JEP - SV Dra Sandra Gamboa Auto TP SA 1097 06 abril de 2022

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES DERECHO A LA PARTICIPACIÓN DE LAS VÍCTIMAS EN LA JEP –debe ser real, no solo formal; -comprende todos los procedimientos adelantados en la JEP.AMNISTÍA MÁS AMPLIA POSIBLE -principio en la JEP-. AMNISTÍA MÁS AMPLIA POSIBLE -norma del derecho internacional humanitarioJUZGAMIENTO EN AUSENCIAconstituye una limitación al debido proceso-.: DEFENSA TÉCNICA -concepto que debe emplearse por la SA mayoritaria. SEMIÓTICA JURÍDICA -deberes de reconocimiento en la justicia transicional propia de un Estado Social de Derecho. INTERESADO -categoría con la que en la jurisprudencia de la Sección de Apelación se implica que el procedimiento de beneficios es ajeno a las garantías de debido proceso en un escenario de justicia transicional.

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 1097 DEL 6 DE

ABRIL DE 2022

Expediente: 1500244-43.2020.0.00.0001

Solicitante: Édgar Edulfo PEÑA CHACÓN Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), dejo consignados los argumentos por los cuales salvo parcialmente mi voto respecto del Auto TP-SA 1097 de 2022. RESUMEN En esta ocasión, debo reiterar mi distanciamiento con la decisión objeto de este voto respecto de los siguientes asuntos: (i) la falta de notificación a las víctimas; (ii) la

relevancia del lenguaje que emplea la Sección, sus implicaciones en materia de vigencia del derecho a la defensa técnica y al debido proceso y cómo expresan una política criminal regresiva en materia de derechos humanos; (iii) la omisión de la SA mayoritaria para referirse a la amnistía más amplia posible teniendo en cuenta la acreditación del solicitante como exintegrante de las FARC-EP y la potencial relación de los hechos con los delitos amnistiables y como consecuencia con el Conflicto Armado No Internacional (CANI); y (iv) las implicaciones que debe tener en la JEP que el juzgamiento del solicitante en la Jurisdicción Penal Ordinaria (JPO) se haya consumado en su ausencia, lo cual puede impactar negativamente en la construcción de , la verdad restaurativa que esta jurisdicción está llamada a construir.. Notificación a las víctimas determinadas en la JPO de todas las decisiones emitidas por la Jurisdicción Especial para la Paz que las afecten

1. Considero, como en oportunidades previas lo hiciera notar, que restringir la notificación únicamente a las víctimas acreditadas en el trámite ante la Sala de

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SOLICITANTE: ÉDGAR EDULFO PEÑA CHACÓN Definición de Situaciones Jurídicas y no ampliarla a la totalidad de las víctimas de las conductas penales reconocidas en la Jurisdicción Penal Ordinaria (JPO), como se materializó en el Auto respecto del cual salvo mi voto, contrasta con la centralidad que sus derechos deben ocupar en las actuaciones adelantadas en la JEP.

2. En ese sentido, la omisión de notificación a las víctimas reconocidas en la JPO en la parte resolutiva de la decisión no constituye una inadvertencia menor en el escenario de la JEP, teniendo en cuenta que sus derechos son, simultáneamente, el fundamento y finalidad esencial del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición

(SIVJRNR).

3. Así las cosas, las Salas y Secciones del Tribunal para la Paz están en la obligación de concretar, a través de sus actuaciones, la centralidad de las víctimas en el proceso de justicia transicional desarrollado a partir del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto (AFP). Lo anterior quedó claramente establecido en el parágrafo del artículo 12 del Acto Legislativo 1 de 2017, en virtud del cual se establece que las diferentes instancias que conforman la JEP deben desplegar estrategias que permitan que, a las víctimas como actores nucleares del SIVJRNR, se les garantice el acceso oportuno a los procedimientos adelantados en la Jurisdicción Especial, máxime cuando las medidas de justicia adoptadas terminan por constituirse en restricciones a sus derechos consagrados tanto en el marco normativo nacional como en el plano internacional.

