JEP - SV Dra Sandra Gamboa Auto TP SA 1116 04 mayo de 2022

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: DERECHO AL DEBIDO PROCESO -defensa técnica en la JEP. DEFENSA TÉCNICA EN LA JEP -es imperativa también en los procedimientos sobre beneficios de menor intensidad; -en el marco de justicia transicional-. DEFENSA TÉCNICAmarco de DDHH propende por su obligatoriedad en todos los órdenes jurisdiccionales-. CENTRALIDAD DE LAS VÍCTIMASparticipación en el procedimiento de la justicia restaurativa.- ACREDITACIÓN FACTOR PERSONAL -cumplimiento de lo establecido en la Ley 1820 de 2016-; -certificación del CODA no es aplicable en la JEP para la acreditación del ámbito personal para libertad condicionada.

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 1116 DEL 4 DE

MAYO DE 2022

Expediente: 1500095-47.2020.0.00.0001

Solicitante: Harrison ÁVILA y otro Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), dejo consignados los argumentos por los cuales me aparto de la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 1116 de 2022. RESUMEN En esta oportunidad me debo apartar de la decisión adoptada por la mayoría de la SA en razón al desconocimiento del carácter integral e irrenunciable del derecho de defensa técnica en los procesos adelantados ante la JEP, garantía intrínseca del debido proceso, la cual debe ser observada en todo contexto, aún en los trámites de carácter transicional.

En segundo lugar, encuentro que en la parte resolutiva la mayoría de la SA se abstuvo de notificar a las víctimas reconocidas en el proceso adelantado en la Jurisdicción Penal Ordinaria (JPO). Al respecto, considero que la participación de las víctimas en todas las etapas y actuaciones del procedimiento restaurativo que se adelanta en la jurisdicción especial no puede ser objeto de cortapisas. Finalmente, debo distanciarme del limitado alcance que la SA mayoritaria le ha dado a la interpretación de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016, en lo relativo a la prueba del requisito personal para acceder a los beneficios liberatorios. Esto, en tanto ha sido la postura de la mayoría que dichas normas implican que existe una tarifa probatoria para dichos efectos. Contrario a ello, planteo que esas mismas normas, al igual que la Ley 1922 de 2018, ley de procedimiento de la JEP, y el marco constitucional e internacional de derechos humanos sobre el debido proceso, conducen a reafirmar las facultades probatorias que tienen los jueces en un Estado Social de Derecho. El carácter integral e irrenunciable de la defensa técnica en los procedimientos adelantados en la JEP 1

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA. GAMBOA

RUBIANO EXPEDIENTE: 1500095-47.2020.0.00.0001

SOLICITANTE: HARRISON ÁVILA Y OTRO

1. La SA en el Auto TP-SA 1116 de 2022 se ocupó de desatar el recurso de apelación presentado por el señor Harrison ÁVILA, postulante que no contó con defensa técnica

durante el trámite de sometimiento que adelantó ante la JEP, el cual se llevó a cabo en la Sala de Amnistía o Indulto y que culminó con la decisión de la mayoría de la SA de determinar la inadmisión por incompetencia.

2. Como lo he sostenido en oportunidades anteriores1, constituye una profunda afectación al derecho al debido proceso la no exigibilidad de la defensa técnica en todas las actuaciones ante la JEP2. Por vía de la interpretación de la Sección mayoritaria, se tiene que la persona que se acoge o es puesta a disposición de la jurisdicción especial, antes de adquirir la calidad de compareciente, no tendría derecho la defensa técnica.

Nada más extraño al marco transicional, basado en los principios definidos por el artículo 12 transitorio del Acto Legislativo 1 de 2017, entre ellos: el condicionamiento del tratamiento penal especial a la garantía de los derechos de las víctimas; la centralidad de sus derechos; su participación; el debido proceso; la contradicción; el derecho a la defensa; la favorabilidad, y la libertad de escoger abogado acreditado para ejercer en cualquier país3.

