JEP - SV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-104 23-enero-2019

DESCRIPTORES: RÉGIMEN PROBATORIO EN RELACIÓN CON EL ÁMBITO PERSONAL. -No solamente son válidas la pruebas documentales contenidas en las respectivas sentencias judiciales.

También las investigaciones judiciales, fiscales y disciplinarias, providencias judiciales o por otras evidencias-. FACULTAD CERTIFICADORA DE LA PERTENENCIA. -Referida legalmente a la OACP. Inconducencia de cualquier otra certificación emitida por un particular-. RÉGIMEN PROBATORIO EN LA JEP. - Debe garantizarse en toda actividad judicial.

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN, TP-SA No. 104 de 2019

Bogotá D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil diecinueve (2019).

Radicado Interno: 2018340160500440E Interesado : Marx BORRÁEZ VIVAS Con el respeto que siempre he profesado por las decisiones que adopta la mayoría de la Sección, en la presente oportunidad me permito dar a conocer los motivos por los cuales SALVO parcialmente mi voto, no obstante haber estado de acuerdo con la decisión de CONFIRMAR la resolución de la Sala de Amnistía e Indulto (“SAI”) que negó la libertad condicionada al señor Marx BORRAÈZ VIVAS.

Planteamiento

1. En la providencia se afirma que el señor Marx BORRAÉZ VIVAS intentó demostrar su pertenencia a las extintas FARC-EP, por medio de una certificación suscrita por los señores NCH, alias Alirio Morales y ER, alias El Perro, acreditación

Salvamento Parcial de Voto Magistrada Sandra Gamboa Rubiano.

Radicado interno: Auto TP-SA 104 de 2019

Expediente: 2018340160500440E Compareciente: Marx BORRAÉZ VIVAS que no se observa en el expediente. La decisión explica, además, que en el sistema Orfeo se registran numerosas constancias suscritas por estos mismos signatarios y señala que ese comportamiento esconde “probable intención de afectar la recta y eficaz administración de justicia”, motivo por el que se ordenó compulsar copias de la actuación a la Fiscalía General de la Nación (“FGN”), en contra de los precitados.

2. Dadas así las cosas, este despacho se ocupará (i) de establecer el régimen probatorio en el análisis del ámbito personal para la concesión de beneficios; así como

(ii) la facultad certificadora de la pertenencia a las FARC; y finalmente, (iii) la solución que debió darse al problema. Las diferentes hipótesis de prueba de la pertenencia a las FARC-EP en virtud del artículo 17 de la Ley 1820 de 2016

3. El señor Marx BORRAEZ VIVAS solicitó a la SAI la concesión de la libertad condicionada que consagra el artículo 35 de la Ley 1820 de 2016. Esta norma establece que, cuando entre a regir la mencionada ley, las personas a que hacen relación los artículos 15, 16, 17, 22 y 29 de ese cuerpo normativo, que se encuentren privadas de la libertad, lo que no solo incluye a quienes hubieren sido procesados o condenados por los delitos de que tratan los artículos 23 y 24, habrán de quedar en

libertad condicionada siempre y cuando se suscriba la correspondiente diligencia compromisoria. Página 2 de 11 Salvamento Parcial de Voto Magistrada Sandra Gamboa Rubiano.

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Compareciente: Marx BORRAÉZ VIVAS

4. Esta cláusula de reenvío remite al artículo 17 de la Ley 1820 de 2016, que trata específicamente del Ámbito de aplicación personal, en este caso, por la remisión advertida, de la libertad condicionada. Y establece que dicho ámbito se aplicará tanto a los nacionales colombiano(a)s, como extranjero(a)s, que sean o hayan sido autores o partícipes de delitos, bien sea que los mismos se hayan consumado o, que hayan quedado en la modalidad de tentativa. Pero, siempre que cumplan estas exigencias:

(i) que exista una providencia judicial que condene, procese o investigue por pertenencia o colaboración con las FARC EP; (ii) que, tras la entrada en vigencia del Acuerdo Final de Paz (“AFP”) y de conformidad con los listados entregados por representantes designados por dicha organización expresamente para este fin, que serán verificados conforme a lo establecido en el AFP1, lo cual aplica aun cuando la providencia judicial no condene, procese o investigue por pertenencia a las FARC EP; (iii) En su tercera modalidad, ya se exige que la sentencia condenatoria indique la pertenencia del condenado a las FARC EP, aun cuando no haya condena por un delito de carácter político por el que haya resultado condenado, pero cumpla los