4. Vale señalar que la SA, haciendo referencia a las etapas embrionarias del procedimiento en la JEP, determinó que no corresponde a las Salas cuestionar el reconocimiento de las víctimas realizado por las autoridades de la Jurisdicción Penal Ordinaria (JPO), para efectos de determinar si resulta o no la notificación del auto que avoca conocimiento de la solicitud de un beneficio transicional -o que se pronuncia sobre la competencia en relación con un potencial comparecientesin perjuicio de que,

en el futuro esta Jurisdicción realice la calificación “propia del Sistema respecto a las conductas objeto del mismo”. Es decir que el reconocimiento y vinculación al proceso penal ordinario de una víctima se extiende a los procedimientos que pretenden adelantarse ante esta jurisdicción, al menos, hasta cuando sea procedente la acreditación en los trámites respectivos.

5. El acceso de las víctimas a los procedimientos adelantados ante la Justicia Transicional tiene entonces una relevancia manifiesta, pues, es el medio que les permite participar activamente en la construcción de las decisiones al interior de la Jurisdicción.

Lo anterior está en sintonía con la consideración del acceso a la justicia entendida como un derecho fundamental, en los términos de la Corte Constitucional “no se trata solamente del derecho a ser informada, porque quien recibe la información es sujeto pasivo, sino que, además, debe permitírsele una contribución activa para superar en lo posible cualquier error en la investigación penal.”

6. También es una expresión de la relación inescindible del derecho del acceso a la justicia con la democracia, porque de acuerdo con lo expresado por la Corte

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SOLICITANTE: ÉDGAR EDULFO PEÑA CHACÓN Interamericana de Derechos Humanos, este derecho “constituye uno de los pilares básicos, no sólo de la Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención”.

7. No puede entenderse, como estima la Sección mayoritaria, que la notificación a las víctimas depende de la acreditación ante la Sala de Justicia particular, pues esto parte

de una premisa que considero errónea: que la víctima, reconocida en un proceso de la JPO, no tiene interés alguno en conocer o pronunciarse respecto de la decisión que adopte la JEP al respecto. En ese sentido, en el caso concreto la totalidad de las víctimas acreditadas por la JPO no fueron consideradas dentro del procedimiento al no ser notificadas de la decisión adoptada, aun cuando su vinculación resultaba procedente, viéndose así agraviado el principio de centralidad de sus derechos, así como la garantía específica de contradicción, los que me orientan a establecer que, en el marco de las decisiones sobre competencia, la JEP debe ofrecer y propiciar condiciones para su participación, tal y como ya fue expuesto. Necesidad de adoptar decisiones en las que se aplique la amnistía más amplia posible de conformidad con el derecho internacional

8. La amnistía definida en el marco normativo de la JEP es un beneficio condicionado que, en procura de una paz justa y dentro de los límites definidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) y del Derecho Internacional Humanitario (DIH), consiste en que el Estado impide el enjuiciamiento penal o su continuación, respecto a conductas ya cometidas, o anula una responsabilidad jurídica ya determinada. Los efectos que corresponden a decisiones en las que el Estado decide sobre este beneficio son diferentes, tratándose de la concesión o denegación de la amnistía. Tal diferenciación se deriva de reconocer que las amnistías son una expresión del poder punitivo del Estado en su faceta negativa, por lo cual se trata de asuntos que se relacionan especialmente con el derecho a la libertad personal .

9. El Artículo 6.5 del Protocolo Adicional II a los Convenios de Ginebra señala que se debe conceder la amnistía más amplia posible a los integrantes de grupos armados organizados que participaron en un conflicto armado no internacional, que también está prevista en la norma consuetudinaria 159 del DIH, la cual plantea un alcance mucho más amplio al establecer que “Cuando hayan cesado las hostilidades, las autoridades en el poder se esforzarán por conceder la amnistía más amplia posible a quienes hayan participado en un conflicto armado no internacional o a las personas privadas de libertad por razones relacionadas con el conflicto armado, salvo a las personas sospechosas o acusadas de haber cometido crímenes de guerra, o que estén condenadas por ello.” (Negrilla fuera del texto original)

10. En ese sentido, es necesario que la Salas y Secciones de la JEP sean acuciosas para efectos de evitar que las condenas impuestas por la JPO que se derivaron de procesamientos en ausencia no se constituyan en una barrera que impida concretar el

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SOLICITANTE: ÉDGAR EDULFO PEÑA CHACÓN mandato de la amnistía más amplia posible prevista en el DIH. De este modo, tal armonización solo será posible si las solicitudes sometidas a consideración de la jurisdicción especial son valoradas a la luz de las finalidades de la justicia transicional y no simplemente las Salas se limiten a replicar lo hallado en la JPO, máxime cuando tal resultado es producto de un procesamiento sin el pleno de las garantías judiciales y

procesales que garanticen el cumplimiento del debido proceso.