3. El derecho a la defensa es uno de los aspectos básicos del debido proceso, como medio que posibilita la realización de otros derechos y garantías. La legislación penal nacional cuenta con contenidos sobre dicho derecho. Así, el artículo 8 de la Ley 600 de 2000, al cual me remito en atención a la expresa regulación del artículo 72 de la Ley 1922 de 2018, establece que, a través de todas las actuaciones se garantizará el derecho a la defensa, que deberá “ser integral, ininterrumpida, técnica y material”4..

4. El derecho a la defensa como mecanismo efectivo para garantizar condiciones genuinas de debido proceso, no resulta ajeno a procedimientos que se sigan en el marco de un modelo de justicia transicional5, derecho que tampoco puede ser sujeto de 1 Salvamento de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los Autos TP-SA 560 de 2020, 211 y 164 de 2019; y 095 de 2018; asimismo, Aclaración de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los Autos TP-SA 145 y 128 de 2019, y a la Sentencia TP-SA 043 de 2019; entre otros. 2 La línea argumentativa adoptada, deja de lado un aspecto central del derecho al debido proceso en escenarios en los cuales el objeto de la decisión es la libertad individual. Tal libertad constituye uno de los derechos fundamentales que expresa la dignidad humana en un Estado Social de Derecho. Así, los límites impuestos al Estado como titular de la acción punitiva se basan en reconocer la asimetría entre aquel como quien detenta el poder y el sujeto investigado, procesado o condenado. 3 Acto Legislativo 01 de 2017, artículo transitorio 12, inciso 1; asimismo, Ley 1922 de 2018, artículo 1, inciso 2. 4 Sobre el particular la Corte Suprema de Justicia ha sostenido: “A partir de este principio, surge el derecho a la defensa técnica como garantía fundamental y presupuesto esencial de validez en la relación adversarial que a través del proceso penal se constituye, consistente en la prerrogativa que el imputado tiene de estar asistido permanentemente por un abogado que le asesore

y represente, y que, en términos de equilibrio e idoneidad, pueda enfrentar el órgano represivo. // “Esta posibilidad de oposición y refutación de la pretensión punitiva del Estado debe ser real, continua y unitaria, características que se oponen a lo formal, lo temporal y lo soluble. No es, ni se trata, de llenar una exigencia de carácter normativo, sino de velar porque este derecho logre material y efectiva realización, obligación por cuyo cumplimiento debe propender el funcionario judicial encargado de la dirección del proceso”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 22 de septiembre de 1998, Rad. 10771. 5 El derecho de defensa técnica ha sido reconocido como garantía irrenunciable en los Estatutos del Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia (Art. 21, núm. 4, literal d) y del Tribunal Penal Internacional para Ruanda (Art. 20, núm. 4, literal d). Asimismo, la jurisprudencia de dichos tribunales de justicia transicional respalda el derecho de defensa, tanto como conjunto de derechos subjetivos individuales que benefician a la persona procesada, como en su dimensión de realización de justicia material en todas las etapas del proceso. Así, asegurar que quienes 2

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA

RUBIANO EXPEDIENTE: 1500095-47.2020.0.00.0001

SOLICITANTE: HARRISON ÁVILA Y OTRO invisibilización a través de la omisión deliberada de su nombre6. De esta forma, la regla general es asegurar la garantía del derecho de defensa técnica, en lugar de, como a mi

juicio lo hace la Sección mayoritaria, considerar que la defensa técnica constituye una excepción o una mera opción. Se trata de una prerrogativa intangible, es decir, es irrenunciable. A partir de las consideraciones anteriores, no se puede perder de vista que, tratándose del derecho de defensa, en asuntos relacionados con la libertad de las personas, la defensa técnica cobra especial relevancia. Y es así porque procura que los sujetos procesales actúen contando con recursos para dotar al operador judicial de suficientes elementos en un adecuado proceso.

