JEP - SV Dra-Claudia-Lopez Auto SRT-AE-078 05-diciembre-2018

Providencia: Auto SRT-AE-078/2018 [Salvamento de Voto]

Solicitante: Armando Gómez España

TRIBUNAL PARA LA PAZ

SECCIÓN DE REVISIÓN Salvamento de Voto de la Magistrada Claudia López Díaz La acreditación de la calidad de beneficiario de la garantía de no extradición a través de la solicitud de extradición La suscrita Magistrada salva su voto respecto a lo decidido por los demás integrantes de la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz en el Auto SRT-AE-078 de 5 de diciembre de 2018, por medio del cual se abstuvo de dar trámite a la solicitud de garantía de no extradición promovida por el señor Armando Gómez España. Contrario a lo resuelto por la mayoría, se debió avocar conocimiento del asunto dado que, como se explicará a continuación, en el caso (i) existe un trámite de extradición en contra del solicitante y (ii) está demostrada la calidad de beneficiario del señor Younes Arboleda1. Pese a que la mayoría concordó en el primer aspecto, no dio por satisfecho el elemento personal o subjetivo del señor Gómez España, quien basó su calidad de beneficiario en la afirmación que hizo en su contra el indictment 18 CRIM 262 dictado por el Gran Jurado del Tribunal del Distrito de los Estados Unidos para el Distrito Sur de Nueva York, donde se asevera que él y otros individuos2 “fueron miembros y socios de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (“las FARC”)”. La mayoría desestimó esa argumentación, por cuanto la expresión “acusación” debe entenderse referida, exclusivamente, a una autoridad judicial nacional, dado que el ser

miembro de las FARC-EP no es motivo suficiente, por sí solo, para configurar un comportamiento delictivo en otro país. La suscrita considera que la disposición constitucional transitoria admite una interpretación amplia, sistemática, acorde al principio de igualdad y conforme a los fines perseguidos por la garantía de no extradición, fruto de lo cual resulta razonable concluir que la afirmación de pertenencia a la antigua FARC-EP en una acusación o sentencia extranjera es suficiente para dar por acreditado el requisito personal o subjetivo de quien aspira a la aplicación de la garantía de no extradición. 1 De acuerdo con los parámetros establecidos en la jurisprudencia de la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz. Auto SRT-AE-044 de 29 de agosto de 2018. 2 Los señores Seuxis Paucias Hernández Solarte, Marlon Marín y Fabio Simón Younes Arboleda. Página 1 de 8

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Solicitante: Armando Gómez España

1. Interpretación amplia La mayoría consideró que el término “acusación”, previsto en el inciso segundo del artículo transitorio 19, se circunscribe a la potestad que recae en la Fiscalía General de la Nación, “exclusiva dueña de la acción penal”, de señalar a una persona como responsable de una conducta punible siempre y cuando reúna los requisitos previstos en el artículo 336 de la Ley 906 de 20043.

Esa afirmación es inconsistente con la realidad jurídica actual, ya que esa definición restringida deja por fuera a otras autoridades nacionales, que tienen esa competencia en materia penal, como lo son: (i) la Corte Suprema de Justicia, respecto de los asuntos

penales promovidos en contra de los aforados constitucionales4; (ii) la Unidad de Investigación y Acusación respecto de los delitos de competencia del Tribunal para la Paz de la JEP5 y, (iii) las autoridades que integran la Jurisdicción Especial Indígena6; de manera que el criterio de la mayoría establece una limitación que cercena, injustificadamente, la fuerza jurídica de las decisiones jurisdiccionales que esas autoridades pueden dictar en materia penal, pues es claro que en el marco de sus competencias pueden formular una acusación relacionada con la pertenencia a las extintas FARC-EP. Esto, además, refleja otra inconsistencia en la decisión mayoritaria, y es la introducción de distinciones donde el constituyente no las ha realizado7, pues en parte alguna del artículo transitorio se hace referencia a la Fiscalía General de la Nación o, más genéricamente, a las autoridades judiciales nacionales como únicas instancias de las que puede provenir la “acusación”, siendo una interpretación desafortunada si se advierte que la mayoría fijó esa distinción a partir de una disposición de rango legal, como es el artículo 336 de la Ley 906 de 2004, en lo que se podría denominar como una pretendida “interpretación de la Constitución conforme a la Ley”, carente de asidero jurídico. Inclusive, la posición restringida de la mayoría se hace notar con mayor intensidad cuando pretende condicionar la acusación a conductas exclusivamente relacionadas con 3 Ley 906 de 2004. Artículo 336. Presentación de la acusación. El fiscal presentará el escrito de acusación ante el juez competente para adelantar el juicio cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información