11. Lo previamente expuesto demandaba por parte de la SAI y de la SA un pronunciamiento sobre la concesión de la amnistía más amplia posible respecto del delito de porte ilegal de armas de defensa personal por el cual fue condenado en la JPO el señor PEÑA CHACÓN, teniendo en cuenta que está acreditado como ex integrante de las FARC-EP y por ende tal conducta, en los términos de la Ley 1820 de 2016 se presume relacionada con el conflicto armado no internacional y por tal motivo plausible de la concesión de la amnistía.

El impacto del juzgamiento en ausencia del procesado y como consecuencia de defensa técnica en la Jurisdicción Ordinaria

12. En el caso sobre el que se adoptó la decisión, el a quo decidió rechazar la solicitud de beneficios transicionales del solicitante teniendo como sustento probatorio una condena de la JPO en donde el señor PEÑA CHACÓN fue juzgado como persona ausente. Mi observación en este sentido se deriva de considerar la diferencia sustancial entre la JEP como expresión de un modelo restaurativo y la JPO. En esta última se revela importante considerar que la vinculación como persona ausente en el proceso penal restringe el ejercicio del derecho al debido proceso, en especial -la defensa técnica-.

Recurrir a un juzgamiento en ausencia es por ello constitucional siempre que se cumplan ciertos requisitos tanto de carácter sustancial como procesal, que impidan la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, la defensa técnica del inculpado o procesado, entre otros: “debe ser ineludible la exigencia del funcionario judicial de agotar todos los medios para hacer comparecer al imputado al proceso. El cumplimiento de la

carga de la ubicación física del acusado por parte de la autoridad, lo ha considerado la Corte como un requisito previo, e incluso verificable, para la validez del proceso en ausencia del procesado”. Así una vez, realizado lo anterior, se debe al menos garantizar el ejercicio de defensa técnica con la designación de un defensor de oficio al momento de producirse la declaratoria de persona ausente.

13. Ahora, el juzgamiento en ausencia debe ser entendido desde un concepto amplio de garantías judiciales, a partir de los criterios desarrollados por tribunales internacionales de derechos humanos, no obstante, se reconoce que esta situación supone una reducción en la posibilidad de ejercer el derecho a la defensa material, así como el ejercicio de la construcción de la verdad restaurativa, en tanto, la práctica probatoria se ve limitada a la actividad procesal realizada por el defensor de oficio designado para tal fin, situación que no debería resultar trivial ni ser pasada por alto por la JEP como órgano de un sistema de justicia transicional, al analizar los elementos materiales probatorios, entre ellos, las mismas piezas procesales provenientes de la JPO,

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SOLICITANTE: ÉDGAR EDULFO PEÑA CHACÓN pues el estándar respecto al derecho a la verdad que la JEP está llamada a satisfacer, en tanto verdad restaurativa, exige que no se eluda un asunto evidente y es que no se puede simplemente asumir como verdad, la surgida de un trámite en el que el procesado estuvo ausente. Las sentencias condenatorias en la jurisdicción ordinaria,

aunque arrojan una verdad procesal, no necesariamente implican la verdad restaurativa sobre los hechos, y ello debería convocar un análisis diferenciado si además se trata de sentencias condenatorias derivadas de investigación y juzgamiento en ausencia, donde es claro que la práctica probatoria fue limitada a la actividad procesal de la defensa de oficio y de suyo no se garantiza el cumplimiento a cabalidad de la construcción de la verdad restaurativa. Sobre el juzgamiento en ausencia la Corte Constitucional, indicó: Por otra parte, la defensa técnica del procesado, en cuya virtud quien lo apodere en el plano jurídico debe tener un mínimo de formación, conocimiento y experiencia, asegurar que el proceso se adelante con arreglo a las normas fundamentales y en los términos de la ley, con la necesaria imparcialidad de los acusadores y los jueces y por motivos nítida y previamente definidos por el legislador. Y ello es imposible si no se busca con eficacia al procesado o si el abogado de oficio -en el caso del reo ausenteelude sus más elementales responsabilidades en la tarea de la defensa” Además, dicha defensa técnica comprende la absoluta confianza del defendido o la presunción legal de la misma confianza en el caso del reo ausente; en este sentido es claro que el legislador debe asegurar que las labores del defensor sean técnicamente independientes y absolutamente basadas en la idoneidad profesional y personal del defensor