5. Sumado a lo anterior, en el caso que fue sometido a consideración de la SA, el recurso planteó una consideración que no fue abordada integralmente por la mayoría de la sección, consistente en el impacto de la condición de vulnerabilidad que experimenta la población privada de la libertad -grupo al que pertenece la mayoría de los solicitantes de beneficios ante la jurisdicción especialen el desarrollo de los trámites ante la JEP. En ese sentido, aún cuando en la etapa de concesión de beneficios provisionales no se adelante un ejercicio adversarial, es innegable que la garantía de defensa técnica se extiende -en virtud del carácter integral de la mismaa los trámites en los que se discuta si la conducta por la cual fue condenado el solicitante se enmarca en las hipótesis legales que regulan el acceso a los beneficios previstos por la normatividad derivada del Acuerdo Final de Paz (AFP). Una interpretación diferente llevaría a comprender a la jurisdicción especial como la expresión de una justicia de excepción, en la que se suspenden garantías irrenunciables en atención a que el objeto

del trámite versa sobre concesiones graciosas que dependen de la subjetividad del operador jurídico y no están sujetas a un marco normativo preexistente.

6. Además, debo indicar que la jurisprudencia mayoritaria, al catalogar como “optativa” la garantía de defensa técnica en sede de beneficios provisionales, profundiza las innegables desigualdades en materia de acceso a la justicia7, lo cual desdibuja la se sometan o sean puestos a disposición de la JEP cuenten con la garantía de acceso a la defensa técnica, corresponde a la consideración del principio de seguridad jurídica y del objetivo de que el accionar de la Jurisdicción Especial aporte a una paz estable y duradera. 6 Al respecto ver los siguientes votos de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano: AV Auto 978 de 2021,SV Auto 97o de 2021, AV Sentencia 264 de 2021 AV Sentencia 277 de 2021; SV Auto 940 de 2021; SV Auto 924 de 2021; SPV sentencia 258 de 2021; SV sentencia GNE 254 de 2021; AV Auto 908 de 2021; SV Auto 901 de 2021; AV Auto 891 de 2021; AV Auto 884 de 2021; SV Auto 879 de 2021; SPV Auto 859 de 2021; SV Auto 855 de 2021; SV Auto 846 de 2021; SV Auto 837 de 2021; SV Auto 825 de 2021; SPV Auto 797 de 2021; AV, sentencia 244 de 2021, AV sentencia 228 de 2021, AV Auto 244 de 2021. 7 Las implicaciones de tales desigualdades fueron descritas de la siguiente forma por Ferrajoli: “Para tratar nuestro

tema debemos partir de un dato de la realidad: la extrema desigualdad de las personas frente a la justicia. Hablar, sobre todo, de la desigualdad generada por la pobreza, que es, ciertamente, entre todos los factores de debilidad y vulnerabilidad mencionados en las Reglas de Brasilia, la fuente más grave y vistosa de discriminación. Este es un fenómeno absolutamente evidente en lo que se refiere a la justicia civil, cuyos tiempos larguísimos y costos excesivos se resuelven, para las personas más pobres, en una denegación de justicia. Sin embargo, hoy más que nunca, ello es un rasgo característico también de la justicia penal. Se trata de una desigualdad odiosa, pues ataca el terreno de las libertades fundamentales en todos los momentos decisivos de la intervención penal: desigualdad en la exposición a la intervención punitiva, desigualdad de derechos en el proceso, desigualdad de tratamiento en la ejecución penal. Distinguiré dos tipos de “desigualdad penal”: a) las desigualdades que tienen su origen inmediato en el derecho penal, y b) las desigualdades que tienen orígenes extrapenales, de tipo económico y social. Ante todo, están las discriminaciones de los pobres originadas directamente por el derecho penal: son todas aquellas generadas por la estructura 3

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA. GAMBOA

RUBIANO EXPEDIENTE: 1500095-47.2020.0.00.0001

SOLICITANTE: HARRISON ÁVILA Y OTRO promesa de transformación que está en el corazón del sistema de justicia transicional y va en contravía de la tendencia expansiva de la garantía a la defensa técnica en el

derecho internacional de los derechos humanos8. Participación de las víctimas en los trámites restaurativos de la JEP

7. En el auto respecto del cual salvo el voto la SA mayoritaria consideró que no era necesario notificar a las víctimas de los delitos por los cuales fue procesado el solicitante, entre los cuales se encuentra el de secuestro extorsivo agravado, debido a que el caso se inadmitió por ausencia del factor personal de competencia. Me distancio de dicha postura, pues la Sección desconoce la Centralidad de las Víctimas establecida en el Acuerdo Final para la Paz y las normas transicionales que nos rigen, como a continuación paso a exponer.

