JEP - SV Dra Sandra Gamboa Auto TP SA 1075 16 marzo de 2022

SECCIÓN DE APELACIÓN DEFENSA TÉCNICA -concepto que debe emplearse por la SA mayoritaria. SEMIÓTICA JURÍDICAdeberes de reconocimiento en la justicia transicional propia de un Estado Social de Derecho. INTERESADO -categoría con la que en la jurisprudencia de la Sección de Apelación se implica que el procedimiento de beneficios es ajeno a las garantías de debido proceso en un escenario de justicia transicional. DERECHO A LA PARTICIPACIÓN DE LAS VÍCTIMAS EN LA JEP –debe ser real, no solo formal; -comprende todos los procedimientos adelantados en la JEP.-DEBIDO PROCESO -el plazo razonable como garantía del debido proceso. PLAZO RAZONABLEcriterios del Derecho Internacional de los Derechos Humanos para establecer la razonabilidad del plazo.

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 1075 DE 2022

Expediente: 9000279-89.2018.0.00.0001

Solicitante: Álvaro Alfonso GARCÍA ROMERO.

Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación (SA), dejo consignados los argumentos por los cuales salvo parcialmente mi voto respecto del Auto TP-SA 1075 de 2022. RESUMEN En esta ocasión, reitero mi desacuerdo con la SA mayoritaria en los siguientes aspectos: (i) la relevancia del lenguaje que emplea la Sección, sus implicaciones en materia de vigencia del

derecho a la defensa técnica y al debido proceso y cómo expresan una política criminal regresiva en materia de derechos humanos, (ii) la ausencia de notificación a las víctimas; y (iii) la vinculatoriedad del plazo razonable para los trámites adelantados en la SA. La negativa al reconocimiento de la defensa técnica y la utilización del término interesado para referirse a un eventual compareciente en la justicia transicional, como reflejo de una política criminal regresiva en materia de derechos humanos

1. No es posible desconocer como lo advierte Iñaki Rivera, que la política criminal pareciera jugar un relevante papel en la legitimación del uso de la fuerza y de la coerción física que implica el Derecho. Ello explica la razón que asiste a posiciones expresadas con anterioridad a la actual pandemia, como la de Manuel Iturralde quien advierte que al juego de los intereses que se externalizan como una confusa y variable política criminal en Colombia se suman los peligros de consolidación de una de tipo autoritario, en el contexto de las actuales sociedades de riesgo, con el fortalecimiento de las políticas de seguridad.

2. Si se intenta superar la ambigüedad jurídico/material inherente a una visión liberal restrictiva de los derechos humanos, debería señalarse que la construcción de una política criminal que procure la no repetición, implica reconocer, desde su mismo

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SOLICITANTE: ÁLVARO ALFONSO GARCÍA ROMERO diseño, la existencia de objetivos particulares que han sido predefinidos a partir de la Constitución. Con ello quiero señalar que la política criminal del modelo de justicia

transicional (JT) predicado para la JEP no puede limitarse a los aspectos punitivos y en particular restringirse a los beneficios provisionales y definitivos.

3. Por tal razón, en múltiples oportunidades he resaltado la postura de la SA mayoritaria de vetar la expresión defensa técnica en el cuerpo de las decisiones que adopta, lo cual es muestra de una visión jurisprudencial regresiva en términos de las garantías procesales del debido proceso, entre ellas, la de defensa.

4. En ese sentido, he insistido en la necesidad de hacer uso de la denominación de defensor y de defensa técnica, como expresiones propias de un proceso transicional. En efecto: La Jurisdicción Especial para la Paz es una manifestación del poder punitivo muy cercana a la jurisdicción penal ordinaria por lo que es una obviedad que ante la JEP también hay espacio para el derecho a la defensa. El artículo 29 de la Constitución Política es el fundamento de cualquier ejercicio del ius puniendi. Especialmente en los escenarios en donde se impone una sanción o correlativamente se define si respecto de una sanción la persona va a ser objeto de un beneficio, el carácter transicional del mismo no constituye una justificación válida para que la mayoría de la SA desconozca que quien acude sometiéndose a la Jurisdicción Especial, no por ello deja de ser una persona que, en general, lo hace en el marco de una investigación, proceso o cumplimiento de una condena penal. Incluso, comparecencias en función de procesos disciplinarios o fiscales, también se enmarcan dentro de procedimientos sancionatorios.

