JEP - SV Dra Sandra Gamboa Auto TP SA 1048 09 febrero de 2022

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA

SANDRA GAMBOA RUBIANO

SOLICITANTE: VILDO ERNESTOS OSTOS EXPEDIENTE: 900792-04.2019.0.00.0001

DESCRIPTORES: DEFENSA TÉCNICA -concepto que debe emplearse por la Sección de Apelación mayoritaria-. SEMIÓTICA JURÍDICA -deberes de reconocimiento en la justicia transicional propia de un Estado Social de Derecho-. COLABORACIÓN ARMÓNICAsituación de quienes no cuentan con decisión de la OACP sobre la acreditación de su pertenencia al grupo armado. EXCLUSIÓN NORMATIVAaplicación del artículo 62 de la Ley 1957 de 2019 que excluye de la competencia de la JEP a los colaboradores del delito de tráfico de estupefacientes-. LIBERTAD CONDICIONADA -acreditación del factor personal-.

LIBERTAD CONDICIONADA. -interpretación adecuada del numeral 4 de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016.

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 1048 DEL 9 DE

FEBRERO DE 2022

Expediente: 900792-04.2019.0.00.0001

Solicitante: Vildo Ernesto OSTOS Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), dejo consignados los argumentos por los cuales debo salvar mi voto respecto de la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 1048 de 2022. RESUMEN En esta ocasión me aparto de la decisión adoptada ya que considero que se debió revocar

la providencia del a quo, para que avocara conocimiento, ampliara la información y luego de que la OACP decidiera sobre la acreditación del señor OSTOS procediera al análisis integral de los factores competenciales establecidos en la JEP. Lo anterior, teniendo en cuenta que las respuestas ofrecidas por la SA mayoritaria en casos en los cuales está pendiente la finalización de la acreditación a cargo de la Oficina del Alto Comisionado para la Paz (OACP) no contemplan el impacto en el debido proceso de los comparecientes de tal dilación y puede llegar a poner en vilo objetivos del Acuerdo Final de Paz. Por lo tanto, en mi criterio, en casos como el presente, la SAI debe ejercer su facultad excepcional de estudiar e incorporar los nombres de las personas que por motivos de fuerza mayor no fueron incluidos en el listado de acreditados por el Gobierno Nacional prevista en el artículo 63 de la Ley Estatutaria de la JEP. Lo anterior teniendo en cuenta que, por el tipo de delito atribuido al solicitante, es imprescindible la intervención de la OACP, por la necesidad de descartar o aplicar la cláusula de exclusión competencial prevista en el artículo 62 de la Ley en comento, según la cual no podrían ingresar a la JEP los colaboradores de las FARC-EP procesados por el delito de tráfico de estupefacientes, razón por la cual se debe determinar si cumple o no, con el factor personal de |

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competencia para luego entrar a analizar los demás factores competenciales. Finalmente, reitero mi disenso respecto de la ponencia mayoritaria se relaciona con la interpretación restrictiva de los artículos de la Ley 1820 de 2016 relacionados con la acreditación del factor personal de competencia para la concesión de los beneficios regulados en dicha norma, la cual lamentablemente ha hecho carrera en la jurisprudencia de la SA. La negativa al reconocimiento de la defensa técnica

1. En múltiples oportunidades1 he resaltado la postura de la SA mayoritaria de vetar la expresión defensa técnica en el cuerpo de las decisiones que adopta, lo cual es muestra de una visión jurisprudencial regresiva en términos de las garantías procesales del debido proceso, entre ellas, la de defensa.

2. En ese sentido, he insistido en la necesidad de hacer uso de la denominación de defensor y de defensa técnica, como expresiones propias de un proceso transicional. En efecto: La Jurisdicción Especial para la Paz es una manifestación del poder punitivo muy cercana a la jurisdicción penal ordinaria por lo que es una obviedad que ante la JEP también hay espacio para el derecho a la defensa. El artículo 29 de la Constitución Política es el fundamento de cualquier ejercicio del ius puniendi. Especialmente en los escenarios en donde se impone una sanción o correlativamente se define si respecto de una sanción la persona va a ser objeto de un beneficio, el carácter transicional del mismo no constituye una justificación válida para que la mayoría de la SA desconozca que quien acude sometiéndose a la Jurisdicción Especial, no por ello deja de ser una persona que, en general, lo hace en el marco de una investigación, proceso o

cumplimiento de una condena penal. Incluso, comparecencias en función de procesos disciplinarios o fiscales, también se enmarcan dentro de procedimientos sancionatorios.2