8. El marco normativo de la JEP implica el deber de vincular a las víctimas dentro de los diferentes trámites que se adelantan ante esta Jurisdicción, desde las tempranas etapas de los mismos. No sólo el principio de centralidad de las víctimas informa tal consideración, lo hacen también los derechos al debido proceso y las garantías de participación en los procesos con potencialidad de afectar sus derechos, así como la garantía específica de contradicción, los que me orientan a establecer que, en el marco de las decisiones a su cargo, la JEP debe ofrecer y propiciar condiciones para su participación.

9. La Corte Constitucional ha reconocido que las víctimas tienen derechos vinculados a la participación procesal. En la materia resulta relevante la jurisprudencia de la Corte dictada en la revisión de constitucionalidad de la Ley 975 de 2005, cuando señaló que los derechos de las víctimas, especialmente los denominados “derechos al y

en el proceso penal”, se aplican de manera reforzada en espacios judiciales que buscan la realización de la paz y la desmovilización de actores armados9. normativa, antigarantista y discriminatoria de la legislación, de la jurisdicción y de la ejecución penal, y que se manifiestan en las diversas formas de subjetivización de los presupuestos de la pena: ya no el tipo de acción sino el tipo de autor o de imputado o de detenido. Piénsese en los aumentos de pena para los reincidentes, más que nada en lo referente a los delitos patrimoniales de la calle o de subsistencia. Piénsese también en el desarrollo de los ritos alternativos, en virtud de los cuales el debate se ha convertido en un lujo reservado para aquellos que disponen de costosas defensas. En fin, piénsese, en cuanto a la ejecución de la pena, en las desigualdades en la concesión de beneficios —desde el trabajo externo a la semilibertad, desde la suspensión de la condena a prueba a la libertad condicional— ligada, inevitablemente, más que a la buena conducta, a criterios tales como las posibilidades de ocupación, la familia, el nivel de educación y similares, que ciertamente excluyen, por ejemplo, a los inmigrantes clandestinos, y que reproducen y acentúan las desigualdades sociales y de oportunidad. Ferrajoli, Luigi. La desigualdad ante la justicia penal y la garantía de la defensa pública, en Defensa Pública: garantía de acceso a la justicia, 1ª ed.- Buenos Aires: Defensoría General de la Nación, 2008. 8 Al respecto, debe señalarse que la Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de

Vulnerabilidad reconocen que la asesoría técnica jurídica debe brindarse a todas las personas en condición de vulnerabilidad para la defensa de sus derechos, incluso en ámbitos diversos al penal y aún cuándo no iniciado un proceso judicial. 9 Así lo precisó el alto tribunal constitucional: “Tales parámetros tienen que ver con asuntos como los derechos de las víctimas a la justicia, la verdad, la reparación y la no repetición, la razonabilidad de los términos judiciales, las condiciones en que pueden ser concedidas amnistías o indultos, la imprescriptibilidad de la acción penal respecto de ciertos delitos, y la necesidad de que ciertos recursos judiciales reconocidos dentro del proceso penal se establezcan no sólo a favor del procesado sino también de las 4