legalmente obtenida, se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe. 4 Constitución Política de Colombia. Artículo 186. Modificado por el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2018. 5 Cfr., Acto Legislativo 01 de 2017. Artículo transitorio 7° del artículo 1°. Ley 1922 de 2018. Artículo 8°. 6 Constitución Política de Colombia. Artículo 246. 7 Se trata de un principio general de la interpretación jurídica que, incluso, ha sido aplicado por la Corte Constitucional respecto de la interpretación de la Carta, para significar que donde la norma no ha introducido distinciones no corresponde al interprete hacerlas, por cuanto con ello atribuye un sentido diferente al pretendido por la autoridad normativa, sea constituyente o legislador, según el caso. Cfr., entre otros, Corte Constitucional. Sentencia C-317 de 2012. Página 2 de 8

Providencia: Auto SRT-AE-078/2018 [Salvamento de Voto] Solicitante: Armando Gómez España el delito político de rebelión8, afirmación que contraviene la norma constitucional transitoria, que señala, en el inciso segundo, que: “Dicha garantía de no extradición alcanza a todos los integrantes de las FARC-EP y a personas acusadas de formar parte de dicha organización, por cualquier conducta realizada con anterioridad a la firma del acuerdo final (…)” (resaltado fuera del texto), de donde se extrae que el constituyente no estableció condicionamiento alguno a la acusación, pudiendo ser ésta por un delito

común. Y aunque la mayoría cree encontrar un punto de apoyo en el hecho que la pertenencia a las FARC-EP configura un delito político no perseguible por otros Estados9, no es menos cierto que la calificación de la pertenencia a esa organización, en la acusación extranjera, puede constituir un elemento fáctico relevante del contexto en el cual se perpetró el presunto delito objeto de extradición, de modo que lo que hace la autoridad extranjera es atribuir la comisión de un delito común con ocasión de la pertenencia a la insurgencia, como se puede evidenciar en el caso en particular y en los asuntos relacionados con los señores Julio Enrique Lemos Moreno10 y Juvenal Ovidio Ricardo Palmera Pineda11, entre otros, siendo evidente que en esas solicitudes de extradición no se atribuye la comisión de un delito político. Preciso es aclarar, en este punto, que la solicitud de extradición comprende tanto el acto diplomático mediante el cual un Estado solicita activar el procedimiento de extradición, como la decisión judicial, acusación o sentencia condenatoria, que le sirve de sustento jurídico y los documentos anexos, de manera que se trata de un acto complejo que se fundamenta, en esencia, sobre la base de una decisión adoptada por una autoridad jurisdiccional. En ese orden de ideas, con la introducción de elementos ajenos a la norma constitucional transitoria la mayoría consideró que, bajo un concepto restringido, la “acusación” a la que refiere la norma se contrae exclusivamente a la dictada por la Fiscalía General de la 8 En el auto objeto de salvamento se lee lo siguiente sobre este particular: “Tal acusación en nuestro ordenamiento

jurídico tiene dos componentes, uno fáctico y uno jurídico, por lo que cuando de ellos se advierta esa pertenencia a esa organización, se satisface el requisito previsto en la Constitución Política para el factor personal de aplicación de la garantía. Esto implicaría que solo la acusación que se profiere por la autoridad judicial nacional competente es la que podría determinar esa calidad, pues el hecho de ser miembro de una organización al margen de la ley, como las FARC-EP, no es en un motivo que pueda constituirse en el sustento fáctico suficiente para configurar un comportamiento que por sí solo pueda considerarse delito en otro país, como sí ocurre en nuestra legislación penal” (Resaltado fuera del texto original). 9 Lo que está prohibido expresamente en el artículo 35 de la Constitución Política y fue reiterado en el primer inciso del artículo transitorio 19 del artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2017. 10 Cfr., la detallada descripción de la participación del requerido en extradición como miembro de las FARC-EP, en los términos transcritos en el Auto de 31 de mayo de 2017 AP-3393-2017 de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. 11 Cfr., para los mismos efectos, la transcripción que se hace del indictment en el Concepto de 24 de noviembre de 2004, Radicado 22450, de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. Página 3 de 8