3. Teniendo en cuenta lo anterior, resulta esencial la semiótica, comprendida como el estudio de procesos de construcción de sentido, contexto en el cual Moya Vargas, a través de la semiótica jurídica ubica relacionamientos entre contenidos sobre lo jurídico o lo antijurídico y un respectivo entorno de juridicidad. Dicha comprensión se anima desde el pensamiento del tratadista colombiano bajo la corroboración que el derecho resulta también una creencia social de ser por lo que representa a una determinada 1 Ver el Salvamento de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 720 de 2021, así como los salvamentos a los Autos TP-SA 211 y 232 de 2019, Auto TP-SA 618 de 2020, entre otros. 2 Salvamento parcial de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 1011 del 22 de diciembre de

2021. 2 |

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GAMBOA RUBIANO SOLICITANTE: VILDO ERNESTOS OSTOS EXPEDIENTE: 900792-04.2019.0.00.0001 sociedad3. En un sentido cercano, Boaventura de Sousa Santos encuentra la existencia de usos que anteceden a procesos de invisibilización, encontrando que constituyen usos hegemónicos que deben ser develados4. La dificultad de asunción del contenido de la defensa técnica desde su propia enunciación, pareciera evidenciar que la Sección mayoritaria busca impulsar una transformación semiótica que permita concluir,

escandalosamente, que los procesos de justicia transicional no precisan del reconocimiento de las garantías básicas del debido proceso. Actuaciones de la JEP respecto de las personas incluidas en los listados entregados por las FARC-EP sin decisión de la OACP sobre la acreditación de su pertenencia al grupo armado

4. Consta en el trámite que la OACP informó a la SAI que el señor Vildo Ernesto OSTOS fue incluido en los listados entregados por las FARC-EP y que, para la fecha de la información, se encontraba en proceso de verificación para efectos de la acreditación como exintegrante del grupo armado. No obstante, ante la situación de indefinición en la que se encontraba el señor OSTOS respecto al eventual cumplimiento de uno de los supuestos para la acreditación del factor personal, la Sala resolvió inadmitir la solicitud de beneficios presentada por el solicitante al determinar que no cumplía con dicho ámbito de competencia. No siendo esta una situación que aqueja exclusivamente al señor OSTOS, como se ha puesto de presente en diversas decisiones de esta Sección, considero que la ausencia de pronunciamiento por parte de la OACP en el presente asunto hace parte de una recurrente dilación en el procedimiento a cargo de dicha Oficina, que ha repercutido en peticiones allegadas a esta Jurisdicción y que versan nada menos que sobre el derecho a la libertad personal de potenciales comparecientes de la JEP, como lo ha dejado sentado la SA mayoritaria en otros casos.

5. En oportunidades anteriores5, he resaltado que la jurisprudencia constitucional fundamentada en el DIDH ha señalado que las restricciones legítimas al derecho de la

libertad personal -que constituye a un tiempo un principio, un valor y un derecho fundamental-, deben salvaguardar el principio de la dignidad humana, el debido proceso y el principio de legalidad. En relación con este último aspecto, se recalca que la privación de la libertad personal tiene “una estricta reserva de ley” con fundamento en el artículo 28 de la Constitución Política y que las normas sobre privaciones o 3 Moya Vargas, Manuel Fernando. (2013). “Óntica, Episteme y Orígenes del Principio de Congruencia en el Procesamiento Penal”. Sociologia del Diritto. 2 (37-64) 4 Santos, Boaventura de Sousa (2010). Para descolonizar Occidente. Más allá del pensamiento abismal. (1ª ed.) Bs As: Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales. Clacso, Universidad de Buenos Aires, Prometeo Libros. 5 Salvamentos de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los Autos TP-SA 016 y 024 de 2018, TP-SA 115 de 2019 y TP-SA 786 de 2021; asimismo, aclaración de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a la Sentencia TP-SA 236 de 2021. 3 |

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GAMBOA RUBIANO SOLICITANTE: VILDO ERNESTOS OSTOS EXPEDIENTE: 900792-04.2019.0.00.0001 limitaciones a la libertad personal, como lo ha reiterado la Corte Constitucional, deben ser interpretadas restrictivamente.

