JEP - SV Dra Sandra Gamboa Auto TP SA 1093 30 marzo de 2022

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: DERECHO A LA PARTICIPACIÓN DE LAS VÍCTIMAS EN LA JEP –debe ser real, no solo formal; comprende todos los procedimientos adelantados en la JEP. RÉGIMEN DE CONDICIONALIDADrequisitos extralegales del régimen de condicionalidad, afectarían el derecho al debido proceso. ASPECTOS PROCESALES DEL DECRETO LEY 706 DE 2017 -su análisis no debió ser omitido. REVOCATORIA O SUSTITUCIÓN DE LA ORDEN DE CAPTURA -debe establecerse sus condiciones. PRECEDENTE CONSTITUCIONAL -obligatoriedad excepcional del precedente constitucional; -a la JEP no le es viable desacatar el precedente constitucional.

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO TP-SA 1093 DEL 30 DE MARZO DE 2022

Expediente: 9001527-90.2018.0.00.0001

Solicitante: Gustavo DUCUARA LÓPEZ Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), dejo consignados los argumentos por los cuales salvo parcialmente mi voto respecto al Auto TP-SA 1093 de 2022. RESUMEN En esta ocasión, presento mi desacuerdo en relación con la imposibilidad de permitir la participación de las víctimas desde el inicio de la presentación del compromiso claro, concreto y programado CCCP, con el fin de que realicen las observaciones, aportes y recursos judiciales que consideren necesarios. De otro lado, me pronunciaré sobre la interpretación del régimen de condicionalidad, el cual puede llegar a obstaculizar, sin existir norma expresa al respecto, el

trámite de concesión de beneficios liberatorios. Finalmente, la SA mayoritaria insiste en la creación de beneficios transitorios no previstos por el legislador, a partir de una interpretación que desacata el pronunciamiento constitucional sobre la materia específica en relación con la posibilidad de acceder a la libertad sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 6º y 7º del Decreto Ley 706 de 2017, de conformidad con la interpretación de la Corte Constitucional, según la cual el beneficiario debe haber estado privado de la libertad un tiempo igual o superior a cinco años. El derecho de las víctimas a participar en el proceso de adopción de las decisiones que conciernen a sus derechos

1. Como he expresado múltiples ocasiones1, en relación con el CCCP, considero que la exoneración de la exigencia de una participación temprana de las víctimas y del 1 Aclaración de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 1010 de 2021; aclaración de voto al Auto TP-SA 760 de 2021, entre otros.

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SOLICITANTE: GUSTAVO DUCUARA LÓPEZ Ministerio Público en su estudio, es un desconocimiento de los principios de la centralidad de las víctimas y de una justicia dialógica, mandatos que gobiernan el componente de justicia del SIVJRNR y que no debe ser desconocidas por los órganos que integramos esta Jurisdicción. De una manera más exhaustiva en el Salvamento parcial presentado a la SENIT 01 de 20192, advertí que las víctimas son titulares del

derecho a participar en los procedimientos relativos a su victimización, para realizar sus derechos a la verdad, la justicia, la reparación y la garantía de no repetición, como ha sido reconocido por el DIDH y el DPI3. De ahí que la JEP debe garantizar dicho involucramiento, en condiciones reales para que no sea solo aparente o formal, y resguardando el derecho a la dignidad de las víctimas. La necesidad del pronunciamiento de las víctimas sobre el compromiso concreto, claro y programado

2. En su momento también advertí que, conforme a la SENIT 01, ante el CCCP presentado por los solicitantes, las víctimas pueden pronunciarse sobre su contenido y expresar su propia visión respecto a la suficiencia4; no obstante, no se refieren a recursos, ni términos5, ni se alude a la representación judicial, lo cual no obsta para que se establezca en la sentencia que en casos de no aceptar la propuesta del solicitante o compareciente, las diferencias “pueden ser arbitradas por la JEP, y con su autoridad judicial podría fijar una posición equilibrada capaz de ponderar las necesidades de las víctimas con los principios de razonabilidad, capacidad y debido proceso de los comparecientes”6. Así, en una argumentación incongruente, se dijo que, aunque la evaluación sobre el compromiso que presenten los solicitantes o comparecientes es en una primera fase una evaluación de mera aptitud, que no implica un proceso, se le endilgan serias consecuencias para los derechos de las víctimas, apelando entre otros a la definición de todo argumento como si fuera un principio normativo. No de otra manera se entiende que la sentencia

