JEP - SV Dra Sandra Gamboa Auto TP SA 1096 06 abril de 2022

SECCIÓN DE APELACIÓN Descriptores: DEBIDO PROCESORespeto por las formas propias de cada juicio. DEBIDO PROCESOla cláusula de exclusión de la prueba realiza los deberes éticos del Estado. DERECHO A NO AUTOINCRIMINARSE - fundamento de un proceso digno y respetuoso de los Derechos Humanos internacionalmente reconocidos Reiteración: POLÍTICA CRIMINAL -la indebida utilización del término “interesado” para referirse a un eventual compareciente. COMPARECIENTE -sujeto de los derechos procesales cuando el Estado ejerce su poder punitivo en escenarios transicionales. INTERESADO -categoría con la que en la jurisprudencia de la Sección de Apelación se implica que el procedimiento de beneficios es ajeno a las garantías de debido proceso en un escenario de justicia transicional. SEMIÓTICA JURÍDICA -uso del lenguaje por el juez transicional debe considerar incluso con mayor intensidad un entendimiento adecuado de los derechos de partes e intervinientes. -deberes de reconocimiento en la justicia transicional propia de un Estado social de derecho. DEFENSA TÉCNICA Y DERECHO PENAL NO AUTORITARIO -visión del derecho penal acotante. BENEFICIOS TRANSICIONALES -enmarcados en una política de justicia transicional no pueden desconocer a sujetos como titulares del derecho al debido proceso penal. DERECHO AL DEBIDO PROCESO -plazo razonable como garantía del debido proceso.

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO

AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN

TP-SA 1096 DEL 6 DE ABRIL DE 2022

Expediente: 9005147-76.2019.0.00.0001

Solicitante: Francisco Antonio DURANGO ÚSUGA Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), dejo consignados los argumentos por los cuales salvo mi voto respecto al Auto TP-SA 1096 de 2022. RESUMEN En la providencia de la SA mayoritaria que motiva este pronunciamiento se replica el disfavor con el que la SA mayoritaria suele tratar a las garantías fundamentales de los ciudadanos que acuden a la JEP, una actitud que se ha entronizado en la jurisprudencia gracias, en parte, a elevar a categoría de principio el término por el cual el constituyente quiso que operara este modelo de justicia y, por otra parte, por la asunción de lógicas de justicia de vencedores que permiten darle sentido a decisiones en las que las personas no son tratadas como tales sino como objeto del poder represivo estatal, el cual ejerce a partir de la razón de estado. Estos dos factores han permitido que en el asunto del señor 1

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SOLICITANTE: FRANCISCO ANTONIO DURANGO ÚSUGA DURANGO ÚSUGA se desconozcan al menos dos de las cláusulas del artículo 29 constitucional, como son la cláusula de exclusión de la prueba obtenida con violación del debido proceso y el respeto por las formas propias de cada jucio, la cual es calificada por la SA mayoritaria como “procesalismo puro”.

En otros asuntos, la SA mayoritaria insiste en precedentes sobre los que repetidamente he disentido, como son la utilización si acaso residual de la expresión “defensa técnica”, medida contraria al espíritu de reconocimiento de un derecho superior en un escenario de justicia transicional, aspecto que también se liga al uso que la Sección mayoritaria ha venido implementando de la denominación “interesado” para referirse a los eventuales comparecientes que acuden a la JEP, terminología inapropiada para la administración de justicia y con un contenido contrario al propósito de reconocimiento que debe tener dicho acceso en el escenario transicional inherente al Estado Social de Derecho. Finalmente, es preciso volver sobre el principio de estricta temporalidad utilizado para ingresar hacia una visión unánime de la administración de justicia en la JEP y que menoscabe las garantías procesales, paradójicamente la mayoría de la Sección soslaya el término superior a un (1) año en que el trámite estuvo bajo conocimiento de la SA hasta la fecha en que se resolvió la alzada, sin un impulso que explique suficientemente el tiempo bajo estudio de la segunda instancia, lo que demanda referirme al plazo razonable como garantía procesal que debe imperar en las actuaciones judiciales de competencia de esta Jurisdicción, incluyendo a su órgano de cierre hermenéutico. El debido proceso en las actuaciones de la JEP y su primacía sobre alusiones a la estricta temporalidad de su competencia