Providencia: Auto SRT-AE-078/2018 [Salvamento de Voto] Solicitante: Armando Gómez España Nación, conforme al procedimiento penal. Como la suscrita considera que la norma constitucional estableció un enunciado amplio, es del criterio de que ese término debe

ser interpretado con referencia a las autoridades nacionales como internacionales, siendo claro que como la solicitud de extradición debe basarse en un acto judicial equivalente a una acusación o sentencia condenatoria12, se respeta en un todo la exigencia del inciso segundo del artículo transitorio 19 ya citado. La interpretación amplia que se defiende en este salvamento resulta concordante con otros ejercicios hermenéuticos que se han llevado a cabo respecto del artículo transitorio 19, en razón a la imprecisa redacción del constituyente y la necesidad de extraer la teleología y efecto útil de los enunciados normativos que componen dicha disposición, excediendo sus términos textuales, como se ha evidenciado en los siguientes casos: (i) cuando de manera inapropiada la norma utiliza el término “medida de aseguramiento con fines de extradición”, siendo que en dicho trámite no existe esa figura sino la captura con fines de extradición13, de acuerdo con las leyes 600 de 2000 y 906 de 2004, (ii) cuando el inciso cuarto de la norma alude a que, en el supuesto de la garantía de no extradición para los familiares, la Sección podrá “denegar la extradición”, siendo más afortunado entender que en tal caso se aplica la garantía de no extradición, puesto que la denegación de la extradición es asunto de competencia del Presidente de la República14; y, (iii) cuando el aparte final del mismo inciso refiere que la solicitud de extradición debe ser presentada “por cualquiera de los antiguos integrantes de las FARCEP que hubieren suscrito el Acuerdo Final de Paz”, donde la Sección ha

entendido que el enunciado debe ser comprendido respecto de todos los miembros de las FARC-EP y no a quienes, directamente, fungieron como negociadores por parte de esa organización15. Aunque la Sección tuvo ante sí una nueva oportunidad para llevar a cabo una interpretación amplia en punto al término “acusación”, optó por una de carácter restringido 12 Ley 906 de 2004. Artículo 493. Requisitos para concederla u ofrecerla. Para que pueda ofrecerse o concederse la extradición se requiere, además: (…) 2. Que por lo menos se haya dictado en el exterior resolución de acusación o su equivalente. 13 “Es menester señalar, que la prohibición de imposición de medidas de aseguramiento con fines de extradición, a la cual se refiere el inciso primero del artículo 19 transitorio del Acto Legislativo en mención, se traduce en la restricción de imposición de la captura a cargo del Fiscal General de la Nación, ya que no surge en virtud de la formulación de imputación o del curso de un proceso judicial ordinario interno, sino en cumplimiento de principios de cooperación internacional.” Corte Constitucional. Auto 401 de 2018. M.P.: Alberto Rojas Ríos. 14 Cfr., Ley 906 de 2004. Artículo 503. Resolución que niega o concede la extradición. 15 Cfr., Tribunal para la Paz, Sección de Revisión. Auto SRT-AE-068 de 7 de noviembre de 2018. Página 4 de 8

Providencia: Auto SRT-AE-078/2018 [Salvamento de Voto] Solicitante: Armando Gómez España que limita el ámbito de protección de la garantía constitucional y la eficacia de la solicitud

de extradición, en contravía de la interpretación jurídica y, en particular de la interpretación constitucional, comprendida como un proceso continuo, en el marco de una cadena interpretativa, donde el aplicador de la norma debe valerse de diversos recursos argumentativos para extraer de los materiales jurídicos la mejor lectura posible del ordenamiento16, el cual, en el ámbito constitucional cuenta con una notable presencia de normas de textura abierta17, como son los principios, caracterización a la que no escapa el componente de justicia incorporado mediante el Acto Legislativo 01 de 2017.

2. Interpretación sistemática y acorde al principio de igualdad De otro tanto, la mayoría omitió considerar, para efectos de la acreditación del requisito personal o subjetivo, advertir lo previsto en el inciso cuarto del artículo transitorio 19, que establece la procedencia de la garantía de no extradición para los familiares de “una persona acusada o señalada en una solicitud de extradición de ser integrante de dicha organización” (resaltado fuera del texto).

En ese orden de ideas, la suscrita considera que una interpretación sistemática y acorde al principio de igualdad llevaría a la Sección a integrar el supuesto comprendido en el aparte transcrito con el del inciso segundo del artículo transitorio 19, esto es, con la condición de acusado, obteniendo una lectura comprehensiva e integral de la norma jurídica, pues no resulta razonable predicar un trato más benévolo para el familiar18 que para la persona que integró o es acusado de haber integrado esa organización, cuando es claro que la garantía está dada en interés del integrante de las FARC-EP y no para el familiar, quien es un beneficiario indirecto de aquella19.