se refiera a la capacidad de los comparecientes, como un principio. 2 Salvamento parcial de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano, a la Sentencia Interpretativa 001 de 2019, Acápite El derecho de las víctimas a participar en las decisiones judiciales que conciernen a sus derechos y Capítulo LA PARTICIPACIÓN DE LAS VÍCTIMAS EN LOS PROCEDIMIENTOS DE DEFINICIÓN DE BENEFICIO. 3 Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras; Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala; Caso Barrios Altos vs. Perú; Caso de la Masacre de Mapiripán vs. Colombia; Voto razonado de AA Cançado Trindade a la Sentencia del Caso de la Comunidad Moiwana versus Suriname; Caso La Cantuta vs. Perú; Voto razonado del juez Cançado Trindade a la Sentencia del Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile; Caso Valle Jaramillo y otros vs. Colombia. CIDH, Caso 10.169. Perú. Informe No. 10/91. 22 de febrero de 1991. Informe anual de la CIDH, 1990-1991. Entre otras decisiones de la CPI, ver: ICC, PTC-I, 2012; ICC, PTC-II, 2010b; ICC, PTC-II, 2009b; ICC, PTC-II, 2008a; ICC, PTC-II, 2008b; ICC, PTCII, 2008c; ICC, PTC-I, 2008a; ICC, PTC-I, 2007a; ICC, PTC-II, 2007a; ICC, PTC-II, 2007; ICC, PTC-II, 2007a; y ICC, PTCI, 2006; entre otras. 4 SENIT 01, párrs. 213 y 228. 5 Así se establece en el párr. 213 de la SENIT: “Nótese que en cualquiera de estas situaciones el curso que toman los proyectos de aportaciones no está sometido a términos estrictos o a rigorismos procesales, sino a estándares abiertos a la adaptación contextual, a principios dúctiles susceptibles de ajustes circunstanciales”. 6 SENIT 01, párr. 211. 2

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SOLICITANTE: GUSTAVO DUCUARA LÓPEZ

3. La posición de la Sección mayoritaria refleja un desconocimiento de la situación procesal de las víctimas, la asimetría en la que se pueden encontrar en los eventos de en los que, en palabras de la SENIT, se “pronuncien” o “expresen su propia visión”7. Dejar librada la definición sobre los compromisos a un diálogo que se entiende de partida equilibrado, viola el principio de centralidad de las víctimas. El juez debe siempre arbitrar. Por supuesto, en ese arbitramento, resulta fundamental promover la capacidad de agencia que las víctimas y sus organizaciones tienen y han venido fortaleciendo, pero deben considerarse garantías reales para una participación efectiva.

Requisitos extralegales del régimen de condicionalidad: alcances dados a los mismos, afectarían el derecho al debido proceso y sus correlativas garantías

4. En el Auto TP-SA 1093, respecto del salvo parcialmente mi voto se reproduce la interpretación mayoritaria sobre el régimen de condicionalidad y sus diversas

expresiones que han venido perfilándose a través de la jurisprudencia de la SA. Al respecto debo insistir en mi disenso, manifestado con ocasión de la Senit 18, en relación con la imposición de requisitos extralegales en materia del mencionado régimen de condicionalidad. Lo cual se refleja, por ejemplo, en la exigencia del compromiso concreto, claro y programado (CCCP) de contribuciones por parte de los comparecientes obligatorios que, aun cuando no se constituye en un requisito para el otorgamiento de beneficios transicionales ello no “obsta para que puedan exigir condiciones especiales tendientes a armonizar los beneficios, derechos o prerrogativas propias del ordenamiento penal ordinario al cumplimiento de los objetivos del SIVJRNR”9.

5. Lo anterior porque, si bien es responsabilidad de las Salas de Justicia solicitar el compromiso a los comparecientes obligatorios, no debió la SA crear de forma concreta criterios particulares, en la medida en que tales derroteros pueden vulnerar los principios de autonomía e independencia de las Salas.