1. Como sostuve en el Salvamento parcial de voto a la Sentencia Interpretativa No. 01 de 2019, las determinaciones que adopte la SA y, en general, las de la Jurisdicción,

deben atender los preceptos constitucionales, en especial el derecho al debido proceso, eje fundamental de la administración de justicia. Este derecho permite que las personas estén protegidas contra eventuales abusos o desviaciones de las autoridades judiciales, debido a que cada actuación está supeditada a lo que el precepto constitucional define como formas propias de cada juicio. Es por ello por lo que, cuando una persona acude al sistema de justicia de un Estado, se requiere que se respeten estrictamente sus garantías procesales, con el fin de no alterar el ordenamiento jurídico y otorgar un trato digno a las partes e intervinientes.

2. Si bien el proceso judicial es una actividad dinámica que se lleva a cabo a partir de actuaciones que pretenden realizar el valor esencial de la justicia, también se debe entender que éste tiene límites, tanto formales como materiales, dispuestos por la Constitución y la ley, que constituyen las garantías antes aludidas1.

1 En este sentido se ha pronunciado la CC en la Sentencia C-342 de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos. Cabe mencionar que la Corte Constitucional, al referirse al debido proceso en materia de providencias judiciales, ha sostenido que: “[E]l defecto procedimental se erige en una violación al debido proceso cuando el juez da un cauce que no corresponde al asunto sometido a su competencia, […] o cuando pasa por alto realizar el debate probatorio, natural a todo proceso, vulnerando el derecho de defensa y contradicción de los sujetos procesales al no permitirles sustentar o comprobar los hechos de la demanda o su contestación, con la consecuente negación de sus pretensiones en la decisión de fondo y la violación a los derechos fundamentales”.

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3. Desde luego, la creación del principio de estricta temporalidad, ha sido uno de los senderos determinados por la SA mayoritaria para ingresar hacia una visión unánime de la administración de justicia en la JEP como se observa en los principios generales de la Senit 01 en múltiples órdenes, que a mi juicio podrían transgredir la Constitución.

Entre ellos, se encuentran: (i) señalar que la SA puede introducir “reconfiguraciones operativas y periódicas a la Jurisdicción Especial”2; (ii) sostener que las Senit no se encuentran previstas “en el ordenamiento ordinario”3; (iii) afirmar que en virtud del principio de temporalidad, “el derecho transicional debe ser objeto de interpretación uniforme desde el inicio de la actuación de sus diferentes órganos”, agregando que en tanto no es posible aguardar a que las magistradas y magistrados de la JEP converjan en la interpretación del derecho ante el paso del tiempo, esta labor se ubica en cabeza de la SA para que guíe a través de la “jurisprudencia temprana”4.

4. La temporalidad es una característica de esta Jurisdicción, que por supuesto, debe tenerse en cuenta en el ejercicio de la función que se le ha encomendado, pero que no está llamada a servir de justificación para redefinir orgánicamente a la JEP ni para limitar el ejercicio de derechos básicos5. Es por eso que no tiene sentido en un sistema

jurídico soportado sobre la vigencia de los derechos humanos, que a un ciudadano, independientemente de la gravedad e impacto social de la conducta que se le impute o por la cual se le haya condenado, se le excluya de un tratamiento igualitario en términos de persona humana, reduciendo sus garantías para justificar un juicio de carácter sumario, soportando ese tratamiento en el hecho de que según la evidencia con que se cuenta se puede considerar ostensible que se ha incurrido en la conducta sancionada por el derecho.

5. Por lo anterior, reitero mi disentimiento en la configuración que ha hecho la SA mayoritaria sobre el particular, dado que así no lo previó el legislador, y además, se le ha dado una aplicación en contravía de las garantías procesales de quienes acuden a la JEP. En virtud de lo anterior e independientemente de la temporalidad estricta de la JEP, no puede el juez pretermitir los procedimientos y las instancias, aun cuando el interés que persiga sea la celeridad en la administración de justicia.

