JEP - SV Dra-Sandra-Castro Resolución SDSJ-1875 20-abril de 2021

REPÚBLICA DE COLOMBIA

JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ

SALA DE DEFINICIÓN DE SITUACIONES JURÍDICAS

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO A LA RESOLUCIÓN N° 1875 DEL

VEINTE (20) DE ABRIL DE DOS MIL VEINTIUNO (2021)

Expediente Legali N° 9002073-14.2019

Solicitante: St. (r.) Raúl Muñoz Linares

Bogotá D.C., cinco (5) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Atendiendo a lo previsto en el artículo 62 Acuerdo ASP N° 001 de 2 de marzo de 2020 “Por el cual se adopta el Reglamento General de la Jurisdicción Especial para la Paz”, sustento mi salvamento parcial de voto en los siguientes términos:

1. Aunque comparto la decisión adoptada por la Sala en la Resolución SDSJ N° 1875 del 20 de abril de 2021 de haber rechazado la solicitud de sometimiento presentada el señor St. (r) Raúl Muñoz Linares, pues por unanimidad concluimos que la propuesta de verdad presentada era revictimizante y desconocía la responsabilidad declarada por la justicia ordinaria en sentencias que hicieron tránsito a cosa juzgada, me aparto de la posición mayoritaria que consideró que las conductas punibles por las cuales fue solicitado el sometimiento tienen relación con el conflicto armado. En mi concepto la solicitud presentada debió ser rechazada in limine, por ausencia del ámbito de competencia material de la JEP.

2. Las razones que fundamentan el disenso son las siguientes: 1 2.1. La Sala mayoritaria tomó como elementos para concluir que los hechos

estaban relacionados con el conflicto armado, los mismos que expuso el solicitante, como se lee en la decisión: […] que su delito fue cometido en “servicio activo; estaba en zona de operaciones; fue relacionado con la […] población civil; […]”1. 2.2. La Sala por su parte afirmó: […] como lo reseñan las sentencias de condena de primera y segunda instancia, Raúl Muñoz Linares en su calidad de miembro del Ejército Nacional y comandante de una compañía, decidió el 2 de octubre de 2010 irrumpir en la casa de la menor D.E.C.Z. quien se encontraba junto a varios hermanos y sobrinos, todos igualmente menores de edad. Allí llegó vestido de camuflado, con el radio, el arma de dotación oficial y unos binoculares. Es decir, llegó allí ejerciendo el poder vertical no solo de la fuerza sino también de autoridad, y procedió a violentar físicamente a su víctima, a quien le manifestó que ella “estaba muy pequeña para que le tuviera que rogar”, le vendó los ojos y le puso el arma en la cabeza, luego de lo cual, se la llevó a una zona cercana y después de golpearla la hizo meter en un charco y de espalda procedió a accederla carnalmente en contra de su voluntad2. […] Lo mismo ocurrió con el segundo de los casos, pero allí previamente – 4 días antes del hecho— el peticionario llevó a cabo un registro en la casa de sus menores víctimas. Amparado en su investidura militar y en el dominio que ejercía sobre la población en su calidad de comandante de la Compañía Buitre 2 del Batallón de Combate

Terrestre No. 45, logró ingresar a la vivienda, conocer los pormenores del día a día, enterarse de que solamente vivían con su padre, un hombre trabajador y, por ello, estaban la mayoría del tiempo sin la vigilancia de un adulto. Con ese conocimiento y consciente de su poder, el peticionario regresó a la casa donde se encontraba la mejor [sic] J.N.T.J. el 14 de octubre de 2010, vestido de militar, con un machete además del arma oficial […] 1 JEP. Salas de Justicia. Sala de Definición de Situaciones Jurídicas. Resolución SDSJ N° 1875 de 20 de abril de 2021. Pág. 2. 2 Ibid. Pág. 15 2 En este último evento, tal y como lo precisaron los juzgadores de instancia, también accedió carnalmente y de forma violenta a la menor J.N.T.J., procediendo a acabar con la vida tanto de ella como de sus hermanos menores de 6 y 9 años de edad, a quienes sepultó en dos fosas que fueron halladas por los habitantes del sector, luego de una búsqueda de varios días sin saber de ellos , en cuyos cuerpos se encontraron múltiples heridas causadas por arma corto-contundente, “[…] de las características del machete que portaba el acusado”3 . (Subrayas fuera de texto) 2.3. Pese a lo expuesto, las circunstancias fácticas y probatorias en que ocurrieron tales hechos no llevan a concluir, como lo hizo la Sala, que el señor St. (r) Raúl Muñoz Linares para realizar esos repudiables hechos en contra

