JEP - SV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-083 13-diciembre-2018

DESCRIPTORES: LIBERTAD CONDICIONADA -ámbito personal-. LIBERTAD CONDICIONADA -colaboradores-. LIBERTAD CONDICIONADA -actividad probatoria-. PRUEBAS -actividad probatoria de la SAI-.

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA ROCÍO GAMBOA RUBIANO AL AUTO TP-SA - 083 DE 2018 DE LA SECCIÓN

DE APELACIÓN DEL TRIBUNAL PARA LA PAZ

Radicado Interno: 2018120080101559E

Interesado: Gabriel ARIAS HOYOS

Bogotá D.C., diciembre veintiséis (26) de dos mil dieciocho (2018) Planteamiento Con el respeto que siempre mantengo, por las decisiones que adopta la mayoría de la Sección, me permito dar a conocer los motivos por los cuales salvo voto en esta oportunidad. Estimo que la decisión de confirmar la decisión adoptada por la Sala de Amnistía o Indulto (SAI) resulta equivocada. Por el contrario, considero era ordenar a la Sala en mención que adelantara la práctica probatoria necesaria para soportar la negación del beneficio de la libertad condicionada. Con ello además se hubiera podido explorar un aspecto que pasó por alto la Sección mayoritaria, esto es, el de determinar si dentro del ámbito personal, definido en el artículo 22 de la Ley 1820 de 2016, podía determinarse si la conducta atribuida al señor ARIAS fue de aquellas consideradas como de colaboración, a las voces del numeral 4 de la precitada norma. Salvamento de voto al Auto TP-SA 083 de 2018 Magistrada Sandra Gamboa Rubiano

Expediente: 2018120080101559E

Solicitante: Gabriel ARIAS HOYOS

Consideraciones

1. La incorporación de un sistema de justicia transicional conlleva a adoptar una forma menos restrictiva y además estructurada de los instrumentos o de los mecanismos que guíen a satisfacer el caro derecho a la paz, en el entendido que esos canales conductivos son realizables “—a través de la superación de la violencia generalizada—, la realización de los derechos de las víctimas, el fortalecimiento del Estado de derecho y el logro de la reconciliación”.1

2. Uno de esos mecanismos se encuentra constituido por la Ley 1820 de 2016, cuerpo normativo que prevé los condicionamientos legales a fin de otorgar los beneficios a los excombatientes de las extintas FARC-EP. Dicho cuerpo normativo, en principio establece dos condiciones inexorables, pero, a su vez alternativas para dichos efectos, las cuales abarcan: (i) que las conductas debieron ser cometidas por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado o, (ii) que deben tratarse de conductas relacionadas particularmente con el proceso de dejación de armas.

3. La Corte Constitucional ha dispuesto que, para efectos de la aplicación de la Ley 1820 de 2016, se deben cumplir tres supuestos, al momento de reconocer beneficios de mayor o menor entidad como lo son entre otras, la libertad condicionada y la amnistía. Así, podemos hablar de los supuestos personal, material y temporal.2 1 Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018, párrafo 827, MP. Diana Fajardo Rivera. 2 Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018, párrafo 544: “(...) el ámbito personal de aplicación de la

ley guarda determinadas relaciones con los ámbitos material y temporal de aplicación; relaciones que deben tenerse en mente para comprender adecuadamente cómo operan los beneficios contenidos en las Ley 1820 de 2016”. Página 2 de 9 Salvamento de voto al Auto TP-SA 083 de 2018 Magistrada Sandra Gamboa Rubiano Expediente: 2018120080101559E

Solicitante: Gabriel ARIAS HOYOS

4. Dicho ello, considero que en el análisis del caso respecto al cual, salvo el voto, era necesario revisar a fondo el ámbito de aplicación personal establecido en los artículos 17, 22 y 29 de la referida Ley, referidos tanto a las amnistías de iure como las que se deciden en la Sala de Amnistía e Indulto; disposiciones que guardan relación con el artículo 35 de la misma norma3 cuando se trata de resolver libertades condicionadas solicitadas por quienes sostengan ser colaboradores de las FARC-EP4. Todos los anteriores mencionados beneficios, son manifestaciones de la justicia transicional que se desprenden del Acuerdo Final de Paz (AFP).