6. El primer mojón que debe sentarse en este asunto, sin que sea aceptable ningún matiz, es el de reconocer que el incidente de incumplimiento del régimen de

2 Agrega como propósitos para ello: “de modo que esta se mantenga a tono con la mejor concepción jurídica que demanden las normas y las exigencias de justicia material y búsqueda de la verdad que históricamente deba enfrentar y solventar”. TP-SA Senit 01 de 2019, párr. 6. 3 Ibíd., párr. 10. 4 Ibíd., párr. 12.

5 CC. Sentencia C-674 del 14 de noviembre de 2017, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, apar.5.4: “Adicionalmente, dado el modelo de punición establecido en el Acto Legislativo 01 de 2017, y dado el rol institucional asignado a la Jurisdicción Especial para la Paz, este organismo debía tener un carácter transitorio, ya que este organismo se enfoca, según los artículos transitorios 5 y siguientes, en quienes tuvieron la mayor responsabilidad en los crímenes más graves y representativos, lo cual significa que la JEP no debe activar sus funciones investigativas y judiciales respecto de todos los delitos cometidos en el marco del conflicto armado, sino únicamente en relación con aquellos que tienen mayor gravedad y representatividad, para imputarlos a quienes pueden ser considerados como máximos responsables. Este modelo de punición orientado a las macro-estructuras de la criminalidad y no a la penalización individual, y basado en la selectividad, permite reafirmar el carácter temporal de la JEP”. (Subrayas fuera del texto). 3

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SOLICITANTE: FRANCISCO ANTONIO DURANGO ÚSUGA condicionalidad es un procedimiento judicial de carácter sancionatorio, y es que no puede negarse esta naturaleza a una institución que está diseñada para determinar si con su comportamiento un compareciente ha incurrido en una afrenta a los compromisos adquiridos con las víctimas y con la sociedad, de cuyo cumplimiento depende la concesión o mantenimiento de beneficios que en la mayoría de los casos redundan en el goce de derechos fundamentales como la libertad personal.

7. La exigibilidad de las garantías contenidas en el artículo 29 constitucional, así como en el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, no son realizables en función de lo evidente que sea una infracción del derecho, por cuanto supondría que previo a determinar si son exigibles, opera una suerte de juicio de procedibilidad que determina si se opta por un juicio ajustado a los principios democráticos o se habilita una decisión sumaria a modo de una dictadura, o de un modelo de derecho penal del enemigo.

8. Tanto el DIDH como el DIH vehementemente rechazan la violación del debido proceso que implican los juicios sumarios. En efecto, además de lo ya anotado, el derecho internacional humanitario consuetudinario establece que tanto en los conflictos armados internacionales como en los no internacionales, se impone el respeto al debido proceso legal. Los Convenios de Ginebra y el Protocolo Adicional II6, así como lo resalta el CICR, establecen que “El hecho de privar a una persona protegida de su derecho a ser juzgada legítima e imparcialmente, constituye una infracción grave según los Convenios de Ginebra III y IV”. Ello también ha sido reconocido en los estatutos de la CPI así como en los estatutos de los tribunales penales internacionales ad hoc de primera generación y en los tribunales híbridos o mixtos7.

9. El ejercicio del derecho sancionador ha sido descrito como una actividad comunicativa, dirigida no solamente hacia aquellas personas a las que se procesa sino a la comunidad en general8, la cual es persuadida de realizar actos antijurídicos o

encuentra demostrada la vigencia del derecho reafirmando la confianza en el sistema social.9 Sin embargo, incluso acogiendo estas teorías que parten de la instrumentalización del ser humano como medio para publicitar un mensaje, el emisor debe estar legitimado por un ejercicio correcto y ético del poder, si es que lo que quiere es reafirmar que aquellos actos son el producto de una actividad democrática.

