JEP - SV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-094 20-diciembre-2018

DESCRIPTORES: ACCIÓN DE TUTELA –competencia de la JEP-. ACCIÓN DE TUTELA -prevalencia del derecho sustancial, carácter expedito e informal-. ACCIÓN DE TUTELA ANTE LA JEP – procede también ante omisiones de sus órganos-.

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN, TP-SA 094 DEL 20 DE

DICIEMBRE DE 2018

Bogotá D.C., 30 de enero de 2019

Expediente: 2018-000235-177

Solicitante: Miguel Ángel Orejarena Pereira Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación (“SA”), en esta ocasión dejo consignados los argumentos por los que no puedo acompañar en su integridad la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 094 de 2018, del 20 de diciembre, del mismo año.

Planteamiento No acompaño la decisión de la Sección mayoritaria en el presente caso, en el que se declara la falta de competencia del Tribunal para la Paz, para fallar la acción de tutela interpuesta por el señor Orejarena y se plantea conflicto negativo de competencias con la Jurisdicción Penal Ordinaria (“JPO”), bajo el entendido de que, la acción no se dirigió de manera expresa contra un órgano de la Jurisdicción Especial para la Paz (“JEP”), y por lo tanto, esta Jurisdicción no contaría con las facultades para resolver el recurso de apelación presentado por el accionante. Por el contrario, considero que se deriva del proceso que, el accionante reprochó la omisión de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas (“SDSJ”) de la JEP, como

1 Salvamento del voto Auto TP-SA 094 DE 2018 – Magistrada Sandra Gamboa Rubiano Expediente: 2018-000235-177

Solicitante: Miguel Ángel Orejarena Pereira una de las fuentes de la vulneración de su derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad.

Acciones de tutela de competencia de la JEP

1. La decisión mayoritaria, en el sentido de no resolver el recurso de apelación interpuesto por el accionante y de anular la decisión de tutela que en primera instancia, adoptó la Sección de Revisión (“SR”) de la JEP1, a mi juicio desconoce el precedente establecido por la Corte Constitucional respecto de las reglas para la aplicación del factor subjetivo en materia de tutela en relación con acciones que deben ser conocidas por la JEP y, de contera, ignora el carácter expedito de la acción de amparo, con el que se busca una respuesta oportuna ante amenazas o violaciones a los derechos fundamentales.

2. Bien hace la ponencia debatida en traer a colación el Auto 664 de 2018, mediante la cual el Alto Tribunal Constitucional define dichas reglas para determinar si efectivamente existe un conflicto de competencia entre las dos jurisdicciones.

3. No obstante, la decisión mayoritaria, en el presente caso, desconoce parcialmente la segunda de las reglas establecidas en la providencia constitucional,

esto es: (ii) Cuando un juez de tutela que pertenece a la Rama Judicial recibe una acción de tutela que no está dirigida expresamente contra la JEP, pero que de manera inequívoca se origina en acciones u omisiones de alguno de los

órganos de la Jurisdicción Especial para la Paz o controvierte una de sus decisiones, debe remitirla a dicha jurisdicción para que aquella determine si es competente para su conocimiento. (subrayado y negrilla del texto original).

4. La regla citada contempla la hipótesis en la que, en el recurso de amparo, no se relaciona expresamente a un órgano de la JEP dentro de las accionadas, recordando que en todo caso, en virtud del artículo transitorio 8 del Acto 1 Tribunal para la Paz. Sección de Revisión - Subsección Sexta. Sentencia SRT-ST183/18 del 6 de noviembre de 2018. Cuaderno principal, folios 118 a 132.

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Solicitante: Miguel Ángel Orejarena Pereira Legislativo 01 de 2017, el Tribunal para la Paz -y esta Sección en segunda instanciaes competente para conocer de tutelas interpuestas contra acciones u omisiones de órganos de la JEP que hayan violado, vulnerado o amenazado derechos fundamentales.

5. La decisión mayoritaria, erróneamente a mi juicio, concluye que del recurso de amparo no se deduce de manera inequívoca que se dirija expresamente en contra de la JEP, a pesar de que en dicha acción el peticionario menciona que: (...) el 26 de marzo de 2018, mi apoderado de confianza, presentó ante la Jurisdicción Especial para la Paz, petición de aplicación del mecanismo de tratamiento especial diferenciado, renuncia a la persecución penal,

atendiendo que para esa fecha ya había entrado en funcionamiento la Jurisdicción Especial para la Paz, sin que hasta la fecha dicha Jurisdicción Especial se haya pronunciado al respecto2.

6. Lo anterior se ve corroborado por parte de la Secretaría Ejecutiva de la JEP, cuando en su contestación ante la Sección de Revisión sostuvo la existencia de solicitud presentada ante la JEP el 5 de abril de 2018, asignada inicialmente a la Secretaría Judicial y luego en trámite de reparto a la SDSJ3.

