JEP - SV Dra Sandra Gamboa Auto TP SA 1060 02 marzo de 2022

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: DEFENSA TÉCNICA EN LA JEP -es imperativa también en los procedimientos sobre beneficios de menor intensidad; -en el marco de justicia transicionalSEMIÓTICA JURÍDICAdeberes de reconocimiento en la justicia transicional propia de un Estado social de derecho-. COSA JUZGADA MATERIAL -no se predica de las decisiones que niegan la concesión de beneficios transitorios en la jurisdicción penal ordinaria, cuando el interesado acude a la JEP-.

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 1060 DEL 2 DE

MARZO DE 2022

Expediente: 90002930520200000001

Solicitante: Rafael Enrique SIMANCA BELLO Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), dejo consignados los argumentos por los cuales me aparto de la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 1060 de 2022. RESUMEN En esta oportunidad me debo apartar de la decisión adoptada por la mayoría de la SA en razón al desconocimiento del carácter integral e irrenunciable del derecho de defensa técnica en los procesos adelantados ante la JEP, garantía intrínseca del debido proceso, la cual debe ser observada en todo contexto, aún en los trámites de carácter transicional. El carácter integral e irrenunciable de la defensa técnica en los procedimientos adelantados en la JEP

1. La SA, en el Auto TP-SA 1060 de 2022, se ocupó de desatar el recurso de

apelación presentado por el señor Rafael Enrique SIMANCA BELLO, postulante que no contó con defensa técnica durante el trámite de sometimiento que adelantó ante la JEP, el cual se llevó a cabo de manera paralela en la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas (SDJS) y en la Sala de Amnistía o Indulto y que culminó con la decisión de la mayoría de la SA de estarse a lo resuelto por la SDSJ, cuando rechazó la primera solicitud del señor SIMANCA BELLO.

2. Como lo he sostenido en oportunidades anteriores1, constituye una profunda afectación al derecho al debido proceso la no exigibilidad de la defensa técnica en todas 1 Salvamento de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los Autos TP-SA 560 de 2020, 211 y 164 de 2019; y 095 de 2018; asimismo, Aclaración de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los Autos TP-SA 145 y 128 de 2019, y a la Sentencia TP-SA 043 de 2019; entre otros.

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SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA

SANDRA GAMBOA EXPEDIENTE:

90002930520200000001

SOLICITANTE: RAFAEL ENRIQUE SIMANCA BELLO las actuaciones ante la JEP2. Por vía de la interpretación de la Sección mayoritaria, se tiene que la persona que se acoge o es puesta a disposición de la jurisdicción especial, antes de adquirir la calidad de compareciente, no tendría derecho la defensa técnica.

Nada más extraño al marco transicional, basado en los principios definidos por el

artículo 12 transitorio del Acto Legislativo 1 de 2017, entre ellos: el condicionamiento del tratamiento penal especial a la garantía de los derechos de las víctimas; la centralidad de sus derechos; su participación; el debido proceso; la contradicción; el derecho a la defensa; la favorabilidad, y la libertad de escoger abogado acreditado para ejercer en cualquier país3.

3. El derecho a la defensa es uno de los aspectos básicos del debido proceso, como medio que posibilita la realización de otros derechos y garantías. La legislación penal nacional cuenta con contenidos sobre dicho derecho. Así, el artículo 8 de la Ley 600 de 2000, al cual me remito en atención a la expresa regulación del artículo 72 de la Ley 1922 de 2018, establece que, a través de todas las actuaciones se garantizará el derecho a la defensa, que deberá “ser integral, ininterrumpida, técnica y material”4..

4. El derecho a la defensa como mecanismo efectivo para garantizar condiciones genuinas de debido proceso, no resulta ajeno a procedimientos que se sigan en el marco de un modelo de justicia transicional5, derecho que tampoco puede ser sujeto de invisibilización a través de la omisión deliberada de su nombre6. De esta forma, la regla general es asegurar la garantía del derecho de defensa técnica, en lugar de, como a mi juicio lo hace la Sección mayoritaria, considerar que la defensa técnica constituye una 2 La línea argumentativa adoptada, deja de lado un aspecto central del derecho al debido proceso en escenarios en los cuales el objeto de la decisión es la libertad individual. Tal libertad constituye uno de los derechos fundamentales que expresa la dignidad humana en un Estado Social de Derecho. Así, los límites impuestos al Estado como titular