10. Si por el contrario, quien pretende actuar en ese rol desconoce las reglas establecidas previamente para actuar, no es que no logre comunicar, de hecho puede hacerlo con mayor rigor disociativo, sino que deja sentado que ejerce un poder autoritario e ilimitado, bajo su yugo se encuentran aquellos a quienes su ciudadanía

6 I Convenio de Ginebra, art. 49; II Convenio de Ginebra, art. 50; III Convenio de Ginebra arts. 102 a 108; IV Convenio de Ginebra, arts. 5 y 66 a 75; y Protocolo adicional II, art. 6. 7 Henckaerts, Jean-Marie y Doswald-Beck, Louise. (2007). El Derecho internacional humanitario consuetudinario.

Volumen I. Normas. Buenos Aires: Comité Internacional de la Cruz Roja, pág. 402.

8 Criterio adoptado en el artículo 4 de la Ley 599 de 2000 en donde se atribuye a la pena, entre otras, una función de prevención general. 9 Sobre las teorías de prevención general y los reparos planteados por la doctrina véase Zaffaroni, Eugenio Raul, Manual de Derecho Penal - Parte General, Temis - Ediar. Págs. 39 a 46. 4

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SOLICITANTE: FRANCISCO ANTONIO DURANGO ÚSUGA niega, y por tanto asume como sus súbditos. Ese mensaje propio de los estados absolutistas, juega en contra de las garantías de no repetición, pues indica a quienes hicieron parte del acuerdo de paz, que no son considerados interlocutores válidos, o dejaron de serlo, para convertirse en “los vencidos”10 quienes deben tributo y sumisión al vencedor. Sobre este tipo de práctica he presentado mi preocupación de forma vehemente al considerarla un grave riesgo para los objetivos trazados en el Acto Legislativo 01 de 2017 y la legitimidad de las decisiones que adopta la JEP: El cometido ético que el Estado debe realizar y que la JEP no puede seguir aplazando en sus trámites, puede alcanzarse, desde mi perspectiva, desterrando cualquier pretensión de racionalidad instrumental, en relación con las víctimas y con quienes son procesados ante la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP). La jurisprudencia constitucional confirmaría esta conclusión como se advierte de los fines de la justicia transicional: (a) solucionar las tensiones entre justicia y paz conforme a los imperativos jurídicos de satisfacción de derechos de las víctimas y la necesidad de lograr el cese de hostilidades11; (b) la terminación del conflicto armado, así como la construcción de una paz estable y duradera12; (c) “garantizar en el mayor nivel posible, los derechos de las víctimas”, con garantías de no repetición13; y (d) la reincorporación civil de los grupos guerrilleros desmovilizados14.

Resulta realmente venturoso que tales objetivos permitan concretar las exigencias del estado social de derecho, como lo advierte el tribunal constitucional, mediante la potencialización de los pilares constitucionales de paz, derechos humanos y acceso a la justicia. Encuentro que ello sería afortunado en tanto constituye la clave para que la JEP, como modelo de justicia transicional, pueda constituirse en un ejemplo para el mundo y no en un mecanismo para la aplicación de la denominada justicia de vencedores.15

11. En los procesos de carácter sancionatorio se avala tomar un camino abreviado, sólo si media la voluntad del encartado, así por ejemplo en el modelo de justicia de la Ley 906 de 2004 se implementaron la aceptación de cargos y los preacuerdos como

10 Véase Zaffaroni, Eugenio Raúl. (2014). “En torno de la cuestión penal”. Buenos Aires: Editorial B de F, págs. 157 y 158. “La característica común del autoritarismo de todos los tiempos es la invocación de la necesidad en una emergencia: la herejía, el Maligno, el comunismo internacional, la droga, la sífilis, el alcoholismo, el terrorismo, etc. Se absolutiza un mal justificando una necesidad apremiante, inmediata e impostergable de neutralizarlo, pues se halla en curso o es inminente y se le presenta como amenaza para la subsistencia de la especie humana o, al menos, de una cultura o civilización. // Ante semejante amenaza, los especialistas (únicos conocedores de la forma y detalles en que operan estos males) capacitados para individualizar