5. En virtud de lo anterior, en mi criterio en casos como el que ocupó a la Sección de Apelación, las diferentes instancias de la JEP deben ser particularmente juiciosas en el examen y confrontación de las pruebas que se hayan practicado dentro del proceso, incluso las que hayan tenido lugar en la justicia ordinaria. Ello conlleva a que deben ser confrontadas con otros elementos de juicio producidos por la misma SAI, con fundamento en las facultades e iniciativa probatoria que el Legislador le entregó a través del

artículo 27 de la Ley 1820 de 2016 e incluso de los artículos 18 y 19 de la Ley 1922 de 2018. 3 Ley 1820 de 2016, artículo 35: “A la entrada en vigor de esta ley, las personas a las que se refieren los artículos 15, 16, 17, 22 y 29 de esta ley que se encuentren privadas de la libertad, incluidos los que hubieren sido procesados o condenados por los delitos contemplados en los artículos 23 y 24, quedarán en libertad condicionada siempre que hayan suscrito el acta de compromiso de que trata el artículo siguiente. Parágrafo. Este beneficio no se aplicará a las personas privadas de la libertad por condenas o procesos por delitos que, en el momento de la entrada en vigor de la Ley de Amnistía, no les permita la aplicación de amnistía de iure, salvo que acrediten que han permanecido cuando menos 5 años privados de la libertad por esos hechos y se adelante el trámite del acta previsto en el siguiente artículo (...)”. 4 Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018, párrafo 726: “En cuanto al ámbito personal, la relación de potenciales destinatarios del beneficio contemplada en el artículo 17, es compatible con la Carta, comoquiera que se focaliza en los integrantes o colaboradores del grupo armado que suscribió el Acuerdo Final con el Gobierno, aspecto que se alinea con el propósito de pacificación, reconciliación, y reincorporación de los combatientes a la vida civil, mediante la efectiva desmovilización de miembros del grupo armado, condicionando el beneficio a la efectiva dejación de armas para quienes se encuentren en las zonas veredales transitorias de normalización, y al compromiso de no volver a tomarlas para

atentar contra el régimen constitucional y legal vigente, respecto de quienes se encuentren privados de la libertad”. Página 3 de 9 Salvamento de voto al Auto TP-SA 083 de 2018 Magistrada Sandra Gamboa Rubiano Expediente: 2018120080101559E

Solicitante: Gabriel ARIAS HOYOS

6. La decisión final, como en este caso, la que definió la libertad condicionada, de quien sostuvo colaborar con las extintas FARC-EP, debe propiciar una mayor apertura de criterio para que no se funde únicamente en las pruebas llevadas a cabo por la jurisdicción ordinaria, sino que también haya iniciativa probatoria por parte de la SAI, en los asuntos de su competencia.

7. Considero que no se puede olvidar que dentro del proceso penal en la justicia ordinaria y, en el campo probatorio, existen grandes diferencias entre las partes, por las facultades requeridas para conformar un verdadero contradictorio. De tal manera que la “igualdad de armas5”, debe ser un aspecto que debe garantizarse a efectos de realizar los fines de la administración de justicia penal.

8. De allí que considere que contrario a lo argumentado por la Sección mayoritaria6, que confirmó la decisión del a quo, no basta con la evaluación 5 Corte Constitucional, Sentencia C-614 de 2014. MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, fundamento 1.1.1: “El principio de “igualdad de armas” en el proceso penal acusatorio es un imperativo constitucional que no solamente se deduce del artículo 13 de la Carta, sino también del Acto Legislativo número 3 de 2002 que señaló la estructura del nuevo proceso penal, y éste constituye una de las premisas fundamentales del