de la acción punitiva se basan en reconocer la asimetría entre aquel como quien detenta el poder y el sujeto investigado, procesado o condenado. 3 Acto Legislativo 01 de 2017, artículo transitorio 12, inciso 1; asimismo, Ley 1922 de 2018, artículo 1, inciso 2. 4 Sobre el particular la Corte Suprema de Justicia ha sostenido: “A partir de este principio, surge el derecho a la defensa técnica como garantía fundamental y presupuesto esencial de validez en la relación adversarial que a través del proceso penal se constituye, consistente en la prerrogativa que el imputado tiene de estar asistido permanentemente por un abogado que le asesore y represente, y que, en términos de equilibrio e idoneidad, pueda enfrentar el órgano represivo. // “Esta posibilidad de oposición y refutación de la pretensión punitiva del Estado debe ser real, continua y unitaria, características que se oponen a lo formal, lo temporal y lo soluble. No es, ni se trata, de llenar una exigencia de carácter normativo, sino de velar porque este derecho logre material y efectiva realización, obligación por cuyo cumplimiento debe propender el funcionario judicial encargado de la dirección del proceso”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 22 de septiembre de 1998, Rad. 10771. 5 El derecho de defensa técnica ha sido reconocido como garantía irrenunciable en los Estatutos del Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia (Art. 21, núm. 4, literal d) y del Tribunal Penal Internacional para Ruanda (Art. 20, núm. 4, literal d). Asimismo, la jurisprudencia de dichos tribunales de justicia transicional respalda el

derecho de defensa, tanto como conjunto de derechos subjetivos individuales que benefician a la persona procesada, como en su dimensión de realización de justicia material en todas las etapas del proceso. Así, asegurar que quienes se sometan o sean puestos a disposición de la JEP cuenten con la garantía de acceso a la defensa técnica, corresponde a la consideración del principio de seguridad jurídica y del objetivo de que el accionar de la Jurisdicción Especial aporte a una paz estable y duradera. 6 Al respecto ver los siguientes votos de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano: AV Auto 978 de 2021,SV Auto 97o de 2021, AV Sentencia 264 de 2021 AV Sentencia 277 de 2021; SV Auto 940 de 2021; SV Auto 924 de 2021; SPV sentencia 258 de 2021; SV sentencia GNE 254 de 2021; AV Auto 908 de 2021; SV Auto 901 de 2021; AV Auto 891 de 2021; AV Auto 884 de 2021; SV Auto 879 de 2021; SPV Auto 859 de 2021; SV Auto 855 de 2021; SV Auto 846 de 2021; SV Auto 837 de 2021; SV Auto 825 de 2021; SPV Auto 797 de 2021; AV, sentencia 244 de 2021, AV sentencia 228 de 2021, AV Auto 244 de 2021. 2

SALVAMENTO DE VOTO DE LA

MAGISTRADA SANDRA GAMBOA EXPEDIENTE: 90002930520200000001

SOLICITANTE: RAFAEL ENRIQUE SIMANCA BELLO excepción o una mera opción. Se trata de una prerrogativa intangible, es decir, es

irrenunciable. A partir de las consideraciones anteriores, no se puede perder de vista que, tratándose del derecho de defensa, en asuntos relacionados con la libertad de las personas, la defensa técnica cobra especial relevancia. Y es así porque procura que los sujetos procesales actúen contando con recursos para dotar al operador judicial de suficientes elementos en un adecuado proceso.

5. Sumado a lo anterior, en el caso que fue sometido a consideración de la SA, el recurso planteó una consideración que no fue abordada integralmente por la mayoría de la sección, consistente en el impacto de la condición de vulnerabilidad que experimenta la población privada de la libertad -grupo al que pertenece la mayoría de los solicitantes de beneficios ante la jurisdicción especialen el desarrollo de los trámites ante la JEP. En ese sentido, aún cuando en la etapa de concesión de beneficios provisionales no se adelante un ejercicio adversarial, es innegable que la garantía de defensa técnica se extiende -en virtud del carácter integral de la mismaa los trámites en los que se discuta si la conducta por la cual fue condenado el solicitante se enmarca en las hipótesis legales que regulan el acceso a los beneficios previstos por la normatividad derivada del Acuerdo Final de Paz (AFP). Una interpretación diferente llevaría a comprender a la jurisdicción especial como la expresión de una justicia de excepción, en la que se suspenden garantías irrenunciables en atención a que el objeto del trámite versa sobre concesiones graciosas que dependen de la subjetividad del operador jurídico y no están sujetas a un marco normativo preexistente.

6. Además, debo indicar que la jurisprudencia mayoritaria, al catalogar como “optativa” la garantía de defensa técnica en sede de beneficios provisionales, profundiza las innegables desigualdades en materia de acceso a la justicia7, lo cual desdibuja la promesa de transformación que está en el corazón del sistema de justicia transicional y 7 Las implicaciones de tales desigualdades fueron descritas de la siguiente forma por Ferrajoli: “Para tratar nuestro tema debemos partir de un dato de la realidad: la extrema desigualdad de las personas frente a la justicia. Hablar, sobre todo, de la desigualdad generada por la pobreza, que es, ciertamente, entre todos los factores de debilidad y vulnerabilidad mencionados en las Reglas de Brasilia, la fuente más grave y vistosa de discriminación. Este es un fenómeno absolutamente evidente en lo que se refiere a la justicia civil, cuyos tiempos larguísimos y costos excesivos se resuelven, para las personas más pobres, en una denegación de justicia. Sin embargo, hoy más que nunca, ello es un rasgo característico también de la justicia penal. Se trata de una desigualdad odiosa, pues ataca el terreno de las libertades fundamentales en todos los momentos decisivos de la intervención penal: desigualdad en la exposición a la intervención punitiva, desigualdad de derechos en el proceso, desigualdad de tratamiento en la ejecución penal. Distinguiré dos tipos de “desigualdad penal”: a) las desigualdades que tienen su origen inmediato en el derecho penal, y b) las desigualdades que tienen orígenes extrapenales, de tipo económico y social. Ante todo, están las

