JEP - SV Dra-Caterina-Heyck Auto SRT-AR-006 27-abril de 2020

SECCIÓN DE REVISIÓN DE SENTENCIAS EXPEDIENTE: 2018332160400053E

TRIBUNAL PARA LA PAZ

SECCIÓN DE REVISIÓN Expediente: 2018332160400053E Demandante: Jaime Humberto Uscátegui Ramírez Proceso: Solicitud de revisión Asunto: Salvamento de voto Auto SRT-AR006 de 27 de abril de 2020

SALVAMENTO DE VOTO MAGISTRADA CATERINA HEYCK PUYANA De manera respetuosa frente a la posición mayoritaria, presento los fundamentos que me llevaron a suscribir con salvamento de voto la decisión mediante la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por el apoderado del General ( R ) Jaime Humberto Uscátegui Ramírez contra el Auto SRT-AR 001 de 22 de enero de 2020. En criterio de la suscrita magistrada, el Auto SRT-AR-001 de 2020 se debe reponer y en su lugar admitir la demanda de revisión por las siguientes razones: 1.- El principal reproche del recurrente al auto de inadmisión de la demanda es el silencio guardado respecto al estudio de los elementos de la responsabilidad de mando del artículo 24 transitorio constitucional (A.L. 01 de 2017). En el auto se responde a este reparo con el argumento de que el demandante fue condenado bajo la forma de imputación de responsabilidad consistente en comisión por omisión y por tanto la misma no se puede cuestionar bajo los criterios de responsabilidad de mando. Discrepo de este argumento pues conforme a los artículos 5º y 22 transitorios constitucionales, todos los órganos de la JEP están obligados a calificar las

Página 1 de 9 SECCIÓN DE REVISIÓN DE SENTENCIAS EXPEDIENTE: 2018332160400053E conductas del conflicto con un sistema de fuentes que considere las reglas del derecho internacional en materia de Derechos Humanos, Derecho Internacional Humanitario y Derecho Penal Internacional, con aplicación obligatoria del principio de favorabilidad. En tal virtud, no se pueden descartar las normas internacionales en materia de responsabilidad de mando para analizar el compromiso de los comandantes militares en los crímenes del conflicto armado interno, ni de cualquier otra figura del Derecho Internacional que pudiera ser más favorable. Además, la forma de imputación de responsabilidad si puede ser cuestionada en la acción de revisión con una prueba nueva que la desvirtúe o relativice. Precisamente, la Sala de Amnistía o Indulto, en el caso de Marilú Rodríguez Baquero, quien fue sentenciada por el carro bomba que detonó en las instalaciones de la Escuela Superior de Guerra en el año 2006, profirió la Resolución SAI-AOI-D-003 del 12 de febrero de 2020, en la que en ejercicio de sus competencias y por virtud de la facultad conferida por el artículo 5º transitorio del Acto Legislativo, revaluó la calificación jurídica de las conductas por las que fue condenada en la Justicia Ordinaria tipificadas como terrorismo, tentativa de homicidio y lesiones personales agravadas (las que en principio no son amnistiables) y las recalificó como “una operación militar válida de la guerrilla de las FARC-EP en contra de las Fuerzas Armadas, en el marco del conflicto armado

(…) conexa con el delito político, y conforme con las reglas y principios del DIH”1. Lo anterior, para demostrar cómo al juez transicional debe en todos los casos que tiene frente a sí, analizar la conducta y adecuar su calificación jurídica según corresponda, con aplicación imperativa del principio de favorabilidad. Se recuerda que el artículo 5º transitorio constitucional establece: “La JEP al adoptar sus resoluciones y sentencias hará una calificación jurídica propia del Sistema respecto a las conductas objeto del mismo, calificación que se basará en el Código Penal Colombiano y/o en las normas de Derecho Internacional en materia de Derechos Humanos (DIDH), Derecho Internacional Humanitario (DIH) o Derecho Penal Internacional (DPI), siempre con aplicación obligatoria del principio de favorabilidad”. Sobre este tema, vale la pena recordar lo decantado por la Corte Constitucional en su sentencia C-007 de 2018: “(…) la Jurisdicción Especial para la Paz es el órgano encargado de efectuar la adecuación jurídica de las conductas, caso a caso, y en un ejercicio de armonización del derecho constitucional, el derecho penal interno, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el Derecho Internacional Humanitario 1 Jurisdicción Especial para la Paz. Sala de Amnistía o Indulto. Resolución SAI-AOI-D-003 de 12 de febrero de 2020. Párrafo 208. SECCIÓN DE REVISIÓN DE SENTENCIAS EXPEDIENTE: 2018332160400053E y el Derecho Penal Internacional. (…) la Jurisdicción Especial para la Paz debe asumir una tarea de interpretación y aplicación del derecho que exige la