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA

RUBIANO EXPEDIENTE: 1500095-47.2020.0.00.0001

SOLICITANTE: HARRISON ÁVILA Y OTRO

10. En dicha oportunidad la Corte reafirmó su jurisprudencia sobre derechos de las víctimas en procesos penales, afirmando que la visión de las víctimas como parte civil, entendida como la de sujetos interesados exclusivamente en la reparación económica, debía ser superada, toda vez que ellas “tienen derecho a participar en el proceso penal no sólo para obtener el resarcimiento pecuniario, sino también para hacer efectivos sus derechos a la verdad y a la justicia. Incluso, puede intervenir con la única finalidad de buscar la verdad y la justicia, (…). [P]ueden acceder directamente al expediente desde su iniciación, para ejercer los derechos a la verdad, justicia y reparación. (…). [Esto] permite a las víctimas y a sus familiares

identificar vacíos en la información con que cuenta el fiscal y aportar por las vías institucionales elementos fácticos desde antes de que se reciba la versión libre o en una etapa posterior, todo con miras a colaborar con la fiscalía en el cumplimiento de su deber de investigación exhaustiva”10 .

11. La interpretación del marco normativo que rige a la Jurisdicción Especial para la Paz no puede deslindarse de los lineamientos interpretativos de carácter constitucional que ha perfilado la Corte Constitucional. Por el contrario, en función del carácter particular de ser un componente de justicia dentro del SIVJRNR, establecido como fruto del AFP, esta Jurisdicción Especial, atendiendo al principio de centralidad de las víctimas, pactado como fundamental en el mencionado acuerdo de paz, así como atendiendo al deber de garantizar el debido proceso, está llamada a profundizar mecanismos que hagan efectiva su participación en los procedimientos de competencia de la JEP. Los beneficios contemplados a favor de quienes comparezcan ante esta Jurisdicción están condicionados al cumplimiento de compromisos respecto a los derechos de las víctimas y a la contribución a la construcción de una paz estable y duradera. Uno de los derechos de los que las víctimas son titulares es el derecho a la participación en los procesos adelantados ante la JEP.

12. Si en desarrollo de los procesos penales ordinarios, las víctimas son titulares de derechos de participación, que les permitan intervenir en los procesos para contribuir a la justicia, acceder a la verdad y ser reparadas, tratándose de procesos no meramente retributivos, sino enmarcados en un sistema de justicia transicional, como lo son los procesos encomendados a la JEP, tal garantía a la participación procesal debe verse

robustecida, lo cual debería visibilizarse en que, la participación de las víctimas deba ser propiciada por todo órgano de la JEP, cuando adelante procedimientos sobre beneficios provisionales o definitivos y en casos con o sin reconocimiento de responsabilidad. víctimas, cuando el delito constituye un grave atentado en contra de los derechos humanos o del derecho internacional humanitario”. Corte Constitucional. Sentencia C-370 de 2006. 10 Corte Constitucional. Sentencia C-228 de 2002. En el mismo sentido, con ocasión de la revisión constitucional del Acto Legislativo No. 01 de 2012, Marco Jurídico para la Paz, la Corte reiteró dentro de las obligaciones del Estado, diseñar y garantizar recursos judiciales para que las víctimas sean oídas, puedan impulsa las investigaciones y hacer valer sus intereses en el proceso: “(xii) la importancia de la participación de las víctimas dentro del proceso penal, de conformidad con los artículos 29, 229 de la Constitución y 8 y 25 de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos; (xiii) la garantía indispensable del derecho a la justicia para que se garantice así mismo el derecho a la verdad y a la reparación de las víctimas”. 5

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA. GAMBOA

RUBIANO EXPEDIENTE: 1500095-47.2020.0.00.0001

SOLICITANTE: HARRISON ÁVILA Y OTRO

13. Tratándose del marco jurídico de la Jurisdicción Especial para la Paz, la Corte reafirmó como principios fundamentales de la Constitución, los derechos de las

víctimas, en los términos en los que había desarrollado la jurisprudencia ya mencionada. Refiere así al proceso penal como una “garantía para las víctimas” (énfasis dentro del texto) que busca “el restablecimiento de las posiciones afectadas por la comisión del ilícito; que incluyen una reparación integral y facetas del derecho a la verdad, entre otras, dirigidas a la re-dignificación de la persona”11. En atención a la Observación General 31 del Comité Derechos Humanos de la Organización de Naciones Unidas, la Corte Constitucional sostuvo en esta sentencia: “(...) es imprescindible destacar que el otorgamiento de beneficios como la amnistía, el indulto y la renuncia a la persecución penal tampoco tiene el alcance de desdibujar el derecho a participar de las víctimas. Por el contrario, este bien debe fortalecerse a la hora de su concesión, fortaleciendo su intervención en la medida en que están afectándose facetas de sus derechos, inalienables e interdependientes, a la verdad, a la justicia, a la reparación y a la no repetición”.