y neutralizar a sus agentes, reclaman que se les retire todo obstáculo a su misión salvadora de la humanidad.// Se trata de una guerra contra el mal de dimensión colosal y, por ende, los agentes de éste son enemigos de la sociedad. Asume esta lucha características bélicas y el discurso que le sirve de base legítimamente adopta la forma del llamado derecho penal de enemigos. No es posible ninguna conciliación con el agente consciente del mal; quizá sólo -y hasta cierto limitado puntocon los involuntarios favorecedores, pero siempre a condición de ritos de incorporación a las huestes del bien. // En estas condiciones, el discurso jurídico-penal parece transformarse en un discurso de derecho administrativo, de coerción directa, inmediata o diferida, de tiempo de guerra. Así como quien obstaculiza el ejército que en la guerra actúa en defensa de la Nación se convertiría en un traidor a la Nación, del mismo modo nadie puede dificultar o poner trabas a la acción salvadora de las huestes que defienden a la sociedad, sin convertirse en un traidor o directamente en un enemigo de ésta.” (negrillas fuera del texto original) 11 Corte Constitucional, Sentencia C-577/14, considerando 5.2. 12 Corte Constitucional, Sentencia C-080/18, pág. 192. 13 Corte Constitucional, Sentencia C-080/18, pág.192. 14 Corte Constitucional, Sentencia C-080/18, pág. 238. 15 Salvamento de voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano a la sentencia TP-SA AM 168 de 2020. 5

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EXPEDIENTE: 9005147-76.2019.0.00.0001

SOLICITANTE: FRANCISCO ANTONIO DURANGO ÚSUGA instituciones en las cuales es posible que la persona a quien se le imputa un delito renuncie a algunas garantías, como la realización de un juicio oral y público en que se garantice la práctica probatoria, a cambio de la concesión de descuentos punitivos o la concesión de subrogados o sustitutos penales. Sin embargo esos derechos, aunque puedan ser objeto de disposición por su titular, no pueden ser sustraídos por el juzgador de forma unilateral, aun cuando sea evidente la comisión de una conducta antijurídica, que es precisamente lo que el juez debe verificar a través del proceso.

12. Es por todo lo anterior que la suscrita considera que no hay justificación alguna para dar por terminado un procedimiento sancionatorio, además de ello, un incidente, a través de una decisión abrupta originada por la aparición de una supuesta confesión -esto independientemente de los vicios que se pondrán de presente en el siguiente acápite-, pues supone pasar por encima del derecho a las personas a tener un juicio justo, signado por reglas legales previamente establecidas de carácter impersonal y abstracto y dirigido por un juez competente que las respete y haga respetar. La SA ha convertido el incidente de incumplimiento del régimen de condicionalidad en una excepción, limitada a casos que se adviertan a priori dudosos, parámetro subjetivo que no garantiza imparcialidad y seriedad en el trámite transicional. Esta práctica previamente había sido adoptada por la Sección de Apelación, cuando mutó un trámite

de garantía de no extradición en un proceso de expulsión exprés, en una decisión con un marcado carácter político de populismo punitivo, sobre el cual expresé en su momento: Ello se traduce en una supuesta ausencia de necesidad de declaratoria del incumplimiento de los compromisos de la SIVJRNR como resultado del surtimiento de un incidente sometido a la doble instancia, es decir, a un debido proceso, que así lo concluya. La aplicación de las garantías básicas de este derecho elemental, son consideradas por la SA mayoritaria como “innecesari[o] y contraproducente para los fines de la justicia transicional en caso de deserción armada manifiesta”16, de paso restringiendo la necesidad de dicho incidente a los casos de “una hipótesis de incumplimiento”17, lo que crea profundos interrogantes sobre los criterios a partir de los cuales un asunto supera el umbral de la eventualidad y se convierte en un hecho “notorio”, “público”, “objetivo”, “manifiesto” o “más alla de toda duda”18, que permite además la aplicación de una justicia sumaria. 19

13. Entonces, puede observarse cómo evidente que desde el principio de su trabajo judicial la Sección de Apelación mayoritaria se ha dado a la tarea de desmontar las garantías mínimas del debido proceso, tratando de manera diferenciada las que le asisten a un tipo particular de compareciente.