armonía entre el orden interno e internacional (derecho internacional humanitario, derecho internacional de los derechos humanos, derecho penal internacional, derecho constitucional y derecho penal nacional) // (…) La Jurisdicción Especial para la Paz debe adelantar esta tarea de interpretación y aplicación del derecho bajo los estándares ya establecidos por diversas reformas constitucionales, y por los actos de implementación del Acuerdo Final, incluida la Ley 1820 de 2016 (...) Esta calificación jurídica propia tiene, sin embargo, diversas finalidades que exceden el marco del derecho penal. Así, de una parte, pueden dar lugar a la imposición de sanciones; pero, de otra, también persiguen la concreción de la amnistía más amplia posible o la procedencia de otros beneficios” (Negrillas fuera del original). 2.- En la decisión se desconoce que la figura de la omisión impropia obliga a analizar, en el caso concreto, si el garante tenía conocimiento de su obligación de actuar y si tenía capacidad individual de acción en la situación concreta, tal y como se menciona en los párrafos 43 y siguientes. Estos elementos son concurrentes tanto para la comisión por omisión, como para la responsabilidad de mando, por tanto, si existe prueba nueva que apunte a desacreditar cualquiera de estos dos presupuestos, la demanda se debe admitir para estudiar de fondo si la sentencia fue injusta por no tener en cuenta estos componentes de la omisión impropia. Por otra parte, en los párrafos 42 y siguientes, el auto se ocupa de definir la figura de la posición de garante y la responsabilidad por omisión impropia, aludiendo a una jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia del año 2018

que desarrolla en contenido del artículo 25 de la Ley 599 de 2000. Sin embargo, para el momento de ocurrencia de los hechos que se imputan al condenado (15 al 20 de julio de 1997) la norma vigente era el artículo 21 del Código Penal de 1980, por lo que la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 5 de julio de 2014 tomó en cuenta esta regla para construir la forma de imputación de responsabilidad al General (R) Uscátegui Ramírez. En cuanto a la figura de responsabilidad de mando, para el momento de ocurrencia de los hechos, en el Derecho Internacional sólo existía la previsión de los artículos 86 y 87 del Protocolo I de 1977 adicional a los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 pues no se había aprobado el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (art. 28) el cual entró en vigor para Colombia el 1 de noviembre de 2002. Página 3 de 9 SECCIÓN DE REVISIÓN DE SENTENCIAS EXPEDIENTE: 2018332160400053E Finalmente, no se puede obviar que la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia del 5 de julio de 2014, sí analizo la responsabilidad de mando del señor Uscátegui Ramírez. Así se advierte de la lectura de las páginas 92 a 103 del fallo de casación, en el que la Corte concluye que: “la valoración en conjunto obliga a otorgarle credibilidad a la arista que acredita que el mando operacional sobre el batallón lo tenía la Séptima Brigada”, sin embargo, después enfoca su análisis en el