6. Dentro de las acciones de las que dispone esta Jurisdicción, se encuentra la dispuesta en el inciso 8 del artículo 63 de la Ley Estatutaria de la JEP -Ley 1957 de 2019-

, que faculta a la SAI excepcionalmente para “estudiar e incorporar los nombres de las personas que por motivos de fuerza mayor no fueron incluidos en el listado de acreditados por el Gobierno nacional”. La excepcionalidad requerida, considero, se cumple con la anormalidad e incertidumbre provocadas por la ausencia de un pronunciamiento por parte de la OACP, que se constituye en una carga no atribuible a quienes se encuentran en los listados, por lo que se hace mandatorio la activación de la facultad que el legislador previó para dicha Sala. Al momento de evaluar la constitucionalidad de esta disposición, la Corte Constitucional sostuvo: El inciso octavo atribuye a la Sala de Amnistía e Indulto la facultad de incorporar nombres de personas que, por motivos de fuerza mayor, no hubieren sido incluidas en el listado de acreditados por el Gobierno Nacional. Mediante este mecanismo se garantiza que no queden fuera de la competencia de la JEP los sujetos sobre los que ella tiene competencia por el factor personal, con el fin de garantizar, de una parte, los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia y a la reparación y, de la otra, la seguridad jurídica de los excombatientes que suscribieron el acuerdo de paz. Sin embargo, la segunda parte de la disposición analizada establece que “[E]n ningún caso, la sala de amnistía podrá́ considerar personas sobre las cuales la Oficina del Alto Comisionado haya decidido su no acreditación”, lo cual constituye una prohibición problemática desde el punto vista constitucional, en tanto impide que la JEP ejerza su competencia sobre personas que la Oficina del Alto Comisionado haya decidido no acreditar, no obstante que

pudiera tratarse de excombatientes de las FARC-EP que suscribieron el acuerdo y cumplieron las demás condiciones de acceso, excluyéndolas del sistema como consecuencia de una decisión administrativa en cuya adopción dichas personas no han tenido ni tendrán oportunidad de participar, desconociendo la competencia prevalente y exclusiva de la JEP sobre tales personas y el derecho de ellas a que su sometimiento al componente de justicia del sistema sea decidido por la autoridad judicial competente. [...] En ejercicio de la competencia de verificación del listado podía el Gobierno unilateralmente excluir personas que de acuerdo con el mecanismo interinstitucional creado por Decreto 1174 de 2016, 4 |

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GAMBOA RUBIANO SOLICITANTE: VILDO ERNESTOS OSTOS EXPEDIENTE: 900792-04.2019.0.00.0001 estableciere que no formaban parte del grupo rebelde, pero tal decisión administrativa no altera las reglas constitucionales de asignación de competencia a la JEP, la cual, en los términos del artículo transitorio 6 del Acto Legislativo 01 de 2017, es prevalente sobre las actuaciones penales, disciplinarias o administrativas, por conductas cometidas con ocasión, por causa o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, al absorber la competencia exclusiva sobre dichas conductas

(negrilla fuera del texto original)6.

7. Por lo tanto, es evidente que la JEP cuenta con las herramientas y sustentos jurídicos más que suficientes para solventar la falta de pronunciamiento de la OACP

entidad que, al incumplir sistemáticamente con la labor de verificación y acreditación de los nombres de las personas incluidas en los listados entregados por las FARC-EP, podría estar desconociendo los mandatos constitucionales previstos en el artículo 1 del Acto Legislativo 02 de 2017 que determina que las autoridades estatales deben ejecutar de buena fe sus mejores esfuerzos para cumplir con lo establecido en el Acuerdo Final, entendido como política de Estado. Así las cosas, considero que las respuestas que ha ofrecido la mayoría de la Sección en diversas oportunidades, y que son reiteradas en el Auto del cual me aparto, no contemplaron esta facultad en cabeza de la SAI, la cual requiere ser activada con urgencia para así honrar el cumplimiento de lo pactado en el Acuerdo Final de Paz (AFP). La figura del colaborador de las FARC-EP como destinatario de las medidas del componente de justicia en el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición (SIVJRNR) y las implicaciones de dicha categoría para el análisis de los factores personal y material La evaluación de la conducta para efectos de la determinación de la figura de colaborador