5. Teniendo en cuenta lo anterior, resulta esencial la semiótica, comprendida como

el estudio de procesos de construcción de sentido, contexto en el cual Moya Vargas, a través de la semiótica jurídica, ubica relacionamientos entre contenidos sobre lo jurídico o lo antijurídico y un respectivo entorno de juridicidad. Dicha comprensión se anima desde el pensamiento del tratadista colombiano bajo la corroboración que el derecho resulta también una creencia social de ser por lo que representa a una determinada sociedad. En un sentido cercano, Boaventura de Sousa Santos encuentra la existencia de usos que anteceden a procesos de invisibilización, encontrando que constituyen usos hegemónicos que deben ser develados. La dificultad de asunción del contenido de la defensa técnica desde su propia enunciación, pareciera evidenciar que la Sección mayoritaria busca impulsar una transformación semiótica que permita concluir, escandalosamente, que los procesos de justicia transicional no precisan del reconocimiento de las garantías básicas del debido proceso.

6. Igualmente, debo insistir en mi distanciamiento frente a la postura mayoritaria de la Sección, que, a mi juicio, implica una visión regresiva en términos del reconocimiento y garantías procesales que le atañen a los eventuales comparecientes, así como a quienes ya han sido acogidos en la Jurisdicción al acuñar un uso inapropiado

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SOLICITANTE: ÁLVARO ALFONSO GARCÍA ROMERO dentro del lenguaje transicional como es el apelativo “interesado”, lo que demuestra

disonancia con la política criminal de la justicia transicional en la JEP.

7. Afirmar que una persona que busca acceder al régimen de tratamientos penales especiales de la Jurisdicción, se trata de un “interesado”, desde luego que refuerza una sostenida pretensión de la Sección mayoritaria en el sentido de considerar que los tratamientos especiales establecidos en relación con el componente de Justicia del SIVJRNR, constituyen simples beneficios de índole individual, incluso de orden particular, y no reconocimientos que viabilizan la realización de los derechos de las víctimas en tanto constituyen mecanismos de justicia transicional que, por ello, están dirigidos, en palabras de la Corte Constitucional, a restablecer los derechos de las víctimas, alcanzar la reconciliación nacional, fortalecer el Estado de derecho y consolidar el Estado democrático. A contrario sensu, como hemos señalado en otros votos, la normativa y la perspectiva judicial propia de regímenes de derecho privado no pueden imperar en el componente de justicia de un esquema de justicia transicional.

8. Entendida la JEP como el componente judicial del sistema SIVJRNR, no debe concebirse a sí misma como un tribunal que imparte justicia en términos de derecho civil o comercial, con simples intereses privados, sino de una administración de justicia amplia que contribuye a la satisfacción de los derechos de las víctimas, el esclarecimiento a la verdad, las garantías de no repetición y construcción de una paz estable y duradera. En este sentido, dar el calificativo de interesado, como categoría principal, para referirse a quienes eventualmente participaron del conflicto, desdibuja

el contenido mismo del artículo 22 de la Constitución. Notificación a las víctimas determinadas en la JPO de todas las decisiones emitidas por la Jurisdicción Especial para la Paz que las afecten

9. Considero, como en oportunidades previas lo hiciera notar, que restringir la notificación únicamente a las víctimas acreditadas en el trámite ante la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas y no ampliarla a la totalidad de las víctimas de las conductas penales reconocidas en la Jurisdicción Penal Ordinaria (JPO), como se materializó en el Auto respecto del cual salvo mi voto, contrasta con la centralidad que sus derechos deben ocupar en las actuaciones adelantadas en la JEP.

10. En ese sentido, la omisión de notificación a las víctimas reconocidas en la JPO en la parte resolutiva de la decisión no constituye una inadvertencia menor en el escenario de la JEP, teniendo en cuenta que sus derechos son, simultáneamente, el fundamento y finalidad esencial del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición

(SIVJRNR).

11. Así las cosas, las Salas y Secciones del Tribunal para la Paz están en la obligación de concretar, a través de sus actuaciones, la centralidad de las víctimas en el proceso de justicia transicional desarrollado a partir del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto (AFP). Lo anterior quedó claramente establecido en el parágrafo del artículo 12 del Acto Legislativo 1 de 2017, en virtud del cual se establece que las diferentes

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SOLICITANTE: ÁLVARO ALFONSO GARCÍA ROMERO

instancias que conforman la JEP deben desplegar estrategias que permitan que, a las víctimas como actores nucleares del SIVJRNR, se les garantice el acceso oportuno a los procedimientos adelantados en la Jurisdicción Especial, máxime cuando las medidas de justicia adoptadas terminan por constituirse en restricciones a sus derechos consagrados tanto en el marco normativo nacional como en el plano internacional.