7. Ahora, considero que no es posible concluir que ante el reproche del señor Orejarena, en la acción de tutela, por la omisión de trámite por parte de la JEP a la petición previamente elevada por su apoderado, no se cumple con la condición establecida por la Corte Constitucional en la segunda regla de aplicación del factor subjetivo. Además, el carácter expedito de la acción de tutela, de endereza a propender por brindar, dentro de la órbita de la subsidiaridad, garantías efectivas a los derechos fundamentales. Sólo a efectos de reflejar ese entendimiento de la acción y del rol del juez de tutela, valga traer a colación lo dicho por la Corte Constitucional sobre las facultades extra petita con las que cuenta el juez de tutela para “examinar detenidamente los hechos de la demanda para que, si lo considera 2 Cuaderno principal, folio 2. 3 Cuaderno principal, folio 73.

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Solicitante: Miguel Ángel Orejarena Pereira

pertinente, entre a determinar cuáles son los derechos fundamentales vulnerados y/o amenazados, disponiendo lo necesario para su efectiva protección”4.

8. Retomando, en el presente caso el accionante alega la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la administración de justicia y a la igualdad. Lo anterior no debió obstar para deducirse de la fundamentación fáctica de este caso que, ante las decisiones proferidas por la JPO, inciden en el derecho a la libertad, dadas sus peticiones de la aplicación de lo regulado por la Ley 1820 de 2016, más concretamente, su solicitud de la concesión del beneficio de la libertad condicionada.

9. En este caso, la ruta de decisión determinada en la providencia, al anularse la sentencia del a quo, tiene como consecuencia retrotraer el asunto para plantear un conflicto negativo de competencia, sin que a mi juicio haya sido arbitraria la vinculación que hizo la Sección de Revisión de la SDSJ a esta acción y, por lo tanto, siendo la fijación de competencia correcta en el ámbito de apreciación que le cabe a dicha Sección, una mejor respuesta a la protección de los derechos fundamentales y a la naturaleza de la acción de tutela, que la SA conozca de la impugnación.

10. De ahí que no es extraño a la argumentación del accionante tanto en el escrito de tutela como en el recurso, su cuestionamiento respecto de lo que considera una omisión de la SDSJ, pues en los hechos narrados en la acción reprocha la no respuesta de la Sala a su solicitud de renuncia a la persecución penal5 y en el

recurso, desarrolla y refiere mora judicial. Por ello, lo que se imponía a mi juicio era que la Sección de Apelación desatara el recurso, ocupándose incluso de lo que corresponda decidir en relación sobre el Juzgado Cuarenta y Uno Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad de Bogotá, competencia que también le cabe, como juez de tutela, se resalta. 4 Corte Constitucional, Sentencia T-634 de 2017, citando la Sentencia SU-484 de 2008. 5 Ver párrafo 1.3. de la Sentencia que resuelve la apelación. 4 Salvamento del voto Auto TP-SA 094 DE 2018 – Magistrada Sandra Gamboa Rubiano Expediente: 2018-000235-177

Solicitante: Miguel Ángel Orejarena Pereira

11. La acción y la impugnación revelan que, entonces, sí existe un reproche a la falta de respuesta de la SDSJ, pues la pretensión se dirigía a obtener una actuación diligente del Estado: que tuviera lugar el proceso necesario para el trámite de la renuncia a la persecución penal, siendo la remisión del expediente por parte de la JPO es solo un paso, el segundo, la remisión de los listados correspondientes por el Ministerio de Defensa, y tras ello, el reparto y la decisión de la SDSJ.

12. Encuentro que obviar las consideraciones normativas anteriores a través de la decisión tomada por la Sección, puede desconocer principios nucleares de la acción de tutela como son la prevalencia del derecho sustancial y la eficacia, así como la celeridad e informalidad de la misma, que se contrapone a una exigencia rigurosa por parte del juez correspondiente en la formulación de la acción constitucional.

13. En línea con lo anterior, con la constitución del conflicto negativo de competencia no solo se desconocen las reglas de competencias definidas por el AL 01 de 2017 y decantadas por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, sino que además no se atiende el carácter expedito, preferente, sumario e informal de la tutela como herramienta procesal para lograr la protección de derechos fundamentales6, con mayor razón cuando la discusión versa sobre el derecho al debido proceso del señor Orejarena, con incidencia sobre su derecho a la libertad personal.

Así, por los argumentos expuestos, de manera respetuosa, en esta ocasión, no puedo acompañar la decisión adoptada por la mayoría de la SA. Con toda consideración,

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada Sección de Apelación [Firmado en el original] 6 Corte Constitucional, Sentencia C-010 de 2017, MP. Gloria Stella Ortiz Delgado. 5