16 Cfr., DWORKIN, Ronald. “Cómo el derecho se parece a la literatura” En: RODRÍGUEZ, Cesar (Ed.) La decisión judicial: El debate Hart-Dworkin, Bogotá, Editorial Siglo del Hombre, 1997, p. 167 17 Es lugar común, en la literatura sobre la materia, la distinción de las normas jurídicas entre reglas y principios. Mientras las primeras presentan, de manera más o menos concreta, un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica, las segundas carecen de esa precisión textual y, por el contrario, están a menudo formuladas en términos amplios ordenando, prohibiendo o garantizando cierta posición o situación jurídica de manera indefinida, lo que ha llevado a plantear la superación de los paradigmas tradicionales de la interpretación jurídica para acoger otros más acordes con el valor filosófico y moral que subyace a esos enunciados y, de paso, revalidar el efecto jurídico directo y vinculante de las normas constitucionales o internacionales de derechos humanos que los contienen. Cfr., en general, DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Barcelona, Ariel. 1984. Págs. 72-77; ALEXY, Robert. El concepto y validez del derecho. 2º edición, Barcelona, Editorial Gedisa, 2004, p. 41; ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos y justicia. Madrid, Ed. Trotta, 10º edición, 2011, p. 14-15, 134-139. 18 Se dice que se otorga un trato más benévolo bajo el entendido que cuando se trata de la garantía de no extradición

para los familiares, la calidad de persona acusada o señalada de ser miembro de las FARC-EP se puede configurar con la solicitud de extradición, aspecto éste que, según la mayoría de la Sección, no es predicable para quienes directamente, como integrantes o acusados de pertenecer a las FARC-EP, solicitan la garantía, por cuanto en el caso de aquél la solicitud de extradición tiene valor jurídico para acreditar el requisito personal, mientras que en éste dicho acto jurídico no puede ser considerado para esos fines. 19 Por cuanto la consagración de la garantía de no extradición en favor de los familiares tiene como pretensión evitar “extradiciones indirectas” por hechos presuntamente cometidos por el integrante de las FARC-EP en la época del conflicto, como lo ha sostenido la Sección de Revisión en reciente oportunidad: “(…) es necesario que se encuentre establecido que la solicitud de extradición del familiar está relacionada con la pertenencia del miembro de las FARCPágina 5 de 8

Providencia: Auto SRT-AE-078/2018 [Salvamento de Voto] Solicitante: Armando Gómez España Para la suscrita esa lectura es contradictoria, dado que no puede concederse y negarse, al tiempo, una cualidad o valor a un mismo objeto, como ocurre, en este caso, con el señalamiento en una solicitud de extradición20. Mientras la Sección se resiste a considerarlo como pieza jurídica que puede conducir a la acreditación de la calidad de acusado de pertenecer a las FARC-EP, el inciso cuarto, relativo a los familiares, sí le confiere ese valor; perdiendo de vista la mayoría la notable interacción internacional que

tiene la figura de la extradición, pues ésta inicia y tienen sustento jurídico a instancias de la actuación jurídica de un Estado extranjero. Así las cosas, para evitar esa contradicción, lo correcto era acudir a una interpretación sistemática21 que considerara el término “acusado”, del inciso segundo, en armonía con el enunciado “acusada o señalada en una solicitud de extradición”; ya que a partir de ese contexto la Sección podía haber razonado que: (i) para el constituyente, es relevante la solicitud de extradición, para acreditar el requisito subjetivo, lo que contrarresta el argumento nacionalista de la acusación, y; (ii) el constituyente no solo refirió al acusado sino también al señalado en la solicitud de extradición22, términos sinónimos que conducentes a un mismo significado: el establecimiento de un dato fáctico importante para la incriminación de la conducta atribuida. No obstante, la mayoría optó por hacer una interpretación aislada del inciso segundo y, por ende, descontextualizada del resto del artículo transitorio comentado. De otra parte, el auto objeto de este voto no abordó la razonabilidad del trato diferente entre la persona acusada y el familiar solicitante de la garantía, a la luz del principio de igualdad, siendo este análisis ineludible. A la Sección no le bastaba afirmar que la norma trazó una distinción; la mayoría debió indagar si esta contaba con una justificación objetiva y razonable, pues, como lo tiene entendido la jurisprudencia constitucional23, la carencia de ese sustento revela que el