deber de salvamento al margen del debate sobre la Jurisdicción. Por esto no puede afirmarse que el tema del mando operacional no fue tratado en absoluto en la sentencia. 3.- En el auto se establecen algunas diferencias entre la revisión de la Justicia Ordinaria y la revisión en la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), no obstante, se deja por fuera la más importante relacionada con la teleología de la Justicia Transicional y la revisión como herramienta para alcanzar los propósitos del Sistema Integral. En la decisión se omitió desarrollar los principios sobre los que descansa la institución jurídica de la revisión en la transición que son la verdad, la justicia, la seguridad jurídica de los excombatientes y la consolidación de la paz estable y duradera, de acuerdo con lo establecido en artículo 5 transitorio constitucional y lo señalado por la Sección de Apelación en el Auto TP-SA-401 de 13 de enero de 2020. La jurisprudencia desarrollada hasta el momento por la Sección de Revisión en sus autos de rechazo e inadmisión de las escasas demandas de revisión que han llegado a su conocimiento, en medio de las miles de sentencias condenatorias suspendidas, desconoce que la Jurisdicción Especial para La Paz es un sistema principalmente dialógico donde opera el deber de aportar a la verdad y reparar a las víctimas. Por lo anterior, en la JEP debe preferirse la asunción de conocimiento de los casos y la apertura de los procedimientos dialógicos en lugar de criterios de admisibilidad estrictos que a la postre impiden el ejercicio de competencias de los órganos de la JEP, al tiempo que el cumplimiento de sus objetivos. Se resalta

que los principios de condicionalidad y de verdad plena establecen una trascendental diferencia entre la acción de revisión ordinaria y la transicional que la jurisprudencia de la Sección de Revisión no ha tenido en cuenta. Por otra parte, se señala que las causales de la revisión transicional son taxativas y operan de manera mas extricta que en la revisión ordinaria puesto que su origen es constitucional y por tanto son prácticamente inmodificables, sin embargo, esto no significa que causales como la de prueba nueva o hecho SECCIÓN DE REVISIÓN DE SENTENCIAS EXPEDIENTE: 2018332160400053E nuevo puedan ser interpretadas en un sentido amplio, máxime cuando la fórmula a la que acudió el constituyente es abierta y de naturaleza genérica, lo que permite que bajo esta concepción se alcance el propósito de justicia que es la columna vertebral de la revisión. 4.- En el auto se exponen las razones por las cuales se aplica la jurisprudencia ordinaria en el trámite de la revisión transicional, sin embargo, nuevamente se hace alusión a precedentes que restringen el entendimiento de la revisión como algo excepcional y limitado. Lo anterior desconoce que también existe una valiosa jurisprudencia constitucional, como la sentencia C04 de 2003, donde la Corte relativizó la taxatividad de las causales al incorporar una en favor de las víctimas de las graves violaciones a los derechos humanos o al DIH. Entonces, siendo que la JEP gravita sobre la supremacía de los derechos de las víctimas, la Sección debería atender la jurisprudencia de la Corte Constitucional para comprender la revisión transicional como una herramienta que permita

alcanzar la verdad, reivindicar la justicia y lograr el cierre del conflicto armado, en lugar de invocar precedentes que la hacen nugatoria. Sumado a lo anterior, es preciso señalar que la Corte Constitucional, en su sentencia C-007 de 2018, determinó que a pesar de que “la Jurisdicción Especial para la Paz es en cierto sentido un juez penal, no es solamente, ni principalmente, ello. Es, con más precisión, un órgano destinado a aplicar reglas especiales, propias de la transición del conflicto a la paz, para satisfacer tres finalidades complementarias. Primero, investigar, juzgar y, de ser el caso, sancionar las graves violaciones de derechos humanos y las graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario; segundo, propiciar la reconciliación y la estabilidad del Acuerdo Final, es decir, del pacto de terminación de un conflicto armado de más de 50 años y, en esa dirección, propiciar la amnistía más amplia posible y determinar la viabilidad de otros beneficios. Y, tercero, contribuir decididamente a la satisfacción de los derechos de las víctimas, tomando en consideración no sólo el caso concreto, sino, además, asumiendo las tareas de (i) plasmar en el mediano plazo una imagen de las estructuras criminales del conflicto; (ii) adoptar medidas que persiguen la reparación adecuada de las víctimas; y (iii) asegurar su participación en todos los trámites que les afecten”. (negrillas fuera del original). De esta manera, se torna evidente que la jurisprudencia ordinaria eminentemente penal no aplica completamente a la JEP en su calidad de juez especial