8. La SA, en varios pronunciamientos, se ha referido a la figura del colaborador de las FARC-EP como uno de los sujetos beneficiarios de las medidas del componente de justicia en el SIVJRNR7. En esa medida, se ha pronunciado sobre la importancia de su contribución para los fines constitucionales del Sistema debido a que “no en vano aparecen referenciados como parte del acuerdo de paz, y en consecuencia, como destinatarios del sistema y de los beneficios provisionales y definitivos, incluyendo la LC”8. Al respecto, la Corte

Constitucional en la sentencia C-025 de 2018 se refirió en los siguientes términos a la categoría de colaborador: 6 Corte Constitucional, sentencia C-080 de 2019, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. Análisis de constitucionalidad del artículo 63 de la Ley 1957 de 2019. 7 Tribunal para la Paz - Sección de Apelación, Autos TP-SA 121, 152, 179, 235, 246, 299 y 315, de 2019, y TP-SA 509 y 564 de 2020, así como en la Sentencia TP-SA AM 096 de 2019. 8 Tribunal para la Paz - Sección de Apelación, Auto TP-SA 121 de 2019. 5 |

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SOLICITANTE: VILDO ERNESTOS OSTOS EXPEDIENTE: 900792-04.2019.0.00.0001

[el] Acto legislativo 01 de 2017 en su Artículo transitorio 16, se refiere a esta figura señalando que las personas que sin formar parte de las organizaciones o grupos armados, hubieren contribuido de manera directa o indirecta a la comisión de delitos en el marco del conflicto, podrán acogerse a la JEP y recibir el tratamiento especial que las normas determinen, siempre que cumplan con las condiciones establecidas de contribución a la verdad, reparación y no repetición. Por tanto, es aquel que no hace parte orgánica del grupo armado y puede prestar una ayuda permanente o temporal sin ser parte integral de las fuerzas armadas revolucionarias” (negrilla fuera del texto original)9.

9. Sin lugar a dudas, las formas en que se materializó la colaboración con la guerrilla fueron múltiples y diversas teniendo en cuenta el complejo discurrir del conflicto armado no internacional (CANI) en nuestro país. De cara a esta complejidad, la SA ha planteado dos elementos que permiten caracterizar esta condición: (i) un aporte sustancial o trascendente al esfuerzo general de guerra de la organización insurgente y

(ii) una conducta “dirigida a facilitar, apoyar, financiar u ocultar el desarrollo de la rebelión” (subrayas fuera del texto) como se establece en la Ley 1820 de 2016, artículo 23 ordinal c.10 En ese sentido, mi llamado ha estado dirigido a que el estudio que hagan las Salas y Secciones de la JEP de la colaboración debe partir de un análisis específico de las circunstancias de cada caso, el cual incorpore la perspectiva del DIH y particularmente que no incurra en el desconocimiento del principio de distinción.

10. En el caso concreto se debe tener en cuenta que el delito por el cual fue condenado el postulante es el de tráfico de estupefacientes, por lo que se debe aclarar su pertenencia a las extintas FARC-EP, con el fin de determinar si procede el estudio del caso o no, de acuerdo con la exclusión normativa señalada en el artículo 62 de la Ley 1957 de 2019, que establece lo siguiente: Artículo 62. Competencia material. […] De conformidad con lo establecido en el artículo transitorio 5° del Acto Legislativo número 01 de 2017, la competencia para conocer de la investigación y juzgamiento de los delitos de: conservación y financiamiento de plantaciones

(artículo 375 del Código Penal), tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (artículo 376 del Código Penal) y destinación ilícita de muebles o inmuebles (artículo 377 del Código Penal), se define en los siguientes términos: || 1. Será de competencia exclusiva de la JEP el conocimiento sobre los anteriores delitos, cometidos antes del 1° de diciembre de 2016, cuando los presuntos responsables fueran, en el momento de cometerse las anteriores conductas, integrantes de grupos armados al margen de la ley que hayan suscrito un acuerdo final de paz 9 Corte Constitucional (CC), Sentencia C-025 de 2018, párrafo 117. 10 Tribunal para la Paz - Sección de Apelación, Autos TP-SA 121, 152 y 179 de 2019. 6 |

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GAMBOA RUBIANO SOLICITANTE: VILDO ERNESTOS OSTOS EXPEDIENTE: 900792-04.2019.0.00.0001 con el Gobierno nacional, siempre que la finalidad del delito haya sido financiar la actividad de dicho grupo (énfasis añadido).