EP a dicha organización o con las conductas que realizó al interior de la organización” Auto SRT-AE-068 de 7 de noviembre de 2018. 20 Concretamente en la acusación o la sentencia condenatoria que sirve de fundamento al pedido de extradición. 21 La interpretación sistemática se extrae “de la lectura de la norma que se quiere interpretar, en conjunto con las demás que conforman el ordenamiento en el cual aquella está inserta”. Corte Constitucional. Sentencia C-649 de 2001, M.P.: Eduardo Montealegre Lynett. En similar sentido la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha precisado que, de acuerdo con este método, “las normas deben ser interpretadas como parte de un todo cuyo significado y alcance deben fijarse en función del sistema jurídico al cual pertenecen”. Caso González y otras (“Campo Algodonero”) Vs. Estados Unidos Mexicanos. Sentencia de 16 de noviembre de 2009, párr. 43, reiterado en Caso Artavia Murillo y Otros (“Fecundación in vitro”) Vs. Costa Rica, Sentencia de 28 de noviembre de 2012, párr. 191. 22 El inciso cuarto del artículo transitorio 19 refiere en dos oportunidades al “acusado o señalado en la solicitud de extradición”. 23 “De ahí que a partir de la famosa formulación aristotélica de “tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales”, la doctrina y la jurisprudencia se han esforzado en precisar el alcance del principio general de igualdad –al menos en su acepción de igualdad de tratodel cual se desprenden dos normas que vinculan a los poderes públicos: por una parte un mandamiento de tratamiento igual que obliga a dar el mismo trato a supuestos de hecho equivalentes, siempre que

no existan razones suficientes para otorgarles un trato diferente, del mismo modo el principio de igualdad también Página 6 de 8

Providencia: Auto SRT-AE-078/2018 [Salvamento de Voto] Solicitante: Armando Gómez España trato diferenciado deviene en una distinción arbitraria, contraria al principio de igualdad ante la Ley; más aún si se considera que en ambos casos se trata de la aplicación de una garantía constitucional y los enunciados arriba citados conciernen a la acreditación del requisito personal o subjetivo para acceder a ella.

Como nada se dijo al respecto, la Sección debió impartir un trato en condiciones de igualdad y considerar que la acusación o señalamiento de pertenencia a las FARC-EP en una solicitud de extradición era suficiente para acreditar el factor personal o subjetivo de un solicitante de la garantía de no extradición.

3. Sobre la cita a una decisión inexistente para cuando se discutió y aprobó el auto objeto de salvamento De otro tanto, el proyecto cita el Auto SRT-ST-077 de la Sección de Revisión, providencia inexistente para cuando esta decisión fue objeto de discusión y aprobación, toda vez que no se había firmado por todos los miembros de la Sección de Revisión y, menos aún, se había notificado.

Sobre este particular el inciso final del artículo 279 del Código General del Proceso prescribe: "En todas las jurisdicciones, ninguna providencia tendrá valor ni efecto jurídico hasta tanto hayan sido pronunciadas y, en su caso, suscrita por el juez o magistrados respectivos" y, de otro tanto, el inciso segundo del artículo 289 de ese mismo Código señala: "(...) ninguna providencia producirá efectos antes de haberse notificado". Por

consiguiente, la decisión no podía utilizar como recurso argumentativo lo afirmado en esa providencia de la Sección. Conclusión En el caso bajo examen la suscrita encuentra reunidos los presupuestos para avocar conocimiento de la solicitud de garantía de no extradición. Lo anterior por cuanto se probó que en contra del señor Gómez España se promueve una solicitud de extradición pasiva, a petición del Gobierno de los Estados Unidos de América y, además, se encuentra señalado de pertenecer a las extintas FARC-EP en la acusación o indictment presentado por la autoridad extranjera, con lo que se satisface el requisito personal o subjetivo que exige el artículo transitorio 19. comprende un mandato de tratamiento desigual que obliga a las autoridades públicas a diferenciar entre situaciones diferentes”. (Resaltado fuera del original). Corte Constitucional. Sentencia C-1125 de 2008. M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto. Página 7 de 8

Providencia: Auto SRT-AE-078/2018 [Salvamento de Voto] Solicitante: Armando Gómez España Como la norma constitucional transitoria no limitó la acusación al orden nacional o respecto de ciertos delitos, debió tomarse partido por una interpretación amplia, sistemática, acorde al principio de igualdad que permitía llegar a esa conclusión garantista.

En los anteriores términos dejo sustentado mi salvamento de voto, (original firmado) CLAUDIA LOPEZ DIAZ Magistrada Sección de Revisión – Tribunal para la Paz Página 8 de 8