JEP - SV Dr-Danilo-Rojas Auto TP-SA-123 06-marzo-2019

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 2018340160500433E

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO AUTO TP-SA n.° 123 DE 2019

Expediente 2018340160500433E Interesado Jhon Jairo CASTRILLÓN MANCO Asunto Apelación de resolución de la SAI Me aparto de la decisión mayoritaria consistente en devolver el expediente a la SAI “para que realice el análisis y se pronuncie de fondo sobre la solicitud de libertad condicionada presentada por el señor Jhon Jairo CASTRILLÓN MANCO” porque, a mi juicio, lo analizado y decidido en la resolución apelada no fue otra cosa que, justamente, la solicitud de libertad condicionada elevada por el interesado y, por lo tanto, era dicha solicitud -y no sólo uno de los problemas jurídicos que la misma planteabala que correspondía resolver a la Sección en sede de apelación. Estimo que, al decidir como lo hizo, la SA declinó parcialmente su competencia con la desafortunada consecuencia de dejar inconclusa la cuestión puesta a su consideración, obligando a la repetición de un trámite que, en realidad, debió culminar con el auto de cuyo contenido me aparto.

La decisión se fundó en que: i) al contemplar que la Sección de Apelación “decidirá únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante”, el inciso final del artículo 14 de la Ley 1922 de 2018 dejaría abierta la posibilidad de que una decisión no resuelva integralmente el asunto, caso en el cual “lo apropiado es devolver las actuaciones al juez de primer grado para que decida sobre los

aspectos remanentes del caso”; ii) el principio de doble instancia se vulnera o se erosiona cuando hay aspectos de la controversia que se analizan ex novo en la segunda; y iii) aunque puede ser que la Sección de Apelación, en su condición de órgano de cierre hermenéutico de la Jurisdicción, considere pertinente y necesario estudiar aspectos que no lo hayan sido por los jueces de primera 1

EXPEDIENTE: 2018340080100004E - 2018150160900099E RADICADO: 20181510088582 - 20181510133472 instancia, ello debe ser excepcional. En últimas, en relación con la decisión de devolver o no a la primera instancia asuntos respecto de los cuales no se hayan analizado todas las aristas, la mayoría de la Sección propende por no quedar “atrapada en absolutos, en una lógica de todo o nada, de siempre o nunca, sino de que pueda optimizar simultáneamente, en consideración a las características del ordenamiento, y con arreglo a las circunstancias del caso, los principios de doble instancia, cierre hermenéutico, temporalidad de la JEP, y respeto por el principio de legalidad de los procedimientos”.

No obstante, dichas consideraciones desconocen un asunto elemental para la práctica judicial y es el que tiene que ver con la determinación precisa del objeto de la decisión apelada y, por ende, del de la impugnación. En efecto, al margen de que la parte motiva de la providencia recurrida se haya concentrado en uno u otro de los aspectos en los que se descompone el análisis del asunto sometido a la jurisdicción, lo cierto es que el objeto de la decisión es este último -y no sólo

una o algunas de sus cuestiones subordinadas-, al punto que es sobre él -y, de nuevo, no sólo sobre problemáticas subyacentesque se adopta una determinación en la parte resolutiva de la providencia. En la misma línea, el objeto del recurso de apelación no podría disociarse del de la cuestión sometida a la jurisdicción y del de la decisión que, en consecuencia, adoptó el a quo. Al contrario, así se formule sobre la forma de reparos específicos contra algunos de los aspectos analizados en la providencia, lo pretendido es que se revise la decisión finalmente adoptada en primera instancia. Así, en el caso bajo análisis, la mayoría de la Sección perdió de vista que el asunto que correspondía definir a la SAI no era otro que el de la concesión o no de la libertad condicionada y que, efectivamente, fue sobre este punto que estatuyó, pues lo decidido fue negar dicho beneficio, independientemente de que, para ello, se haya pronunciado solamente sobre uno de los factores que debe concurrir para su otorgamiento. Consecuentemente y aunque el texto de la providencia adoptada por la Sección no da cuenta de ello, lo solicitado expresamente por el recurrente fue la revocatoria de la negativa del beneficio1. En ese escenario, el que el recurso sólo haya formulado reparos específicos en torno a uno de los aspectos implicados por la controversia central no era óbice 1 En efecto, así consta en el memorial contentivo del recurso de apelación presentado. 2