discriminaciones de los pobres originadas directamente por el derecho penal: son todas aquellas generadas por la estructura normativa, antigarantista y discriminatoria de la legislación, de la jurisdicción y de la ejecución penal, y que se manifiestan en las diversas formas de subjetivización de los presupuestos de la pena: ya no el tipo de acción sino el tipo de autor o de imputado o de detenido. Piénsese en los aumentos de pena para los reincidentes, más que nada en lo referente a los delitos patrimoniales de la calle o de subsistencia. Piénsese también en el desarrollo de los ritos alternativos, en virtud de los cuales el debate se ha convertido en un lujo reservado para aquellos que disponen de costosas defensas. En fin, piénsese, en cuanto a la ejecución de la pena, en las desigualdades en la concesión de beneficios —desde el trabajo externo a la semilibertad, desde la suspensión de la condena a prueba a la libertad condicional— ligada, inevitablemente, más que a la buena conducta, a criterios tales como las posibilidades de ocupación, la familia, el nivel de educación y similares, que ciertamente excluyen, por ejemplo, a los inmigrantes clandestinos, y que reproducen y acentúan las desigualdades sociales y de oportunidad. Ferrajoli, Luigi. La desigualdad ante la justicia penal y la garantía de la defensa pública, en Defensa Pública: garantía de acceso a la justicia, 1ª ed.- Buenos Aires: Defensoría General de la Nación, 2008. 3

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA

SANDRA GAMBOA EXPEDIENTE:

90002930520200000001

SOLICITANTE: RAFAEL ENRIQUE SIMANCA BELLO

va en contravía de la tendencia expansiva de la garantía a la defensa técnica en el derecho internacional de los derechos humanos8.

7. Finalmente, en lo que atañe a decisiones que deniegan la solicitudes de libertad ante la JEP debo mencionar que la Corte Constitucional en la sentencia C-456 de 2006 declaró inexequibles apartados del artículo 318 del Código de Procedimiento Penal en el que se limitaba la posibilidad de solicitar por más de una vez la revocatoria de la medida de aseguramiento, bajo el supuesto de allegar nuevos elementos materiales probatorios o información legalmente adquirida a efectos de desvirtuar la concurrencia de los requisitos del artículo 308 del mismo cuerpo normativo. A juicio de esa corporación, ese tipo de restricción9 es considerada en el fallo como arbitraria al desconocer la posibilidad de que las condiciones de aquel sobre quien recae una medida de aseguramiento puedan variar sustancialmente. Tales consideraciones son trasladables al contexto transicional, en el que sería injustificado privar a los ciudadanos que solicitaron beneficios liberatorios ante la JPO - o ante la misma JEPy le fueron denegados de la posibilidad de instaurar nuevas solicitudes alegando el carácter de cosa juzgada a decisiones respecto de las que no puede predicarse tal carácter.

Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, dejo consignados los motivos por los que salvo mi voto. Con toda consideración, [Documento suscrito con firma escaneada] SANDRA GAMBOA RUBIANO Magistrada 8 Al respecto, debe señalarse que la Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de

Vulnerabilidad reconocen que la asesoría técnica jurídica debe brindarse a todas las personas en condición de vulnerabilidad para la defensa de sus derechos, incluso en ámbitos diversos al penal y aún cuándo no iniciado un proceso judicial. 9 CC, sentencia T-416 de 1998 (citada en la sentencia C-456 de 2006): “[l]a finalidad tanto del derecho al debido proceso, como a la defensa sea ‘la interdicción a la indefensión’, pues la desprotección de las personas frente al reclamo de sus propios derechos, desconociendo la vigencia efectiva de los principios superiores que rigen los procesos, desconoce el derecho a la igualdad. La indefensión surge, en términos de esta Corte ‘cuando se priva al ciudadano de la posibilidad de impetrar la protección judicial, de sus derechos, o la de realizar dentro de dicho proceso, las adecuadas pruebas, o cuando se le crea un obstáculo que dificulte la actividad probatoria, o cuando se le niega una justa legal facultad de que su negocio sea conocido en segunda instancia.(...)’. Efectivamente, se produce una indefensión de las personas cuando se les coarta la posibilidad de acceder al aparato judicial o cuando se les dificulta realizar las actividades encaminadas a propiciar su defensa dentro de un proceso”. 4