requisitos de conexidad establecidos en esa misma ley;2 (iv), finalmente, el legislador estableció una cuarta posibilidad dentro de este ámbito, la cual radica en que quienes hayan sido investigados, procesados o condenados por delitos políticos y conexos, cuando se pueda deducir de las investigaciones judiciales, fiscales y disciplinarias, providencias judiciales o por otras evidencias, que fueron investigados o procesados por su presunta pertenencia o colaboración a las FARC-EP. 1 ACUERDO PARA FACILITAR LA EJECUCIÓN DEL CRONOGRAMA DEL PROCESO DE DEJACIÓN DE ARMAS ALCANZADO MEDIANTE ACUERDO DE 23 DE JUNIO DE 2016, (AFP) pag. 285. 6. 2 Los delitos considerados conexos en el artículo 16 y los criterios de conexidad de que habla el artículo 23 de la Ley 1820 de 2016. Página 3 de 11 Salvamento Parcial de Voto Magistrada Sandra Gamboa Rubiano.

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5. Es por ello que la Corte Constitucional ha concluido que “el ámbito personal de aplicación de la ley guarda determinadas relaciones con los ámbitos material y temporal de aplicación; relaciones que deben tenerse en mente para comprender adecuadamente cómo operan los beneficios contenidos en la Ley 1820 de 2016”3.

6. La Sección de Apelación ha sintetizado que a nivel legal, los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016, señalan algunas de las categorías de personas que pueden

acceder a los beneficios de amnistía de iure o aquella que otorga la SAI4. Dichas tipologías son las siguientes: persona integrante de las FARC-EP; persona procesada o condenada como miembro de las FARC-EP, persona que haya fungido como colaboradora de dicho grupo insurgente; persona condenada por delitos diferentes a los políticos o conexos. Se ha graficado dicha síntesis en los siguientes términos: Aparte de la Ley Situación fáctica Referente probatorio Relación con las 1820 de 2016 /procesal FARC-EP Art. 17.1 Personas condenadas, Providencia judicial que Pertenencia o procesadas o expresamente establezca su colaboración investigadas relación con las FARC-EP Art. 17.2 Integrantes de las Listados entregados por las Pertenencia FARC-EP FARC-EP y verificados por la OACP Art. 17.3 Personas condenadas Sentencia condenatoria que Pertenencia establezca un delito político o contexto Art. 17.4 Personas condenadas, Decisiones (judiciales, fiscales Pertenencia o procesadas o y disciplinarias); o por colaboración investigadas evidencias de cualquier índole, que indiquen que la persona fue procesada por su presunta pertenencia o colaboración con las FARCEP Tabla No. 1 Relaciones de pertenencia de conformidad con el artículo 17 de la Ley 1820 de 2016 3 Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018, MP. Diana Fajardo Rivera, párr. 545. 4 Tribunal para la Paz, Sección de Apelación, Auto TP-SA 27 de 2018. Página 4 de 11

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7. Como se observa, la acreditación por el gobierno es sólo una de las hipótesis de verificación de competencia bajo la Ley 1820 de 2016. Uno de los aspectos que mayores controversias trajo en el proceso de implementación del AFP, fue la verificación de los listados por parte de la Oficina del Alto Comisionado para la Paz (“OACP”), toda vez que no es sencilla la tarea de determinar quiénes pertenecieron o colaboraron con las FARC EP, para este caso, a efectos de la aplicación del régimen de libertad.

8. El Gobierno Nacional expidió la Ley 1174 de 2016, a través de la cual se creó un comité técnico interinstitucional, conformado por representantes de las agencias, entidades e instituciones públicas que, de acuerdo a sus competencias, redactaran, registraran, almacenaran y procesaran la información en bases de datos o afines con el objeto de apoyar a la OACP en su función de recibir y aceptar de buena fe y de acuerdo con el principio de confianza legítima, como así, lo reitera esta ley, y sin perjuicio de las verificaciones correspondientes, la lista suscrita por los voceros o miembros representantes mediante la cual se corroboraba la calidad de miembros del grupo armado organizado al margen de la ley5. Ahora, la elaboración y depuración de los listados fue el producto de la labor de un grupo interdisciplinario institucional, a instancias del Alto Comisionado para la Paz, con quien se realizaron las respectivas

verificaciones y, finalmente, la OACP realizó las acreditaciones correspondientes. 5 Ese comité técnico estuvo conformado por disímiles sectores de las entidades ya relacionadas, pero podemos citar que estaban encabezados por el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, el Alto Comisionado para la Paz o su delegado; el Sector Defensa, del cual hacía parte el Ministerio de Defensa Nacional; las Fuerzas Militares; la Policía Nacional; el Departamento Administrativo de la Dirección Nacional de Inteligencia y la Fiscalía General de la Nación. Página 5 de 11 Salvamento Parcial de Voto Magistrada Sandra Gamboa Rubiano.