EXPEDIENTE: 2018340080100004E - 2018150160900099E RADICADO: 20181510088582 - 20181510133472

para que, concedida la razón al apelante sobre ese punto, la Sección adelantara el análisis necesario para responder plenamente al objeto de la apelación que, en este caso y por indicación expresa del recurrente, era la revocatoria de la decisión de primera instancia y la concesión del beneficio. Pero aun si no hubiere mediado tal indicación, la especificidad de los argumentos del recurso tampoco habrían bastado para justificar el que la Sección restringiera el alcance de su competencia y dimitiera en su tarea de resolver la cuestión que se le planteó -la de la concesión del beneficio- (iv), so pretexto de un entendimiento excesivamente restringido del artículo 14 de la Ley 1922 de 2018 (i), de uno equivocadamente ampliado del principio de la doble instancia (ii) y de optar por una alternativa de optimización que, a mi juicio, crea más dificultades de las que resuelve (iii). (i) En efecto, el artículo 14 de la Ley 1922 de 2018 contempla que la SA “decidirá únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante” y no que se limitará a resolver dichos reparos. Esta precisión es importante en tanto pone en evidencia que lo perseguido por la norma es que la decisión a que haya lugar se adopte en función del análisis de las inconformidades manifestadas por el recurrente y no que el objeto de la decisión de la SA se circunscribe a resolver esas inconformidades sin zanjar el asunto finalmente planteado. Debo insistir en que este último entendimiento no sólo desquicia la función judicial que se estructura sobre la identificación precisa y clara del objeto de las

solicitudes o trámites y, en concordancia con él, el de las decisiones -circunstancia que se explicará más adelante-, sino que desconoce que, como ocurre de manera mucho más frecuente que lo que la regla general supone, hay ocasiones en las que el juzgador de segunda instancia tiene la obligación de decidir al margen de los reparos manifestados por el apelante. Esto sucede cuando, por ejemplo, advierte que lo estatuido en primera instancia adolece de vicios que, pese a no haber sido señalados en la impugnación, no pueden ser avalados2. Ello sin 2 En ese sentido vale la pena señalar que, con posterioridad al auto respecto del cual salvo el voto parcialmente, la Sección profirió una providencia en la que se apartó abiertamente de los reparos formulados en el recurso de apelación por considerar que “[l]a SA puede, de manera excepcional, pronunciarse sobre aspectos no tratados en la apelación, entre otras hipótesis, si pasarlos por alto supone convalidar -así sea de forma tácitauna actuación a primera vista contraria al ordenamiento (C.P. arts 4 y 29). El ejemplo por excelencia se presenta cuando el apelante cuestiona el contenido de una resolución de primera instancia, pero la SA advierte en ella un asunto también decidido allí que evidencia problemas de legalidad de los procedimientos o de la competencia de los órganos de la JEP“, auto TP-SA 147 de 2019. En esta providencia se resolvía la impugnación contra el auto mediante el cual la 3