12. Vale señalar que la SA, haciendo referencia a las etapas embrionarias del procedimiento en la JEP, determinó que no corresponde a las Salas cuestionar el reconocimiento de las víctimas realizado por las autoridades de la Jurisdicción Penal Ordinaria (JPO), para efectos de determinar si resulta o no la notificación del auto que avoca conocimiento de la solicitud de un beneficio transicional -o que se pronuncia sobre la competencia en relación con un potencial comparecientesin perjuicio de que, en el futuro esta Jurisdicción realice la calificación “propia del Sistema respecto a las conductas objeto del mismo”. Es decir que el reconocimiento y vinculación al proceso penal ordinario de una víctima se extiende a los procedimientos que pretenden adelantarse ante esta jurisdicción, al menos, hasta cuando sea procedente la acreditación en los trámites respectivos.

13. El acceso de las víctimas a los procedimientos adelantados ante la Justicia Transicional tiene entonces una relevancia manifiesta, pues, es el medio que les permite participar activamente en la construcción de las decisiones al interior de la Jurisdicción.

Lo anterior está en sintonía con la consideración del acceso a la justicia entendida como un derecho fundamental, en los términos de la Corte Constitucional “no se trata solamente del derecho a ser informada, porque quien recibe la información es sujeto pasivo, sino

que, además, debe permitírsele una contribución activa para superar en lo posible cualquier error en la investigación penal.”

14. También es una expresión de la relación inescindible del derecho del acceso a la justicia con la democracia, porque de acuerdo con lo expresado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, este derecho “constituye uno de los pilares básicos, no sólo de la Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención”.

15. No puede entenderse, como estima la Sección mayoritaria, que la notificación a las víctimas depende de la acreditación ante la Sala de Justicia particular, pues esto parte de una premisa que considero errónea: que la víctima, reconocida en un proceso de la JPO, no tiene interés alguno en conocer o pronunciarse respecto de la decisión que adopte la JEP al respecto. En ese sentido, en el caso concreto la totalidad de las víctimas acreditadas por la JPO no fueron consideradas dentro del procedimiento al no ser notificadas de la decisión adoptada, aun cuando su vinculación resultaba procedente, viéndose así agraviado el principio de centralidad de las víctimas, los derechos al debido proceso y las garantías de participación en los procesos con potencialidad de afectar sus derechos, así como la garantía específica de contradicción, los que me orientan a establecer que, en el marco de las decisiones sobre competencia, la JEP debe ofrecer y propiciar condiciones para su participación, tal y como ya fue expuesto.

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SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 9000279-89.2018.0.00.0001

SOLICITANTE: ÁLVARO ALFONSO GARCÍA ROMERO El plazo razonable como garantía del debido proceso y su aplicación en la

Jurisdicción Especial para la Paz

16. El inciso 4 del artículo 29 constitucional establece como una garantía del debido proceso el juzgamiento sin “dilaciones injustificadas”. Este postulado está en sintonía con lo previsto en instrumentos internacionales de derechos humanos como la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos (PIDCP), el primero de los cuales emplea la expresión “dentro de un plazo razonable” y el segundo “sin dilaciones indebidas”.

17. El análisis de esta garantía reviste características específicas frente a procedimientos que involucren decisiones que afecten el derecho a la libertad personal, escenario en el que se encuentra el proceso penal transicional especial que se adelanta en esta Jurisdicción. Dicha especificidad puede observarse en lo dispuesto en el artículo 7.5 de la CADH el cual, al referirse al derecho a la libertad, también consagra el derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable. En aplicación de dicha norma, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) se ha referido al contenido de esta garantía en los siguientes términos: “El principio de ‘plazo razonable’ al que hacen referencia los artículos 7.5 y 8.1 de la Convención Americana tiene como finalidad impedir que los acusados permanezcan largo tiempo bajo acusación y asegurar que ésta se decida prontamente.” En ese sentido se constituye en un principio básico del derecho a un debido proceso.

18. En consecuencia, si la decisión judicial se prolonga de manera injustificada, puede configurarse una violación a las garantías judiciales: “La Corte considera que una demora prolongada puede llegar a constituir por sí misma, en ciertos casos, una violación de las garantías judiciales.” Debe advertirse que la aplicación del plazo razonable debería entenderse reforzado respecto de las personas privadas de la libertad como en el caso concreto; pues es prolífera la jurisprudencia interamericana resaltando que el plazo razonable también se incorpora en el debido proceso de personas condenadas.

Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa dejo consignados los motivos de mi salvamento de voto. Con toda consideración, [original con firma escaneada]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada Sección de Apelación 5