11. La anterior disposición establece que la JEP sólo podrá conocer del delito de tráfico de estupefacientes cuando haya sido cometido por un integrante de la guerrilla de las FARC-EP, con la finalidad de financiar el antiguo grupo insurgente. Respecto de aquel que haya sido procesado o condenado por el aludido delito bajo otra calidad subjetiva (v.gr., cuando se ostenta la calidad de tercero civil; colaborador de las FARCEP; agentes del Estado; integrantes de la Fuerza Pública), la JEP es incompetente por

expresa exclusión legal. La acreditación de miembros de las FARC, el derecho a la prueba y la construcción de la verdad restaurativa

12. Como lo he manifestado en anteriores oportunidades, me encuentro en desacuerdo con la Sección mayoritaria en cuanto a la interpretación que ha dado a las vías mediante las cuales puede acreditarse el factor personal de competencia para el acceso a los beneficios derivados del AFP, particularmente aquellas que han sido consagradas en la ley a favor de las personas que integraron o colaboraron con las

FARC-EP.

13. En lo que se refiere al supuesto 4° de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016, para acreditar el factor personal para acceder a la LC y a la amnistía, la Sección mayoritaria ofrece un análisis que impondría una carga adicional al solicitante, en el entendido de que, en este caso, exclusivamente de las piezas procesales de la JPO debe derivarse que la persona ha sido investigada, procesada o condenada por su pertenencia o colaboración con las FARC-EP. Tal interpretación conduce, como lo he sostenido en votos disidentes previos, a que se desdibuje el carácter de dichos beneficios, en tanto se incluyen vía interpretación, reclamaciones exógenas al marco normativo sobre la materia, pasando por encima de lo pactado en esta temática en el AFP y lo declarado exequible por la Corte Constitucional en su momento.

14. De acuerdo con lo anterior, la SA ha afirmado la inconducencia, es decir, un tema propio de tarifa legal, de pruebas diferentes a las de investigaciones y sentencias preexistentes, relacionadas con la vinculación a las FARC-EP para acreditar el factor

personal. En mi criterio, esta interpretación no se compagina con la literalidad del numeral 4° del artículo 22 de la Ley 1820 de 2016, en donde se abre la posibilidad de acreditar esa calidad “por otras evidencias”, las cuales deben entenderse incluso como distintas a las que reposan en el expediente. 7 |

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15. Por este motivo es que la interpretación que ha dado hasta hoy la Sección a la normatividad contemplada en la Ley 1820 de 2016 no se adecúa a las exigencias nacionales e internacionales respecto al derecho a la prueba, limitando además la aplicación de una norma legal que tiene implicaciones directas en el goce del derecho fundamental a la libertad personal.

16. La interpretación que se adecúa al bloque de constitucionalidad es la de permitir a quien pretende acogerse a la Jurisdicción, aportar los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida que, bajo la sana crítica en relación con la actividad probatoria, y no bajo un régimen de reserva legal probatoria, propia de la conducencia, permitan acreditar la participación o colaboración con las FARC EP, bajo una valoración probatoria basada en las reglas de la experiencia y la sana crítica, criterios por medio de los cuales debe la JEP determinar si una persona efectivamente perteneció a ese grupo o no y derivar de ese ejercicio las consecuencias jurídicas a que haya lugar.

17. Visto de esta forma, limitar las condiciones para la acreditación de las calidades

alegadas, es dar la espalda a medios probatorios ofrecidos en pro de la construcción de la verdad. Si lo que pretende alcanzar esta jurisdicción es la verdad, como materialización del principio de centralidad de las víctimas, no solamente es necesario que permita allegar el material probatorio que sea ofrecido a la JEP, sino que los organismos que la componen tienen el deber legal y ético de ejercer las facultades e iniciativa probatoria que el Legislador le entregó a través del artículo 27 de la Ley 1820 de 2016 y los artículos 17, 18 y 19 de la Ley 1922 de 2018. Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, dejo consignados los motivos por los que salvo mi voto. Con toda consideración, [original con firma digital]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada Sección de Apelación 8