EXPEDIENTE: 2018340080100004E - 2018150160900099E RADICADO: 20181510088582 - 20181510133472

mencionar las diferentes situaciones de carácter sustancial o procesal que pueden dar lugar a considerar aspectos no señalados por los recurrentes -piénsese por ejemplo en los casos de las nulidades-. Así las cosas, si bien es cierto que el artículo 14 de la Ley 1922 de 2018 delimita de manera restringida el alcance de la competencia de la Sección de Apelación, dicha delimitación no llega al punto de eximirla del deber de adoptar las decisiones correspondientes, a saber, las que definen el punto sometido al estudio de la jurisdicción, o las que deben advertirse de oficio -como una eventual nulidad insaneable-, en el caso concreto, la relativa a si debía confirmarse o no la negativa de la libertad condicionada solicitada por el interesado. Aunque es claro que esta decisión debía adoptarse a partir de los reparos expuestos por el recurrente, también lo es que si la respuesta a estos últimos no resolvía integralmente el asunto, lo procedente era estudiar los aspectos restantes de la controversia con miras a hacerlo pues, en esas condiciones, dichos aspectos estaban íntimamente ligados con el objeto de la impugnación. En ese sentido no se comparte lo señalado en la providencia en torno a que “no se advierte que en el estudio de los factores remanentes de acceso al beneficio exista un punto de derecho que amerite un pronunciamiento más allá de los cargos del recurso de apelación” pues, comoquiera que lo apelado era la negativa del beneficio, el considerar acreditado el factor personal autorizaba automáticamente al juez de segunda instancia a analizar los demás factores que debían concurrir para su concesión.

Así lo había hecho la SA en casos anteriores, sin objeción alguna sobre el particular3 y sin que se observe cuáles fueron las razones específicas para considerar que, en este caso en particular -con los mismos supuestos del citado, esto es, donde el factor material de competencia de una conducta no había sido analizado en primera instancia-, fuera necesario devolver la actuación para que la SAI analizara dicho aspecto de la controversia. SDSJ rechazó el sometimiento a la JEP de un militar porque, pese a haber encontrado acreditado el factor personal de competencia, consideró que no ocurría así con el factor material. Aunque la impugnación versó sobre este último, la Sección estimó indispensable verificar nuevamente el personal y fue con base en ello -y no en lo señalado por el recurrenteque resolvió el asunto. 3 Ver, por ejemplo, auto TP-SA 095 de 2018. 4

EXPEDIENTE: 2018340080100004E - 2018150160900099E RADICADO: 20181510088582 - 20181510133472

(ii) La decisión adoptada tampoco se justifica en el principio de doble instancia pues, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, este no tiene el alcance maximizado que le da la providencia de la cual me aparto y que implicaría que dicha garantía no sólo aplica para las decisiones finales4 sobre los objetos de las solicitudes o trámites que se adelantan en la jurisdicción, como serían aquellas que resuelven sobre los beneficios provisionales -decisiones sobre las cuales no cabe duda de que el ordenamiento transicional consagra el principio de doble instancia-, sino también para todos y cada de uno de los aspectos en los que pueden descomponerse dichas decisiones, circunstancia que, sin lugar a dudas,

genera lo que ya antes califiqué como un desquicio de la actividad judicial que adelanta la JEP. En efecto, como se desprende de lo contenido en el artículo 31 de la Constitución Política5 y lo ha señalado la Corte Constitucional6, el principio de la doble instancia no es absoluto sino que admite excepciones legislativas, contrario a lo que ocurre con el derecho a la impugnación de sentencias condenatorias penales que sí constituye un derecho fundamental a la luz tanto de la Constitución Política como de tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad. Bajo esta perspectiva es desmesurado considerar, como una exigencia derivada directamente del principio de doble instancia, el que no baste con que la decisión relativa a la concesión o no de un beneficio provisional se someta al examen de dos autoridades judiciales distintas, sino también que deban serlo todas y cada una de las cuestiones subordinadas o problemáticas subyacentes, al punto de estimar que la resolución ex novo en segunda instancia de algunas de ellas “implica erosionar el derecho a la doble instancia respecto de ell[a]s”. El entendimiento de la providencia supone entonces admitir que existen tantas decisiones o providencias judiciales susceptibles de ser recurridas como problemas jurídicos supeditados o subyacentes pueden presentarse en un asunto y que es necesario garantizar que se surta la doble instancia respecto de cada uno 4 Es importante distinguirlas de las decisiones definitivas sobre un trámite. Se utiliza el término “finales” para señalar que son las que concluyen un trámite puntual, independientemente de que haga tránsito a cosa juzgada formal o material o no. 5 “Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. El

superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”. 6 Ver, por ejemplo, sentencias C-792 de 2014 y T-388 de 2015. 5