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9. En la misma providencia objeto de este pronunciamiento6 se precisa que la acreditación es “un trámite formal, reglado y complejo” y, además, reconoce que ese acto “no puede hacerlo cualquier otro integrante de esta organización, sino únicamente las personas expresamente facultadas para ello”. Sumado a lo anterior, indica que es un requisito esencial que la OACP expida un acto administrativo formal a manera de certificación de pertenencia del compareciente a las FARC EP.

10. Sin embargo, lo anterior no puede ser comprendido en el sentido de que dicha hipótesis, establecida en el segundo numeral del artículo 17 de la Ley 1820 de 2016, constituye la única factible de ser considerada, pues como se ha subrayado, esta es solo una de las varias a partir de las cuales se pueden evidenciar relaciones de pertenencia y relaciones de colaboración.

11. Esto quiere decir, además, que si se trata de un colaborador de las extintas FARC-EP, no se requerirá de la acreditación por la OACP, y también implica que quienes pertenecieron al extinto grupo guerrillero, podrán probar su pertenencia de

múltiples formas: (i) a través de una providencia judicial que expresamente establezca su relación con las FARC (inciso 1); o (ii) a través de los listados entregados por la organización insurgente y verificados por la OACP (inciso 2); o 6 Párrafo 17.3. Página 6 de 11 Salvamento Parcial de Voto Magistrada Sandra Gamboa Rubiano.

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(iii) a través de una sentencia condenatoria que establezca un delito político o conexo (inciso 3); o, (iv) finalmente, a través de decisiones (judiciales, fiscales y disciplinarias); o por evidencias de cualquier índole, que indiquen que la persona fue procesada por su presunta pertenencia o colaboración con las FARCEP. (inciso 4)

12. El documento al que alude la decisión sobre la que me veo obligada a salvar parcialmente mi voto, es un Derecho Fundamental de Petición, donde se “certifica” la pertenencia del señor BORRÁEZ VIVAS a las FARC-EP, esto es, no aparece como un documento de la OACP, sino que al contrario, en él se observan anotaciones como las siguientes: “pedimos encarecidamente la certificación del mencionado”;

“nosotros los firmantes en la presente como comandantes de frente pedimos la certificación de dicho compañero”7.

13. Pero dichos registros tampoco permiten concluir que ese documento sea suficiente para probar la pertenencia a las FARC-EP del señor BORRÁEZ, sino simplemente que se está aludiendo a la cuarta hipótesis de prueba de pertenencia, establecida en el artículo 17.4 de la Ley 1820 de 2016. Es decir, que quien administra justicia debía determinar si se cumplían las exigencias que emanan del artículo 17.4.

14. En confirmación de tal situación, a folio 9 (12) del cuaderno JEP, obra memorial del 15 de enero de 2018, dirigido por el señor BORRÁEZ a un despacho del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. En dicho memorial el ciudadano 7 Cuaderno JEP, folio 15 (18).

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Expediente: 2018340160500440E Compareciente: Marx BORRAÉZ VIVAS en cuestión manifiesta: “La presente solicitud tiene como soporte las previsiones del numeral 4 del artículo 17 de la Ley 1820 de 2016, teniendo en cuenta que los hechos objeto de la referencia, tiene (sic) relación directa con mi pertenencia y colaboración con las FARC-EP” (negrita fuera del texto original).

Régimen Probatorio en el estudio del ámbito personal de la libertad condicionada: Exigencias del debido proceso

15. Habiéndose esclarecido que la utilización del documento se refiere a la

hipótesis consagrada en el artículo 17.4 de la Ley 1820 de 2016, debe aclararse que dicho supuesto también está determinado por el cumplimiento del régimen probatorio de la JEP, esto es, desde luego, por el principio de centralidad de las víctimas y por la aplicación del debido proceso. Es decir, que la afirmación de la existencia de una evidencia, implica que la misma sea recaudada con acatamiento a los principios de oportunidad, pertinencia, admisibilidad, y publicidad de la prueba. Además de ello, para adquirir la categoría de prueba, como es obvio, debe ser sometida a contradicción8.

16. La sola afirmación de una insuficiencia probatoria como mecanismo para la compulsa de copias en uno de los primeros actos procesales de la determinación de 8 Ver auto TP SA 073 de 2018. Párr. 27 ss. Trámite y despliegue de actividad probatoria. Facultades de la SAI.

