrentes y orien