EXPEDIENTE: 2018340080100004E - 2018150160900099E RADICADO: 20181510088582 - 20181510133472 de ellos antes de resolver la cuestión planteada por el interesado, esto es, si tiene o no derecho a la concesión del beneficio7. No obstante, este entendimiento plantea inconmensurables problemas metodológicos relativos a, por ejemplo, la definición de las problemáticas supeditadas que deben tener doble instancia y

las que no8, así como la manera de garantizar que dichas cuestiones no se multipliquen al infinito en función de las variables que presente un caso9. Ello sin mencionar que se trata de una comprensión que no tiene antecedentes en el ordenamiento jurídico10. Sobre este último aspecto vale la pena recordar lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia C-404 de 1997 cuando, al analizar la constitucionalidad de una norma que permitía que, por una parte, el juez de primera instancia no abordara todas las excepciones planteadas si encontraba que una de ellas llevaba a rechazar todas las pretensiones de la demanda y, por 7 Así, por ejemplo, habría que asumir que el análisis del factor temporal de competencia de una conducta constituye una decisión en sí misma de modo que, si no fue analizado en primera instancia porque la negativa del beneficio se adoptó con fundamento en la falta de acreditación del factor personal o material, la SA, después de concluir sobre la concurrencia de estos últimos,

no podría estudiar aquél, sino que tendría devolver la actuación a la Sala respectiva para que lo evaluara. 8 De hecho, no deja de llamar la atención el argumento esgrimido en la providencia a propósito de las razones por las cuales, en este caso, lo relativo al factor material debía ser objeto de doble instancia, ello en tanto se funda en una inferencia razonable cuyos supuestos no se justifican y, por ende, no permite decantar criterios para saber en qué otros casos sería aplicable. En efecto, se dijo en la providencia que la remisión a la SAI para el análisis de los “restantes factores de competencia” se justificaba “porque esos extremos no se han considerado y cuando se examinen deben, en principio, poder gozar de doble instancia. Esto resulta incluso más imperativo cuando aún no se ha examinado el factor material de competencias, ya que en este caso en particular puede inferirse razonablemente que la pregunta por la relación de la conducta con el conflicto armado requiere dos instancias de discusión y análisis fáctico y jurídico”(párr. 23). 9 Aunque la providencia da por sentado que en el caso de los beneficios provisionales las cuestiones supeditadas son las de los supuestos requeridos para su otorgamiento, lo cierto es que no puede desconocerse que para el análisis de cada uno de ellos hay también hipótesis distintas y problemas subyacentes ¿se vulneraría la doble instancia si el juez de segunda analiza una hipótesis de acreditación del factor personal que el de primera no? Más aun, ¿se vulneraría la doble instancia si el fallador de segunda instancia se pronuncia sobre un medio de prueba que no haya sido tenido en cuenta por el de primera? ¿se vulnera la doble instancia cada vez

que, en segunda instancia, se decretan pruebas para mejor proveer y se falla con base en ellas cuando no fueron controvertidas en el marco de la primera instancia? 10 Lo más parecido podría ser la exigencia de la doble conformidad pero esto sólo aplica para sentencias condenatorias en materia penal. 6

EXPEDIENTE: 2018340080100004E - 2018150160900099E RADICADO: 20181510088582 - 20181510133472 la otra, que habilitaba al de segunda a examinarlas si encontraba infundada la declarada por el inferior, señaló lo siguiente: ¿Qué sentido tendría obligar al juez de primera instancia a resolver sobre la excepción de prescripción, por ejemplo, cuando ya ha declarado probada la de pago? Y si encuentra probada la de nulidad absoluta, ¿por qué obligarlo a decidir sobre la de compensación?