14. Ahora bien, la construcción de la verdad restaurativa debe seguir los requerimientos constitucionales y del DIDH, entre los cuales pueden aludirse los

siguientes: (a) la complementación requiere la garantía de derechos, entendiendo que la edificación de la a necesidad de integrar la verdad histórica y la judicial ; (b) dicha verdad constituye un derecho de las víctimas, de la sociedad y de los comparecientes en la justicia restaurativa, bajo la égida de un debido proceso; y (c) el reconocimiento de un papel activo de las víctimas en las actuaciones ante la JEP, con lo que no sólo se estaría más cerca de la garantía de verdad con la participación de las víctimas, sino que además, se reflejaría que ella constituye una construcción de la dimensión social de la verdad a fin de lograr, a través de la memoria histórica, verdaderas garantías de no repetición.

15. Así, es evidente que los procedimientos desarrollados en la JPO en donde se ha realizado la investigación y juzgamiento en ausencia del inculpado o procesado, se pueden generar omisiones potencialmente estructurales en la justicia restaurativa al determinar, por ejemplo, la pertenencia o colaboración de una persona a una agrupación guerrillera o la relación del hecho punible por el que se procede, con el conflicto armado no internacional. A esa conclusión se arriba si se tiene en cuenta que el mínimo probatorio se refiere únicamente a la autoría o a la participación, así como a la tipicidad. Otros asuntos, relacionados con la comisión de la conducta delictiva, de

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SOLICITANTE: ÉDGAR EDULFO PEÑA CHACÓN relevancia en el contexto transicional, no lo son en el marco de procesos como el

descrito; por ello, la JEP no debería obviar tales circunstancias al momento de analizar elementos materiales probatorios, procedentes de dichas fuentes.

16. En virtud de lo anterior, considero que las diferentes instancias de la JEP deben ser particularmente juiciosas en el uso de sus facultades probatorias oficiosas y en el examen y confrontación de las sentencias de la JPO, en especial si todo el trámite se produjo en ausencia del procesado. Ello me lleva a reforzar mi llamado a que dichas providencias deben ser confrontadas con otra información producida por la misma SAI, con fundamento en las facultades e iniciativa probatoria que el Legislador le entregó a través del artículo 27 de la Ley 1820 de 2016 y los artículos 17, 18 y 19 de la Ley 1922 de

2018.

17. Las importantes competencias constitucionales y la labor histórica que le corresponde a la JEP en la tarea de develar la verdad sobre los graves hechos cometidos en Colombia durante el conflicto armado no internacional, obligan a los diversos órganos de la JEP a procurar el mayor de los cuidados. Sin importar el sentido de la decisión, debe contarse con pruebas que, mínimamente, sostengan las decisiones adoptadas. Así, incluso la aseveración de que una persona fue partícipe o no del conflicto armado no internacional en cualquiera de las modalidades previstas constitucional y legalmente como de competencia de esta Jurisdicción, requiere de evidencia que la respalde o descarte.

La negativa al reconocimiento de la defensa técnica y la utilización del término interesado para referirse a un eventual compareciente en la justicia transicional, como

reflejo de una política criminal regresiva en materia de derechos humanos

18. No es posible desconocer como lo advierte Iñaki Rivera, que la política criminal pareciera jugar un relevante papel en la legitimación del uso de la fuerza y de la coerción física que implica el Derecho. Ello explica la razón que asiste a posiciones expresadas con anterioridad a la actual pandemia, como la de Manuel Iturralde quien advierte que al juego de los intereses que se externalizan como una confusa y variable política criminal en Colombia se suman los peligros de consolidación de una de tipo autoritario, en el contexto de las actuales sociedades de riesgo, con el fortalecimiento de las políticas de seguridad.

19. Si se intenta superar la ambigüedad jurídico/material inherente a una visión liberal restrictiva de los derechos humanos, debería señalarse que la construcción de una política criminal que procure la no repetición, implica reconocer, desde su mismo diseño, la existencia de objetivos particulares que han sido predefinidos a partir de la Constitución. Con ello quiero señalar que la política criminal del modelo de justicia transicional (JT) predicado para la JEP no puede limitarse a los aspectos punitivos y en particular restringirse a los beneficios provisionales y definitivos.