de dos niñas y unos menores indefensos se hubiera valido de su condición de miembro del Ejército Nacional y comandante de la Compañía Buitre 2 del Batallón de Combate Terrestre No. 45. No se estableció que sus subordinados, pares o superiores conocieran de las presuntas conductas de “dominación territorial” que estaba realizando. Evidencia de ello fue lo que afirmó el miembro de la fuerza pública de la misma compañía, Oliverio de Jesús Cardona Carmona, quien manifestó: “[…] MUÑOZ LINARES salió del campamento hacia las doce del mediodía, […] salió con un fusil y con un machete […]” y también lo vieron llegar mojado y como si “[…] se hubiese metido en una piscina”4. De otra parte, según fue señalado en las sentencias condenatorias proferidas por el Juzgado 27 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá y la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, para realizar tales conductas el 2 y 14 de octubre de 2010 si bien Muñoz Linares llegó con prendas del Ejército Nacional y armado, se aseguró que los menores no estuvieran con ningún adulto, ello para consumar sus propósitos criminales sin ningún riesgo, apenas aprovechando las condiciones de vulnerabilidad en las que estaban sus víctimas, quienes por sus cortas edades no tenían posibilidad de defenderse y tampoco había nadie que lo hiciera por ellos. De allí la expresión que utilizó en contra de una de las niñas al manifestarle que: “estaba muy pequeña para que le tuviera que rogar”. Nada tuvo que decir del rol que desempeñaba en la fuerza pública

3 Ibid. Pág. 16. 4 Ídem. 3 como comandante de una compañía, ni de la existencia del conflicto armado, fue suficiente que se tratara de un hombre, adulto y armado. 2.4. La Sala se preguntó: “¿hubiera podido el solicitante realizar estos dos actos criminales sin que el conflicto bélico le brindara las herramientas para cometerlos de la manera en que los ejecutó?” y su respuesta fue “no”5. En tanto que considera la suscrita magistrada que sí, pues el conflicto bélico no le dio ninguna ventaja ni herramienta para consumar esas conductas punibles, sino una oportunidad que aprovechó. Tales crímenes pudo haberlos ejecutado en un territorio y en época distintas, en tiempos de paz, pues solo se valió de ser un adulto, que preparó todas las condiciones para actuar sobreseguro, sin riesgos y armado, a efectos de consumar las conductas criminales que planeó en contra de unas niñas, sin dejar testigos, por eso mató a los otros dos menores. Que portara su uniforme, el arma de dotación y el radio, no fue determinante para la ejecución de las conductas, como tampoco que se tratara de un territorio en el cual había presencia de grupos armados ilegales en el cual el Ejército Nacional intentaba ejercer control. 2.5. En concepto de quien sustenta este voto disidente no se trató de agresiones sexuales oportunistas o circunstanciales en el conflicto armado, como lo concluyó la Sala, pues de acuerdo con lo afirmado por la Sección de Apelación del Tribunal para Paz en el Auto TP-SA 171 de 2019, citado en la

decisión: La existencia de un conflicto armado es criterio necesario, pero insuficiente para el surgimiento de la violencia sexual circunstancial a la que se refiere la competencia material de la JEP. Se requiere, además, de una ligazón entre el hecho y la contienda militar6, la cual puede acreditarse en la comunicación verbal o corporal que sostiene el agresor con la persona lesionada antes, durante o después del crimen, o mediante otros elementos equivalentes. Solo cuando el conflicto armado y su rol dentro del mismo ha investido de poder al victimario, y este se vale de la exhibición o ejercicio de tal fuerza o imagen para realizar un 5 Ibid. Pág. 17. 6 Así lo exige, por ejemplo, el derecho penal internacional respecto de la violación como crimen de guerra en conflictos no internacionales. Según los Elementos de los Crímenes del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, dicha conducta punible debe haber “[…] tenido lugar en el contexto de un conflicto armado que no era de índole internacional y ha[ber] estado relacionada con él” (énfasis añadido). Ver elementos del artículo 8.2, literal e), numeral VI. 4 acto sexual bajo la amenaza de cometer un acto adicional de irrespeto hacia la vida, integridad o bienestar de la víctima o sus seres queridos, puede afirmarse que existe violencia circunstancial vinculada al conflicto. 2.6. En el presente caso ese vínculo para concluir la relación de esos crímenes con el conflicto armado, no lo hubo. 2.7. De otra parte, ciertamente la Corte Constitucional en el Auto 009 de 2015 hizo referencia a la presunción de relación cercana y suficiente entre el