16 Pág. 17 y 29 del Auto TP-SA 289 de 2019.. 17 Párrafo 29 del Auto TP-SA 289 de 2019. 18 Al respecto, ver los párrafos 16 y 29 a 36 del Auto TP-SA 289 de 2019 respecto del cual Salvo mi voto. En el párrafo

30, señala que “[e]l análisis que se espera del operador jurídico no es, por tanto, de la misma entidad que correspondería frente a incumplimientos de gravedad baja, media o alta, para los cuales el ordenamiento no ofrece una consecuencia cierta. De ahí que sea lógico que la simplificación en el proceso de adjudicación del derecho venga acompañada de la abreviación en los trámites”. 19 Salvamento de voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano al auto TP-SA 289 de 2019. 6

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SOLICITANTE: FRANCISCO ANTONIO DURANGO ÚSUGA De la exclusión de la prueba violatoria del debido proceso y la garantía de no autoincriminación.

14. El artículo 29 constitucional en el inciso final contempla la clausula de exclusión de la prueba obtenida con violación del debido proceso, exigencia que pretende asegurar que las actuaciones judiciales se ajusten a derecho en cuanto a la producción de la prueba se refiere. A propósito de este postulado se ha señalado por la Corte Constitucional lo siguiente: El artículo 29, inciso final, de la Carta consagra expresamente una regla de exclusión de las pruebas practicadas con violación del debido proceso. Así lo señala en su inciso final cuando afirma que “[e]s nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”. El aparte citado establece el remedio constitucional para evitar que los derechos de quienes participan en actuaciones judiciales o administrativas, sean afectados por la admisión de pruebas practicadas de manera contraria al debido proceso.

Dada la potestad de configuración de la cual goza el legislador para desarrollar esa regla general, éste puede determinar las condiciones y requisitos bajo los cuales pueden ser válidamente obtenidas las distintas pruebas. El desarrollo legal, por ahora parcial, de esta regla se encuentra principalmente en los códigos de procedimiento penal y civil, en especial en las normas que regulan las nulidades procesales y la obtención de pruebas. Esta regla constitucional contiene dos elementos: Las fuentes de exclusión. El artículo 29 señala de manera general que la prueba obtenida con violación del debido proceso es nula de pleno derecho. Esta disposición ha sido desarrollada por el legislador penal para indicar dos grandes fuentes jurídicas de exclusión de las pruebas: la prueba inconstitucional y la prueba ilícita. La primera se refiere a la que ha sido obtenida violando derechos fundamentales y la segunda guarda relación con la adoptada mediante actuaciones ilícitas que representan una violación de las garantías del investigado, acusado o juzgado. En cuanto al debido proceso, el legislador ha consagrado condiciones particulares para la práctica de pruebas y requisitos sustanciales específicos para cada tipo de prueba, cuyo cumplimiento debe ser examinado por el funcionario judicial al momento de evaluar si una determinada prueba es o no ilícita. La sanción. Según la norma constitucional citada, la prueba obtenida de esa manera es nula de pleno derecho. El desarrollo que el legislador penal le ha dado a dicha disposición ha sido el de señalar como consecuencias de la obtención de pruebas contrarias al debido proceso o violatorias de los derechos fundamentales (...) En todo caso, lo fundamental es que la prueba no puede ser valorada ni usada cuando se adoptan decisiones encaminadas a demostrar la

responsabilidad. A la cuestión de sí la nulidad de la prueba obtenida con violación del debido proceso afecta o no el proceso, no se puede responder en abstracto. El criterio fijado por la Corte es que la nulidad sólo afecta la prueba, salvo que no existan, dentro del proceso, otras pruebas válidas y determinantes con base en las cuales sea posible dictar sentencia, caso en el 7

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SOLICITANTE: FRANCISCO ANTONIO DURANGO ÚSUGA cual habría que concluir que la sentencia se fundó solamente, o principalmente, en la prueba que ha debido ser excluida.20

15. En el presente asunto hay un hecho incontrovertible y es que se practicó un interrogatorio al señor DURANGO ÚSUGA, sin que se le realizara la advertencia a propósito de su derecho a no autoincriminarse con el agravante de que en esa diligencia este ciudadano hizo reconocimiento de su persona en el video en que se hizo pública la conformación de “La nueva Marquetalia”, lo que dio lugar a la decisión de declararlo desertor manifiesto con las implicaciones ya conocidas. Esto provocó que la SA desarrollara un esfuerzo argumentativo tendiente a ilustrar las razones por las cuales la garantía de no autoincriminación no opera en este foro judicial, las cuales no son de recibo en un Estado social y Democrático de Derecho.