Salvamento de Voto TP SA 048/18 Mg. Sandra Gamboa. Párrafos 15 ss. Sobre la necesidad de agotar actividad probatoria, antes de adoptar una determinación. Salvamento de Voto. Mg. Sandra Gamboa. Auto TP SA 088 de 2018. Párrafo 17 s.. Despliegue de actividad probatoria. Importancia en la determinación de los beneficios de la Ley 1820 de 2016. Página 8 de 11 Salvamento Parcial de Voto Magistrada Sandra Gamboa Rubiano.

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un beneficio, resulta entonces extraña al debido proceso. Este es un asunto de la mayor entidad porque el Derecho Internacional de los Derechos Humanos exige en todo momento un procesamiento justo, y además el artículo 3 Común a los Convenios de Ginebra obliga a observar en los conflictos armados no internacionales como el colombiano, la exigencia de todas “las garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados”.

17. De ahí que afirmar, como al parecer lo hace la Sección mayoritaria, que la existencia de múltiples memoriales suscritos por quienes buscan soportar la hipótesis del artículo 17.4 de la Ley 1820 de 2016, “esconde una probable intención de afectar la recta y eficaz administración de justicia para la concesión de un beneficio como la libertad condicionada”, es una cuestión que me obliga a salvar parcialmente el voto.

Parece confundir, como señalé, la existencia de una de las hipótesis de prueba de la pertenencia a las FARC-EP dentro del ámbito personal, con la existencia -erróneade una sola hipótesis. A partir de dicha confusión se habría edificado la decisión de compulsa de copias a la que he hecho alusión.

18. Frente a los anteriores planteamientos y de cara a la situación propuesta por la Sección, considero que inicialmente el tratamiento que se le debió dar al documento suscrito por alias Alirio Morales y por alias El Perro, debió desarrollarse al interior del proceso de beneficios. Bien podría haberse rechazado el medio de prueba documental, como efectivamente se hizo, por insuficiencia probatoria, o determinar

la necesidad de ampliar el recaudo probatorio. Página 9 de 11 Salvamento Parcial de Voto Magistrada Sandra Gamboa Rubiano.

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19. Obsérvese que el artículo 18 de la Ley 1922 de 2018, establece el principio de libertad probatoria dentro de la JEP, mientras que su artículo 282 establece que son medios de conocimiento, entre otros, la prueba documental. Piénsese además, que los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 17 de la Ley 1820 de 2016, contienen una serie de pruebas que, según el caso y en determinado momento deberán acreditar quienes quieran acceder a los beneficios establecidos en este cuerpo normativo.

20. Y, como otra forma de acceder a los mencionados beneficios, se encuentra en el numeral 4 del artículo 17 de la precitada ley, que hace una apertura mayor del régimen probatorio, pues los beneficios para quienes hayan sido investigados, procesados o condenados por delitos políticos o conexos, ya no hace relación a las modalidades anteriores. Aquí ese resultado probatorio puede deducirse de las investigaciones judiciales, fiscales y disciplinarias, providencias judiciales o por otras evidencias que acrediten que fueron investigados o procesados por su presunta pertenencia o colaboración a las FARC EP.

21. Ahora, como ya se dijo y bajo el anterior espectro probatorio, puede ser válido que, personas que componían las diferentes estructuras de las FARC EP y por cualquier razón, no habían entrado en las listas entregadas por la OACP, busquen

evidenciar su pertenencia a las FARC-EP, por algún otro medio probatorio, lo cual es permitido por el referido numeral cuarto. A más de lo anterior, este proceso aún está en ciernes, por lo que puede resultar apresurada una decisión de compulsa de copias Página 10 de 11 Salvamento Parcial de Voto Magistrada Sandra Gamboa Rubiano.

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Expediente: 2018340160500440E Compareciente: Marx BORRAÉZ VIVAS en un estadio inicial, sin que siquiera se haya dado un debate o una controversia probatoria.

Conclusiones (i) La facultad certificadora a través de las listas de quienes son acreditados como miembros de las FARC EP, solo compete a la OACP. (ii) El ámbito personal para las personas que aspiren a los beneficios de la Ley 1820 de 2016, no se limita a la hipótesis contenida en el segundo numeral del artículo 17 de la Ley 1820 de 2016. En el numeral cuarto del mismo, incluso se amplía el régimen probatorio a investigaciones judiciales, fiscales y disciplinarias, providencias judiciales o a evidencias de las que se pueda inferir dicha pertenencia. (iii) En cuanto a los términos del procedimiento, esta petición aún está en ciernes, razón por la que consideramos apresurada una compulsa de copias cuando aún no se han agotado sus etapas ni se ha sometido a controversia los medios de prueba allegados. En los anteriores términos dejo expuesto mi aclaración de voto en este caso. Con toda consideración,

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada [Firmado en el original] Página 11 de 11