Razones elementales de economía procesal, indican que la solución propuesta por el legislador, en este caso, es la correcta. Del mismo modo, es lógico que si el superior considera infundada la excepción declarada por el inferior, resuelva sobre las demás, sin necesidad de retrotraer todo el proceso a la primera instancia. Al fin y al cabo, el debate sobre las excepciones en la primera instancia es amplio, y dentro de él las partes han tenido oportunidad de esgrimir sus argumentos y las pruebas correspondientes. Por otra parte, el principio de la doble instancia no es inflexible. El inciso primero del artículo 31 admite que la ley puede consagrar excepciones. Lo que interesa, se repite, es esto: el debate sobre las excepciones, sobre todas, se ha dado en la primera instancia. En conclusión, la disposición demandada en nada quebranta la Constitución. En especial,

no es contraria al debido proceso ni vulnera el derecho de defensa. Razonamiento que si es válido en el caso de decisiones perfectamente escindiblescomo lo son las excepciones-, tanto más debería serlo en relación con los diferentes aspectos constitutivos de un mismo asunto, en este caso, los supuestos de otorgamiento de la libertad condicionada. Ahora bien, aunque la mayoría de la Sala consideró que la decisión citada no era relevante para el sub examine en tanto la Corte Constitucional partía de la idea de que todas las excepciones habían sido objeto de pronunciamiento por parte del juez de primera instancia, lo cierto es que ese no es el sentido de las consideraciones expuestas que, al contrario, se fundan en el hecho de que, por economía procesal, el juez de primera instancia bien pudo abstenerse de decidir sobre las excepciones distintas a aquella que declaró probada, pero que ello no era óbice para que, de encontrar infundada esta última, el superior se pronunciara ex novo sobre las demás, todo ello bajo el entendido de que “el debate (…) en la primera instancia es amplio, y dentro de él las partes han tenido oportunidad de esgrimir sus argumentos y las pruebas correspondientes”, esto es, que desde la solicitud y durante el trámite de la instancia, existe la posibilidad de presentar todos los argumentos y pruebas que pretenden hacerse valer, de modo que, al margen de que la decisión del juez de primera instancia se concentre en uno u otro asunto, el 7

EXPEDIENTE: 2018340080100004E - 2018150160900099E RADICADO: 20181510088582 - 20181510133472 tema fue planteado y el fallador de segunda lo aborda a la luz de dicho

planteamiento. Finalmente en relación con este punto debo anotar que la novedad del entendimiento sobre la segunda instancia adoptado en la providencia no se explica a partir del carácter transicional de la justicia que imparte la JEP. En efecto, nada en dicho carácter justifica el apartarse de la decantada práctica metodológica que ha hecho sus pruebas en la jurisdicción ordinaria para, so pretexto de una garantía que, como se explicó, no tiene el alcance que quiere dársele, hacer que procedimientos cuya resolución debe ser rápida y expedita, se tornen engorrosos por cuenta de los ires y venires a los que podrían ser sometidos, con las evidentes e indeseables consecuencias en términos de dilación en la adopción de las decisiones finales sobre los asuntos y de aumento de la congestión judicial en una jurisdicción que, como es sabido, ya adolece de graves problemas de este tipo. Y es que, a mi juicio, la garantía de la doble instancia no podría traducirse en una autorización para prolongar indefinidamente los trámites judiciales. Y ello menos aun cuando, de acuerdo con el ordenamiento jurídico, el asunto en su integralidad -y no sólo uno de los aspectos que lo componen-, debe ser resuelto en términos cortos por tratarse de una cuestión que tiene que ver con la construcción de confianza en el marco del proceso de paz y por concernir la libertad de las personas. Lo anterior cobra aun mayor relevancia en el contexto de temporalidad de la JEP, asunto sobre el que insiste fuerte y adecuadamente la SENIT TP-SA 001 de 2019, aprobada el pasado 3 de abril. En ese contexto deben

garantizarse decisiones rápidas, no dilatorias, máxime en materia de beneficios provisionales, por cuanto la idea es concentrar los recursos en la definición de asuntos de fondo y no quedarse indefinidamente en los provisionales. En la misma línea debo señalar que el argumento esgrimido en la providencia en torno a la conveniencia de devolver la actuación a la SAI con miras a garantizar una mayor difusión de la jurisprudencia de la SA en las Salas de Justicia y propender así por la unificación hermenéutica tampoco es propio de la justicia transicional -lo mismo podría decirse de la JOy, en todo caso, así lo fuera, no justificaría por sí mismo el alargamiento, por no decir, duplicidad -en el mejor 8