16. En primer lugar, si bien existe un deber que emerge de las normas transicionales de aportar verdad en las declaraciones que se realicen ante la JEP, esa obligación no

tiene vocación suficiente para anular la vigencia de las las garantías mínimas del derecho sancionatorio21 en el incidente del régimen de condicionalidad. Si entendemos que aquello que se espera revelen de verdad los actores armados en la Jurisdicción, es en esencia lo que sucedió durante la vigencia del CANI con anterioridad del 1 de diciembre de 2016, se diluye el impacto que dice la SA mayoritaria tendría que una persona encartada en un incidente de esta naturaleza decida guardar silencio. La interpretación que se hace en la providencia mayoritaria lleva al absurdo de pensar que la firma del acuerdo de paz incluye la renuncia de la garantía de no autoincriminación respecto a cualquier proceso sancionatorio futuro que puedan llegar a enfrentar, algo que no se ajusta a la incorporación de una persona a la vida civil, que debe entenderse dotada de los derechos con los que cuenta cualquier ciudadano en el tráfico jurídico normal.

17. No es novedoso, como lo pretende mostrar la Sección de Apelación mayoritaria, que en una persona converjan deberes éticos o jurídicos de verdad con su derecho a no autoincriminarse, pero lo que debe entenderse es que estas últimas obligaciones suelen tener límites materiales los cuales no es legítimo extrapolar. La Corte Suprema de Justicia, en proveído 80322015, radicado 39.707 de 24 de junio de 2015 estudió una situación particular en la que se quiso imponer a un procesado en una investigación penal militar sus obligaciones como miembro de la Fuerza Pública al momento de rendir testimonio, respecto de lo cual la Corporación manifestó:

20 Corte Constitucional, sentencia SU-159 de 2002, acápite 4.1.2, M.P Manuel José Cepeda Espinosa. 21 Es oportuno resaltar que la Corte Constitucional ha reconocido la vigencia de esta garantía en procesos sancionatorios que no tienen carácter penal, por ejemplo en Sentencia C 258 de 2011, explicó respecto del derecho disciplinario que “en la medida en que es una expresión del ius puniendi del Estado, la garantía del artículo 33 de la Constitución tiene plena aplicación en todos los procesos, judiciales o administrativos, orientados a establecer la responsabilidad disciplinaria de quienes desempeñen funciones públicas.” Igualmente en Sentencia C-431 de 2004 expresó que “(…) la garantía constitucional de no auto incriminación opera dentro del contexto de la actuación punitiva del Estado, de la cual el derecho disciplinario es una de sus manifestaciones”.De manera más general la Corte había puntualizado que “[e]l derecho disciplinario, por su naturaleza sancionadora, es una especie del derecho punitivo (...)” y que“[e]llo implica que las garantías sustanciales y procesales del derecho más general, el penal, sean aplicables al régimen disciplinario.” 8

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SOLICITANTE: FRANCISCO ANTONIO DURANGO ÚSUGA Al procesado (...) se le recibió inicialmente el testimonio. Previamente se le hicieron conocer las excepciones al deber de declarar, previstas en el artículo 431 del Código Penal Militar vigente para la época (Ley 522 de 1999), pero

de esa advertencia no se deriva necesariamente que el testigo quede en libertad para no declarar en contra de sí mismo, porque el derecho a no autoincriminarse no consiste simplemente en la posibilidad de guardar silencio sobre los hechos o circunstancias que puedan comprometer su responsabilidad o la de su cónyuge, compañero o compañera permanente o parientes den