mismo, pues está dirigido a garantizar que el acusador y el acusado tengan a su alcance posibilidades reales y ciertas para ejercer sus derechos y las herramientas necesarias para situarse en un equilibrio de poderes y hacer respetar sus intereses[1]: La aplicación del principio de igualdad de armas en el proceso penal hace parte del núcleo esencial de los derechos al debido proceso y de igualdad de trato jurídico para acceder a la justicia (artículos 29, 13 y 229 de la Constitución), según el cual las partes deben contar con medios procesales homogéneos de acusación y defensa, de tal manera que se impida el desequilibrio entre las partes y, por el contrario, se garantice el uso de las mismas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación. La desigualdad institucional, evidente en el sistema penal acusatorio (el aparato estatal investigativo, por regla general, tiene mayor fortaleza económica, orgánica y funcional, que la defensa a cargo de los particulares), supone la necesaria intervención legislativa para superarla y propiciar la igualdad de trato y de oportunidades de defensa [2]. [1] Sentencia de la Corte Constitucional C-118 de 2008, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. [2] Sentencias de la Corte Constitucional C-396 de 2007, MP.: Rodrigo Escobar Gil y C-536 de 2008, MP. Jaime Araújo Rentería. 6 En el auto TP-SA O83 del pasado 13 de diciembre, la sala mayoritaria de esta Sección, confirmó a su vez el auto del 18 de septiembre de 2018, por medio del cual la Sala de Amnistía e indulto negó la libertad

condicionada al señor Gabriel ARIAS HOYOS en la medida en que consideró que no cumplía con el requisito personal contenido en los artículos 17 a 22 de la Ley 1820 de 2016, dado que no existía pieza Página 4 de 9 Salvamento de voto al Auto TP-SA 083 de 2018 Magistrada Sandra Gamboa Rubiano Expediente: 2018120080101559E Solicitante: Gabriel ARIAS HOYOS que pueda hacerse de la indagatoria rendida por el procesado en la justicia ordinaria, señor Gabriel ARIAS HOYOS, además de los documentos que ya reposaban en el proceso ordinario. Tal corroboración, por la naturaleza de la indagatoria, debe realizarse además con los demás medios probatorios que pudieron ser recogidos en el proceso y, de los que como se ha venido diciendo, debieron ser objeto de prueba por parte de la SAI.

9. Sin embargo, la SAI se circunscribió el examen de los elementos de juicio que ya reposaban en el diligenciamiento, especialmente de la indagatoria. No puede pasarse por alto que, dentro de las diferencias ontológicas que encontró la Corte Constitucional entre el indagado y el testigo, en la sentencia C-537 de 2006: (...) Al respecto, la Corte encuentra que existen numerosas diferencias ontológicas entre las figuras del indagado y el testigo.

Así, el indagado es (i) sujeto de la acción penal; (ii) sobre él recae la investigación penal; (iii) es titular de los derechos a guardar silencio, no pudiendo ser apreciado tal comportamiento como un indicio en su contra, y a no autoincriminarse, y por ende, la declaración que

rinde es voluntaria, libre de todo apremio; (iv) constitucionalmente no está obligado a declarar contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil; (v) durante la indagatoria debe estar asistido por su defensor de confianza o de oficio, quienes no podrán interrogarlo; y (vi) le asiste el derecho a solicitar la ampliación de su indagatoria. Por el contrario, el testigo (i) no es sujeto de la acción penal; (ii) está obligado a declarar bajo juramento, no pudiendo ser obligado a hacerlo contra sí mismo o contra su cónyuge compañera o compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil; (iii) de llegar a faltar a la verdad o la calle total o parcialmente, procesal alguna dentro del expediente que así lo determinara. Además, se expuso que el señor ARIAS HOYOS no se encuentra acreditado como integrante de la extinta organización FARC-EP, conforme al listado presentado por la Oficina del Alto Comisionado para la Paz (OACP). De otra parte, restó validez a las certificaciones presentadas por personas que adujeron ser excomandantes guerrilleras y bajo esa condición pretendieron acreditar la pertenencia del compareciente a la mencionada organización. Ver especialmente los párrafos 12 y 18.1 del referido auto de la Sección de Apelación. Página 5 de 9 Salvamento de voto al Auto TP-SA 083 de 2018 Magistrada Sandra Gamboa Rubiano Expediente: 2018120080101559E