5.- En el mismo sentido, en el auto se insiste en sustentar la excepcionalidad de la acción de revisión transicional por el respeto al principio de la cosa juzgada, con base en una jurisprudencia de la Corte Constitucional (sentencia C-252 de 28 de febrero de 2001), en la que establece que la revisión no está Página 5 de 9 SECCIÓN DE REVISIÓN DE SENTENCIAS EXPEDIENTE: 2018332160400053E instituida para corregir errores judiciales, ni violaciones al debido proceso. Al respecto, reitero mi discrepancia en considerar la revisión transicional como excepcional pues si su propósito es la justicia, resulta un contrasentido establecer su limitación. Adicionalmente, se plantea que la revisión debe limitarse en la medida en que para corregir errores in iudicando o in procedendo existen las respectivas instancias procesales y los recursos legales para impugnar2. Sin embargo, este aparte desconoce que con ocasión del Acto Legislativo 01 de 2017, la competencia absorbente y prevalente de la JEP para tratar los hechos del conflicto conlleva a que no se puedan ejercer tales acciones ni a interponer recursos en la justicia ordinaria por estos eventos. En otras palabras, en la actualidad no se puede interponer ninguna clase de recursos ante las autoridades que profirieron la decisión cuya revisión se pretende, ni pueden resolverse los recursos que se hayan interpuesto pues los órganos de la Jurisdicción Ordinaria ya perdieron competencia. En tal virtud, no se puede excepcionar la revisión transicional bajo el pretexto de que para corregir otro tipo de injusticias existen recursos en la justicia

ordinaria pues desde la entrada en funcionamiento de la JEP ya no operan. Lo anterior solamente confirma que la revisión transicional procede en contra de decisiones que no pudieron cobrar ejecutoria en la Jurisdicción Ordinaria antes de que esta perdiera competencia. 6.- En el auto se confunde la valoración de los requisitos formales con la de los requisitos sustanciales de la acción de revisión. Los requisitos que establece el artículo 52A de la Ley 1922 de 2018 son formas que debe cumplir el escrito o demanda de la acción de revisión en tanto que los establecidos en el artículo transitorio 10 del artículo 1º del AL 01 de 2017 son sustanciales. En este sentido, al efectuar la valoración de los requisitos formales, en el auto se hacen exigencias como si se tratara de requisitos sustanciales, lo que ha convertido a la providencia de admisibilidad de la revisión en una verdadera decisión de fondo del asunto. Basta con advertir lo extenso de la decisión de inadmisión de la demanda, como la del recurso, para concluir que en la etapa de admisión lo que se está dando es una decisión de fondo. Además, en el auto se establece que en esta etapa preliminar corresponde a la Sección de Revisión evaluar preliminarmente si la causal invocada puede estar configurada; además, señala que esa evaluación es una cosa distinta a la valoración probatoria, pues esta última está reservada al momento en el que el 2 Ver párrafo 143 del proyecto. SECCIÓN DE REVISIÓN DE SENTENCIAS EXPEDIENTE: 2018332160400053E juez transicional profiere el fallo; sin embargo, según el Diccionario de la Real Academia española de la Lengua, evaluar es señalar, estimar, apreciar o calcular el

valor de algo, mientras que valorar es señalar, reconocer, estimar o apreciar el valor o mérito de alguien o algo, es decir, se trata de sinónimos. Al hilo de lo expuesto, la distinción es simplemente formal porque la valoración probatoria que realizó la Sección es de tal profundidad que, más que analizar preliminarmente la seriedad de los fundamentos de la causal invocada, lo que adelantó fue un análisis de fondo y sin valorar las pruebas en conjunto.