6. Como acertadamente lo advirtieron algunos intervinientes en el trámite de la Senit 1, como el OACDH, el otorgamiento de los beneficios y su permanencia dependen de la contribución concreta al SVJRNR. Por lo que no puede olvidarse que la presentación del compromiso, como parte del cumplimiento del régimen de condicionalidad, debe entenderse como una obligación del compareciente, la cual debe cumplir de forma cabal, so pena de perder los beneficios transicionales que se han instituido a su favor. Como tal debe ser presentado de forma completa y de buena fe, 7 SENIT 01, párr. 210.

8 Tribunal para la Paz. Sección de Apelación. Sentencia Interpretativa Senit 1 de 2019. 9 Ibíd., párrafo 300. 3

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SOLICITANTE: GUSTAVO DUCUARA LÓPEZ agotando integralmente todos aquellos aspectos en que pueda contribuir con el restablecimiento de los derechos de las víctimas.

7. La Sección mayoritaria desconoce que la presentación exhaustiva del CCCP, resulta una obligación de todos los comparecientes a la JEP, indistintamente de su grado de responsabilidad, pues todos tienen a su cargo el deber de contribuir a la verdad. Aceptar situaciones especiales, extraídas a partir de la eventual calidad de los aportes al sistema, desnaturaliza el carácter imperativo que tiene para los comparecientes el suscribir el compromiso y materializarlo con acciones tendientes a restablecer los derechos de las víctimas, pues entraña que para el sistema no todos los comparecientes son tratados de igual manera, ni su aporte tiene la misma importancia.

8. En ese sentido, el pragmatismo al que llama la SA para la aplicación del régimen de condicionalidad, sumado a la imposición de fuertes lineamientos dirigidos a las Salas de Justicia sobre las formas en que deben satisfacer dicho régimen los comparecientes, no puede desconocer que la función jurisdiccional, incluso la que estamos llamados a desarrollar, tiene características muy particulares que, como la de la independencia, autonomía e imparcialidad, permiten materializar principios sin necesidad de obviar la reserva legal en materia de procedimiento. En ese sentido, la JEP como administradora de justicia transicional, debe ser un espacio en el que la construcción colegiada dentro

de las diferentes instancias que la conforman, permita concretar el pluralismo, entendido como uno de los principios basilares de esta Jurisdicción Especial.

9. Así en el caso concreto se observa que la SA le ha dado varias oportunidades al solicitante dentro del trámite adelantado ante esta Jurisdicción, para acceder a los beneficios transicionales; sin embargo, no se ha evidenciado por parte del señor DUCUARA LÓPEZ un cumplimiento exhaustivo de sus obligaciones, por lo que el auto objeto de este voto ordenó iniciar un incidente de incumplimiento, con el fin de establecer si el solicitante, cumple o no con sus compromisos establecidos con el SIVJRNR. Al respecto, considero que este es un avance importante, que le imprime seriedad y compromiso a los aportes a la verdad presentados por las personas que tienen un interés en la concesión de beneficios ante la JEP.

No es posible buscar la aplicación de los beneficios transicionales en desacato al precedente constitucional de obligatorio cumplimiento

10. En la Sentencia C-070 de 2018 de la Corte Constitucional se precisó que: los beneficios previstos en los artículos 6º y 7º del [Decreto Ley 706 de 2017], son aplicables a todos los delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pública en el marco del conflicto armado, con excepción de: (i) los delitos

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SOLICITANTE: GUSTAVO DUCUARA LÓPEZ de lesa humanidad, (ii) el genocidio, (iii) los crímenes de guerra, (iv) la toma

de rehenes u otra privación grave de la libertad, (v) la tortura, (vi) las ejecuciones extrajudiciales, (vii) la desaparición forzada, (viii) el acceso carnal violento y otras formas de violencia sexual, (ix) la sustracción de menores, (x) el desplazamiento forzado, y (xi) el reclutamiento de menores conforme a lo establecido en el Estatuto de Roma.