EXPEDIENTE: 2018340080100004E - 2018150160900099E RADICADO: 20181510088582 - 20181510133472 de los casoso multiplicación -hipótesis que no es improbablede los términos para resolver un asunto como una libertad condicionada.

(iii) Ahora bien, el hecho de que la mayoría de la Sección haya considerado que no debía quedar “atrapada en absolutos” y, en consecuencia, haya optado por asumir una alternativa de optimización en la que, en función de diferentes variables, puede decidir si devolver o no el expediente al juez de primera instancia para que analice alguna cuestión subyacente al asunto principal planteado con el fin de que se surta la doble instancia, no fortalece sino que, al contrario, aminora el peso de los argumentos inicialmente expuestos como fundamento de la decisión adoptada. En efecto, la existencia de dicha opción

pone en evidencia que: i) como parece admitirlo la misma providencia en ciertos apartes, el tenor literal del artículo 14 de la Ley 1922 de 2018 no es razón suficiente para que el juzgador de segunda instancia asuma una actitud minimalista en torno al ejercicio de su competencia limitándose estrictamente a resolver los reparos formulados por el impugnante, perdiendo de vista la incidencia que los mismos puedan tener en la decisión atacada y su deber de pronunciarse sobre esta última; y ii) el principio de doble instancia no tiene la envergadura que se le adjudicó al considerar que el análisis ex novo en segunda instancia de aspectos de la controversia lo erosiona. Pero aun si se admitiera que dicha alternativa constituye un solución adecuada para resolver lo que la providencia parece presentar como principios en pugna, lo cierto es que, en todo caso, crea más dificultades de las que resuelve en la medida en que, sujeta a un juicio de ponderación que necesariamente deberá hacerse caso a caso, la decisión relativa a la devolución de actuaciones a los jueces de primera instancia no es fácilmente predecible, lo que, sin lugar a dudas, se convierte en fuente de inseguridad jurídica respecto de la duración de los trámites. (iv) Por todo lo dicho, estimo que, al obrar como lo hizo, la Sección optó por una restricción del alcance de su competencia que implica, en últimas, una dimisión en su tarea de resolver la cuestión que se le planteó -la de la concesión del beneficio-. Lo anterior si se tiene en cuenta que, como lo ha señalado de manera

reiterada la Corte Constitucional, el derecho al acceso a la administración de justicia “propende no sólo porque los ciudadanos tengan a su disposición mecanismos 9

EXPEDIENTE: 2018340080100004E - 2018150160900099E RADICADO: 20181510088582 - 20181510133472 para demandar en procura de sus derechos sino que les permita obtener una decisión judicial que pueda hacerse efectiva”11, de modo que, al dejar de proveer sobre si la negativa de la concesión del beneficio de libertad condicionada estuvo bien fundada o no, limitándose a analizar uno de los aspectos de dicha controversia para devolver a la SAI para que estudiara los demás, la Sección obró incorrectamente. En la misma línea debo señalar que si, como corresponde al deseo manifestado en la providencia, las Salas acogen el criterio jurisprudencial de la posición mayoritaria y optan no por decidir sobre los beneficios solicitados, sino sobre la acreditación de uno u otro de los factores que deben concurrir para su concesión, dejándolo así consignado en la parte resolutiva de sus providencias, también actuarían contrariando las disposiciones constitucionales y legales que definen el objeto de la decisión que, se insiste, debe ser la de la concesión o no del beneficio.

En estos términos dejo consignado mi salvamento parcial de voto, DANILO ROJAS BETANCOURTH 11 Sentencias T-262 de 1997, T-103 de 2007 y T-404 de 2018. 10