Solicitante: Gabriel ARIAS HOYOS puede ser sancionado penalmente por el delito de falso testimonio; y

(iv) todos los sujetos procesales pueden interrogarlo”.7 Podemos advertir que varias situaciones dejarían la indagatoria como un elemento de juicio susceptible de ser corroborado en la jurisdicción especial.

10. Lo anterior, ante todo, porque el indagado es titular del derecho a guardar silencio, no pudiendo ser apreciado tal comportamiento como un indicio en su contra, y del derecho a no autoincriminarse y, por ende, la declaración que rinde es voluntaria, libre de todo apremio. Tampoco está obligado a declarar contra su cónyuge, compañero o compañera permanente o parientes dentro cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.

11. Ello nos indica que el análisis de la indagatoria no puede, en todas las oportunidades, tenerse como suficiente, dada la doble connotación de este acto, de un lado, como medio de prueba, como cuando se da la confesión y de otro lado, como medio de defensa.8

12. Ahora bien, también la documentación allegada como elemento de juicio a estas diligencias, que fueron los expedientes solicitados al juez de conocimiento y al de ejecución de penas y medidas de seguridad, no 7 Corte Constitucional, Sentencia C-537 de 2006. MP. Humberto Sierra Porto. 8 Corte Constitucional, Sentencia C 403 de 1997, MP. Vladimiro Naranjo Mesa: “Como medio de defensa, se encuentra inscrita, entre otras, en las siguientes normas: (1) derecho de solicitar su propia indagatoria

(art. 353) ; (2) prohibición de juramentar al imputado (art. 357) ; (3) derecho a solicitar, sin necesidad de

motivación alguna, cuantas ampliaciones de indagatoria considere necesarias (art. 361) ; (4) derecho de hacer constar en la diligencia cuanto tenga por conveniente para su defensa o para la explicación de los hechos (art. 362) ; (5) derecho a estar asistido por apoderado (art. 355) ; (6) obligación al funcionario judicial para que verifique con urgencia las citas que haga el sindicado y las demás diligencias que propusiere para demostrar sus afirmaciones (art.362) ; (7) derecho a interponer recurso de apelación contra el auto que niega la vinculación de autores o partícipes (art. 354) ; (8) derecho a no declarar contra sí mismo ni contra sus parientes (art. 358), etc. Las normas citadas cumplen una función garantizadora de los derechos fundamentales, frente al poder punitivo del Estado”. Página 6 de 9 Salvamento de voto al Auto TP-SA 083 de 2018 Magistrada Sandra Gamboa Rubiano Expediente: 2018120080101559E Solicitante: Gabriel ARIAS HOYOS sugieren otra situación procesal material diferente a la establecida en esos procesos. Por ello advertimos que se debía activar la facultad probatoria de la SAI a efectos de lograr un mayor acopio probatorio del que fuera objeto de la decisión apelada.

13. A pesar de que el dicho del solicitante abría la posibilidad de que se configurara el supuesto personal de colaborador, la SAI no exploró más allá de los límites que informaban los procesos que allegaron las autoridades requeridas, arriba mencionadas. En esa medida, no indagó la posibilidad de

que el señor Gabriel ARIAS HOYOS estuviere inmerso dentro del ámbito de aplicación personal de que trata el artículo 22 de la Ley 1820, en su numeral 4 (artículo al que remite el artículo 35 de la referida ley), como colaborador de las FARC-EP, lo cual es una hipótesis en la que eventualmente podría caber la conducta por la que el señor ARIAS es procesado.