conflicto armado y los actos de violencia cometidos contra las mujeres, si se presentaban como hechos probados: la ocurrencia de una agresión sexual y la presencia de grupos armados, como lo afirmó la Sala7. No obstante, es una presunción legal o iuris tantum8, que admite prueba en contrario. Además, debe tenerse en cuenta que esa presunción a que hizo referencia la Corte Constitucional fue prevista en beneficio de las víctimas y no de los victimarios. No puede ser usada para que quienes pertenecieron a grupos armados, valiéndose de esa condición y aprovechando la situación de conflicto armado que vivía el país, hubieran cometido delitos comunes atroces, como en el caso del señor Muñoz Linares y así obtengan beneficios derivados del Acuerdo de Paz a los cuales no tienen derecho. De la 7 JEP. Salas de Justicia. Sala de Definición de Situaciones Jurídicas. Resolución SDSJ N° 1875 de 20 de abril de 2021. Págs. 21-22. 8 Al respecto la Corte Constitucional en Sentencia C-731 del 12 de julio del 2005. M.P. Humberto Sierra Porteo, señaló lo siguiente: “Las presunciones en el ámbito jurídico son de dos tipos: las presunciones legales y las presunciones simples o judiciales también llamadas presunciones de hombre. Dentro de las presunciones legales, se distinguen las presunciones iuris tantum - que admiten prueba en contrario - y las presunciones iuris et de iure - que no admiten prueba en contrario. En este orden de cosas, el artículo 176 del Código de Procedimiento Civil establece que “las presunciones

establecidas por la ley serán procedentes, siempre que los hechos en que se funden estén debidamente probados. El hecho se tendrá por cierto, pero admitirá prueba en contrario cuando la ley lo autorice .” (Subrayas fuera de texto). // […] En realidad, cuando se analiza bien cuál es el propósito de las presunciones es factible llegar a la conclusión que las presunciones no son medio de prueba sino que, más bien, son un razonamiento orientado a eximir de la prueba. Se podría decir, en suma, que las presunciones no son un medio de prueba pero sí tienen que ver con la verdad procesal. // Tal como se había mencionado, la presunción exime a quien la alega, de la actividad probatoria. Basta con caer en el supuesto del hecho indicador establecido por la norma para que opere la presunción. En el caso de las presunciones iuris tantum, lo que se deduce a partir del hecho indicador del hecho presumido no necesita ser mostrado. Se puede, sin embargo, desvirtuar el hecho indicador. Se admite, por tanto, la actividad orientada a destruir el hecho a partir del cual se configura la presunción. // Cuando se trata de una presunción iuris et de iure o presunción de derecho, por el contrario, no existe la posibilidad de desvirtuar el hecho indicador a partir del cual se construye la presunción. La presunción de derecho sencillamente no admite prueba en contrario”. 5 adecuación al principio pro víctima de esa presunción, dan cuenta los siguientes apartes del Auto 009: Sin embargo, para la Sala resulta decisivo dar relieve al factor de riesgo contextual de presencia de los actores armados en los territorios, bajo la modalidad de un control territorial y social significativo; toda vez

que este permite presumir de manera razonable que los actos de violencia sexual allí perpetrados, se encuentran directamente vinculados con el conflicto armado que, por ende, son un factor de nuevos desplazamientos, o un factor de re-victimización para las mujeres que allí se han asentado tras haber sido desplazadas. En tal sentido, las autoridades competentes deberán emplear esta presunción a fin de prevenir, atender, registrar, investigar, enjuiciar y reparar los actos de violencia sexual contra las mujeres allí ocurridas, teniendo en cuenta esta correlación conflicto armado, presencia de actores armados, desplazamiento y violencia sexual. […] A continuación, con el propósito de aportar elementos de interpretación constitucional a las autoridades judiciales y administrativas que deben decidir si un episodio de violencia sexual se vincula o no con el conflicto armado interno, y que al proceder a efectuar las correspondientes valoraciones del caso, se opte por la interpretación más protectora o garantista de los derechos de la víctima en caso de duda, esta Sala observa la necesidad de establecer una presunción de que un acto de violencia sexual cuenta con una relación cercana y suficiente con el conflicto armado y la violencia generalizada, si ha ocurrido en una región o localidad en la que hacen presencia actores armados, cualquiera que sea su denominación o modus operandi, […] Por tanto, para que se configure esta presunción de orden constitucional bastará que presenten dos elementos objetivos: (i) la ocurrencia de una agresión sexual, y (ii) la presencia de actores armados –cualquiera que sea su denominaciónen las zonas del país

en las que ocurren estas agresiones. Así las cosas, esta presunción estará dirigida, por un lado, a las autoridades judiciales que adelantan las investigaciones penales por delitos sexuales, y por otro, a las autoridades administrativas que deben decidir si un hecho victimizante de índole sexual se encuentra vinculado con el conflicto armado interno para efectos de conceder las reparaciones contempladas en la Ley 1448 de 2011. (Subrayas fuera de texto) 6 2.8. En el presente caso la Sala no justificó porqué dio aplicación a esa presunción, que en nada beneficiaba a las víctimas. En los anteriores términos dejo sustentado mi salvamento parcial de voto. Sandra Jeannette Castro Ospina Magistrada 7