11. No obstante en la misma decisión ese Alto Tribunal puntualizó que para efectos del estudio de la suspensión de la ejecución de la orden de captura se configuraba “una excepción a la excepción”, en referencia a que los beneficios de los artículos 6 y 7 ya citados aplican también a estos delitos pero, bajo la condición de que el beneficiario haya estado privado de la libertad un tiempo igual o superior a cinco años, conforme así lo establecen las sanciones propias en la JEP.

12. De conformidad con las reglas creadas por la Sección Mayoritaria en el Auto TPSA 124 de 2019, dirigidas a los miembros de la Fuerza Pública procesados o condenados sin sentencia ejecutoriada, por la comisión de delitos graves que aspiren a obtener los beneficios transitorios del Decreto Ley 706 de 2017; valga decir, la suspensión de la orden de captura y la revocatoria o sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva. En virtud de dichos lineamientos, aquellos ciudadanos deberán acreditar lo siguiente: a) un acta de compromiso genérica, deberá acreditar cinco (5) años de privación de la libertad;

b) muestras inequívocas de efectuar aportes tempranos a la verdad plena (pactum veritatis) contrastado y avalado por la SDSJ, cuando supere el término de la detención preventiva en la JPO; es decir un año, podrá acceder por el tiempo que le falte para cumplir los 5 años de detención; c) quien no cumpla el período máximo de detención de la JPO, presente antes el pactum veritatis, este podrá ser evaluado anticipadamente, pero solo podrá acceder cuando acredite al menos un año de privación de la libertad; (negrilla fuera del texto).

13. Como se observa, las subreglas descritas resultan anfibológicas, por varias razones: (i) al mismo tiempo señala la mayoría de la Sección que no procederá la libertad de no haberse cumplido el término mínimo de privación de la libertad de cinco años, y que sí procederá con un periodo aún más reducido que éste: un (1) año; (ii) el punto de conexión entre estas dos diferencias es el cumplimiento temprano con el deber de aporte a la verdad, lo que se denominó en el auto TP-SA 124 de 2019 como “pactum veritatis”, no obstante, considerando que la verdad plena es un deber a cumplir ante la

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SOLICITANTE: GUSTAVO DUCUARA LÓPEZ Jurisdicción Especial para la Paz, está señalando consecuencias extraordinarias respecto del cumplimiento de requisitos basales para permanecer dentro del Sistema. Dicha cuestión nos obliga a hacer dos tipos de verificaciones: a) el desacato al precedente constitucional de obligatorio cumplimiento; b) la determinación de la verdad como

exigencia del SIVJRNR. Los límites de las decisiones de la JEP en respeto del precedente constitucional

14. En el referido Auto TP-SA 124 de 2019 -postura que se reitera en esta oportunidadla Sección mayoritaria hace un reconocimiento formal de los contenidos de la Sentencia C-070 de 2018 de la Corte Constitucional, en la que, acudiendo a un mecanismo de interpretación conforme con la Constitución Política se estableció que deben cumplirse los requisitos del artículo 52.2 de la Ley 1820 de 2016 para la concesión de la sustitución de la medida de aseguramiento y a continuación, de forma inexplicable reitera unas subreglas creadas por fuera del precedente constitucional, habilitando gozar de la libertad personal cuando se acredite un año de su privación.

15. En la sentencia SU-774 de 2014, el tribunal constitucional enfatizó que el carácter vinculante del precedente constitucional tiene lugar en protección del “derecho a la igualdad, la seguridad jurídica y evitar la arbitrariedad judicial”. Resulta de tal centralidad la cuestión que su inobservancia constituye causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. Entonces, los límites que ha reconocido la Corte Constitucional, instituyen también contenciones para la Sección de Apelación de la JEP, desde luego, en el marco de sus competencias.

16. De ahí que no se pueda asimilar la naturaleza de la SA como órgano de cierre hermenéutico, con una definición constitucional propia del tribunal constitucional, pues la labor de interpretación en materia de derechos fundamentales y de la Constitución en general de la Corte, “tiene prevalencia respecto de la interpretación que sobre

la misma realicen los demás órganos judiciales”, incluso de otras altas cortes. Entonces, el precedente constitucional constituye precedente excepcional de obligatorio cumplimiento, mientras que es posible apartarse del precedente judicial de los órganos jurisdiccionales de cierre, como expresión de la autonomía judicial constitucional, bajo las condiciones establecidas por la jurisprudencia y el derecho internacional.