7. Respecto al análisis concreto de las pruebas: a) Varias de las pruebas aportadas por el demandante apuntan a desvirtuar que el General (R) Uscátegui carecía de capacidad material de acción, que es uno de los elementos de los delitos de omisión impropia cuando refiere a los medios a su alcance para prevenir que se cometa o se siga cometiendo la conducta punible, siempre y cuando las condiciones fácticas lo permitan. Por tanto, no es posible negar el carácter novedoso de estas pruebas siendo que con las mismas se pretende derruir uno de los elementos estructurales de la omisión.

b) Frente a las pruebas No. 2 (declaración del Coronel Herrán Martínez); No. 8 (concepto del director de la Escuela de Inteligencia y Contrainteligencia del Ejército) y No. 11 (información de la Escuela de Inteligencia y Contrainteligencia sobre la formación de los señores Lino Sánchez y Hernán Orozco), todas ellas son novedosas, no solo porque fueron posteriores al juicio sino porque su contenido tiene relación directa con otros de los elementos estructurales de la figura de la omisión impropia por la que fue condenado el solicitante. Estas pruebas se deben analizar en lógica de la relación que surge entre la

responsabilidad por el mando y la posición de garante ya que el elemento denominado conocimiento de la situación de riesgo es un componente estructural de las dos formas de imputación de responsabilidad. Con estas pruebas el solicitante pretende demostrar que la información que recibió el sentenciado no era creíble, no estaba soportada y no pudo ser corroborada. c) La evaluación individual de las pruebas aportadas por el demandante impide analizar el valor de estas como elementos de contexto importantes a ser tenidos en cuenta por la SR. Es el caso de la prueba No. Página 7 de 9 SECCIÓN DE REVISIÓN DE SENTENCIAS EXPEDIENTE: 2018332160400053E 3 (versión libre del ex paramilitar Salvatore Mancuso); pruebas 4 y 5 (declaración y versión libre del ex paramilitar Jorge Humberto Victoria Oliveros); prueba No. 6 (derecho de petición formulado por el Senador Gustavo Petro Urrego y la respuesta suscrita por el entonces Ministro de Defensa Juan Manuel Santos) y la prueba No. 10 (columna de opinión del Periodista Daniel Coronell). La comprensión del contexto no solo es un objetivo de esta Justicia Transicional sino que contribuye al esclarecimiento de la verdad del conflicto armado. d) Respecto a la prueba No. 7, el auto omite hacer mención del artículo 22 transitorio constitucional que impone la obligación de hacer una calificación jurídica propia de las conductas ejecutadas por miembros de la Fuerza Pública en el contexto del conflicto armado interno teniendo en cuenta, entre otras disposiciones, las reglas operacionales vigentes al momento de la conducta. Esto a su vez está ligado con el análisis de los

deberes de protección y la capacidad individual de acción, que son elementos propios de los delitos de comisión por omisión y que el demandante pretende cuestionar con estos elementos de prueba. e) Con relación a la declaración del Mayor Arbey García Narváez (Prueba No. 10), en el auto se da a entender que en efecto es una prueba nueva que apunta a desvirtuar un hecho controvertido en el proceso, pero la descarta anticipadamente por considerar que no es trascedente. En este aparte se vuelve a incurrir en el error de apreciar la prueba de manera aislada y no en conjunto como obligan las reglas de valoración probatoria.

8. Para finalizar y con ánimo de reiterar, me permito llamar la atención del mandato establecido en el artículo 5 transitorio constitucional, según el cual, la JEP, dentro de esta obviamente la Sección de Revisión, al adoptar sus decisiones, debe hacer una calificación jurídica propia del sistema, la cual se basa en las normas del Código Penal colombiano, del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, del Derecho Penal Internacional y del Derecho Internacional Humanitario, siempre con aplicación obligatoria del principio de favorabilidad, exigencia que no distingue si el compareciente así lo solicita, de manera que en todo caso, sin excepción, se debe realizar este ejercicio de ponderación normativa.

En conclusión, la desatención de lo relativo a la responsabilidad de mando, justificada por la Sección de Revisión en la atribución de responsabilidad dada por la Corte en la sentencia de comisión por omisión, comporta pasar por alto no SECCIÓN DE REVISIÓN DE SENTENCIAS EXPEDIENTE: 2018332160400053E solo el artículo 24 transitorio constitucional, sino el mencionado artículo 5 de

imperativa aplicación para toda la Jurisdicción. Por Secretaría Judicial, anexar el presente salvamento de voto en el expediente y comunicar a las partes e intervinientes en el trámite. CATERINA HEYCK PUYANA Magistrada Página 9 de 9