14. El aludido numeral 4 del artículo 22 indica que, el ámbito de aplicación personal se aplicará a “[q]uienes sean o hayan sido investigados, procesados o condenados por delitos políticos y conexos, cuando se pueda deducir de las investigaciones judiciales, fiscales y disciplinarias, providencias judiciales o por otras evidencias que fueron investigados o procesados por su presunta pertenencia o colaboración a las FARC-EP. En este supuesto el interesado, a partir del día siguiente de la entrada en vigor de esta ley, solicitará al Fiscal o Juez de Ejecución de Penas competente, la aplicación de la misma aportando o designando las providencias o evidencias que acrediten lo anterior” (subrayas fuera del texto).

15. Es de la consideración de este Despacho, que solo a partir de un minucioso análisis probatorio se puede determinar lo anterior. En efecto, en la norma citada, no solo se habla de los investigados, de los procesados, de Página 7 de 9

Salvamento de voto al Auto TP-SA 083 de 2018 Magistrada Sandra Gamboa Rubiano Expediente: 2018120080101559E Solicitante: Gabriel ARIAS HOYOS los tipos de investigaciones en las que se pueda deducir la pertenencia o

colaboración a las FARC-EP, sino que también se indica que para determinar lo anterior también se puede acudir a otras evidencias que conduzcan a ello. Valga mencionar, que se trata de un supuesto diferente, al contemplado en el mismo artículo 22, numeral 1, que exige para su configuración “[q]ue la providencia judicial condene, procese o investigue por pertenencia o colaboración con las FARC-EP”.

16. La misma Ley 1820 de 2016, en su artículo 27, dispuso que la Sala de Amnistía e Indulto, “cuando lo estime necesario, podrá ampliar la información mediante la realización de entrevistas, solicitud de documentos y cualquier otro medio que estime conveniente”. Cabe advertir que a partir del parágrafo del artículo transitorio 12 del Acto Legislativo 01 de 2017, la determinación de la actividad probatoria de la JEP se valora desde la ley de procedimiento, Ley 1922 de 2018. En todo caso, lo regulado en esta materia por normas especiales, debe atender las exigencias constitucionales y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (“DIDH”), como resulta evidente en un Estado Social de Derecho, lo que además es subrayado por el texto constitucional, en el mencionado artículo: “Igualmente, deberán garantizar los principios de tratamiento penal especial condicionado a la garantía de los derechos de las víctimas, centralidad de las víctimas, integralidad, debido proceso, no regresividad en el reconocimiento de derechos y enfoque diferencial y de género”.

17. En concordancia con ello, en desarrollo del Acto Legislativo 01 de 2017, dentro de los principios del procedimiento, consagrados en la Ley 1922

de 2018, se señala que se preferirá la aplicación del fundamento dialógico Página 8 de 9 Salvamento de voto al Auto TP-SA 083 de 2018 Magistrada Sandra Gamboa Rubiano Expediente: 2018120080101559E Solicitante: Gabriel ARIAS HOYOS sobre el adversarial, además que se reitera la aplicación obligatoria9 de los principios básicos del debido proceso. Así mismo, se observa en la misma norma, una reiteración de los principios pro homine y pro víctima, que desde luego se dirigen a la interpretación y aplicación de las normas en la JEP.

18. Así, mi salvamento de voto apunta esencialmente a la falta de valoración probatoria por parte de la SAI a efectos de determinar las diferentes hipótesis del ámbito de aplicación personal, pero esencialmente el que tiene que ver con la facultad de indagar si en este caso hubo la presunta colaboración del señor Gabriel ARIAS HOYOS a las FARC-EP.

Con toda consideración,

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada Sección de Apelación [Firmado en el original] 9 El artículo 1 de la norma referida establece: “[R]espetando y garantizando en todo caso los principios de imparcialidad, independencia judicial, debida motivación, publicidad, debido proceso, contradicción, derecho a la defensa, presunción de inocencia, favorabilidad, libertad escoger profesional del derecho con acreditación, que se encuentra legalmente autorizado por la legislación colombiana para apoderar a personas que deban acudir ante autoridad judicial o administrativa, participación las víctimas y doble instancia”. Página 9 de 9