17. De acuerdo con lo anterior, la vinculatoriedad del precedente constitucional es un eje central que debe ser respetado por la JEP, en aras de garantizar los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. Así las cosas, las razones expresadas por la Corte Constitucional en la sentencia C-070 de 2018, relativas al fundamento del trato

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SOLICITANTE: GUSTAVO DUCUARA LÓPEZ diferenciado, simétrico, equitativo, equilibrado y simultáneo y específicamente deben considerar una cuestión central que a mi juicio no ha sido tenida en cuenta por la SA.

La Sección mayoritaria amplió beneficios limitados constitucionalmente, a través del cumplimiento de un requisito básico para el acceso y sostenimiento en el sistema: la contribución con la verdad Las exigencias que emergen de la definición constitucional de la Justicia transicional

18. El modelo de JT en que constitucionalmente consiste la JEP, constituye un conjunto de mecanismos y estrategias institucionales judiciales y no judiciales de carácter especial, excepcional y transitorio, para el logro de la reconciliación y la paz, garantizando los derechos de las víctimas del conflicto armado, especialmente frente a graves

violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario (DIH). Dicha aplicación de justicia tiene lugar desde un enfoque de justicia restaurativa o reparadora, con medidas de carácter individual y colectivo.

19. De ahí que la jurisprudencia constitucional entienda que la JT no sustituye la CP, sino que desarrolla el “pilar fundamental de los derechos humanos”, destacándose la estrecha vinculación entre los derechos humanos y la democracia como modelo de Estado, en particular en el contexto de un Estado Social de Derecho. Por eso tiene el mayor de los sentidos fundar que la efectividad de los derechos se enlaza, también dentro de la JT, con la justicia material y el debido proceso, como subraya de antaño la Corte Constitucional: el debido proceso constituye esencia del Estado Social de Derecho y límite del ejercicio del poder punitivo del Estado68.

20. Trasladándonos al componente de Justicia del SIVJRNR, en virtud de estos mandatos, el AFP y el Acto Legislativo (AL) 1 de 2017 crearon tratamientos especiales de justicia con el propósito de contribuir al fin del conflicto, como ofrecimiento a los excombatientes, a cambio de su cumplimiento con la satisfacción de los derechos de las víctimas y al compromiso de no retomar las armas, persiguiendo los objetivos del SIVJRNR como son (i) dotar de seguridad jurídica a los excombatientes que se sometan a la JEP en el marco de sus competencias; (ii) garantizando la satisfacción de los derechos de las víctimas y de la sociedad a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición. Los tratamientos especiales en el marco de los procesos de justicia

transicional, en el caso específico de los beneficios transicionales creados en el marco del SIVJRNR, no pueden desentenderse del deber de contribuir con la materialización de los derechos a las víctimas, como condición de acceso y mantenimiento en la JEP.

21. En este sentido, la Sentencia C-080 de 2018 señala que dentro de las condiciones de acceso y permanencia en el sistema se encuentra el aporte para hacer efectivo el

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SOLICITANTE: GUSTAVO DUCUARA LÓPEZ derecho a la verdad del que son titulares las víctimas y la sociedad colombiana. Señala incluso que el incumplimiento de la condición de reconocimiento de verdad y responsabilidad, entre otras, podría llegar a la exclusión de la persona del sistema.

Asimismo, como se desprende de la normativa constitucional y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH), la verdad constituye un derecho fundamental, y reafirma la Corte en la Sentencia C-080 de 2018, que es un derecho que se mantiene en situaciones de transición. Por tanto, los aportes a la verdad se imponen como un deber y no como un mecanismo para acceder a prerrogativas que, de paso, desconozcan lo establecido por el precedente constitucional y lo desarrollado por el legislador. Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, dejo consignados los motivos por los que salvo parcialmente mi voto. Con toda consideración, [original con firma digital]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada 8