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20. Por tal razón, en múltiples oportunidades he resaltado la postura de la SA mayoritaria de vetar la expresión defensa técnica en el cuerpo de las decisiones que adopta, lo cual es muestra de una visión jurisprudencial regresiva en términos de las

garantías procesales del debido proceso, entre ellas, la de defensa.

21. En ese sentido, he insistido en la necesidad de hacer uso de la denominación de defensor y de defensa técnica, como expresiones propias de un proceso transicional. En efecto: La Jurisdicción Especial para la Paz es una manifestación del poder punitivo muy cercana a la jurisdicción penal ordinaria por lo que es una obviedad que ante la JEP también hay espacio para el derecho a la defensa. El artículo 29 de la Constitución Política es el fundamento de cualquier ejercicio del ius puniendi. Especialmente en los escenarios en donde se impone una sanción o correlativamente se define si respecto de una sanción la persona va a ser objeto de un beneficio, el carácter transicional del mismo no constituye una justificación válida para que la mayoría de la SA desconozca que quien acude sometiéndose a la Jurisdicción Especial, no por ello deja de ser una persona que, en general, lo hace en el marco de una investigación, proceso o cumplimiento de una condena penal. Incluso, comparecencias en función de procesos disciplinarios o fiscales, también se enmarcan dentro de procedimientos sancionatorios.

22. Teniendo en cuenta lo anterior, resulta esencial la semiótica, comprendida como el estudio de procesos de construcción de sentido, contexto en el cual Moya Vargas, a través de la semiótica jurídica, ubica relacionamientos entre contenidos sobre lo jurídico o lo antijurídico y un respectivo entorno de juridicidad. Dicha comprensión se anima desde el pensamiento del tratadista colombiano bajo la corroboración que el derecho resulta también una creencia social de ser por lo que representa a una determinada

sociedad. En un sentido cercano, Boaventura de Sousa Santos encuentra la existencia de usos que anteceden a procesos de invisibilización, encontrando que constituyen usos hegemónicos que deben ser develados. La dificultad de asunción del contenido de la defensa técnica desde su propia enunciación, pareciera evidenciar que la Sección mayoritaria busca impulsar una transformación semiótica que permita concluir, escandalosamente, que los procesos de justicia transicional no precisan del reconocimiento de las garantías básicas del debido proceso.

23. Igualmente, debo insistir en mi distanciamiento frente a la postura mayoritaria de la Sección, que, a mi juicio, implica una visión regresiva en términos del reconocimiento y garantías procesales que le atañen a los eventuales comparecientes, así como a quienes ya han sido acogidos en la Jurisdicción al acuñar un uso inapropiado dentro del lenguaje transicional como es el apelativo “interesado”, lo que demuestra disonancia con la política criminal de la justicia transicional en la JEP.

24. Afirmar que una persona que busca acceder al régimen de tratamientos penales especiales de la Jurisdicción, se trata de un “interesado”, desde luego que refuerza una

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SOLICITANTE: ÉDGAR EDULFO PEÑA CHACÓN sostenida pretensión de la Sección mayoritaria en el sentido de considerar que los tratamientos especiales establecidos en relación con el componente de Justicia del SIVJRNR, constituyen simples beneficios de índole individual, incluso de orden

particular, y no reconocimientos que viabilizan la realización de los derechos de las víctimas en tanto constituyen mecanismos de justicia transicional que, por ello, están dirigidos, en palabras de la Corte Constitucional, a restablecer los derechos de las víctimas, alcanzar la reconciliación nacional, fortalecer el Estado de derecho y consolidar el Estado democrático. A contrario sensu, como hemos señalado en otros votos, la normativa y la perspectiva judicial propia de regímenes de derecho privado no pueden imperar en el componente de justicia de un esquema de justicia transicional.

25. Entendida la JEP como el componente judicial del sistema SIVJRNR, no debe concebirse a sí misma como un tribunal que imparte justicia en términos de derecho civil o comercial, con simples intereses privados, sino de una administración de justicia amplia que contribuye a la satisfacción de los derechos de las víctimas, el esclarecimiento a la verdad, las garantías de no repetición y construcción de una paz estable y duradera. En este sentido, dar el calificativo de interesado, como categoría principal, para referirse a quienes eventualmente participaron del conflicto, desdibuja el contenido mismo del artículo 22 de la Constitución.

Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, dejo consignados los motivos por los que salvo parcialmente mi voto. Con toda consideración, [original con firma escaneada]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada Sección de Apelación 8