14. Así, la realización de los derechos de las víctimas como fundamentales y la comprensión de su reforzamiento a partir de su centralidad, obligan a adoptar medidas eficaces en relación con ellas en las diversas decisiones de la JEP, con mayor razón en la SA. Visto esto, las Salas y Secciones de la JEP deben concretar la centralidad en el proceso de JT desarrollado a partir del AFP, como se establece con claridad en el parágrafo del art. 12 del Acto Legislativo 01/17, participación que también debe considerar, por supuesto, los enfoques diferenciales.

15. El acceso de las víctimas a los procedimientos ante la JEP tiene entonces una relevancia manifiesta, porque es el medio que les permite participar efectivamente en la construcción de las decisiones de la Jurisdicción, lo que además está en sintonía con el entendimiento del acceso a la justicia como un derecho fundamental, en los términos del tribunal constitucional: “no se trata solamente del derecho a ser informada, porque quien recibe la información es sujeto pasivo, sino que, además, debe permitírsele una contribución activa para superar en lo posible cualquier error en la investigación penal”.12 Por ende, considero que era imprescindible la notificación de las víctimas en este asunto el cual claramente es de su incumbencia al versar sobre la determinación de la competencia de la jurisdicción especial.

La acreditación de miembros de las FARC, el derecho a la prueba y la construcción de la verdad restaurativa

16. Como lo he manifestado en anteriores oportunidades, me encuentro en desacuerdo con la Sección mayoritaria en cuanto a la interpretación que ha dado a las vías mediante las cuales puede acreditarse el factor personal de competencia para el acceso a los beneficios derivados del Acuerdo Final para la Paz (AFP), particularmente aquellas que han sido consagradas en la ley a favor de las personas que integraron o colaboraron con las FARC EP. 11 Corte Constitucional. Sentencia C-538 de 2019. 12 Corte Constitucional. Sentencia C-275 de 1994.

6

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA

RUBIANO EXPEDIENTE: 1500095-47.2020.0.00.0001

SOLICITANTE: HARRISON ÁVILA Y OTRO

17. En lo que se refiere al cuarto supuesto de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de

2016, para acreditar el factor personal para acceder a los beneficios liberatorios, la Sección mayoritaria ofrece un análisis que impondría una carga adicional al solicitante, en el entendido de que, en tal caso, exclusivamente de las piezas procesales de la JPO debe derivarse que la persona ha sido investigada, procesada o condenada por su pertenencia o colaboración con las FARC-EP. Tal interpretación conduce a que se desdibuje el carácter de la LC, en tanto se incluyen vía interpretación, reclamaciones exógenas al marco normativo sobre la materia, pasando por encima de lo pactado en esta temática en el AFP y lo declarado exequible por la Corte Constitucional en su momento.

18. De acuerdo con lo anterior, la SA ha afirmado la inconducencia, es decir, un tema propio de tarifa legal, de pruebas diferentes a las de investigaciones y sentencias preexistentes, relacionadas con la vinculación a las FARC-EP para acreditar el factor personal. En mi criterio, esta interpretación no se compagina con la literalidad del numeral 4° del artículo 22 de la Ley 1820 de 2016, en donde se abre la posibilidad de acreditar esa calidad “por otras evidencias”, las cuales deben entenderse incluso como distintas a las que reposan en el expediente.

19. Sumado a lo anterior, la forma en que la mayoría de la SA ha interpretado la norma en cuestión, limita injustificadamente el derecho a la prueba previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, en donde se dispone que la persona que se enfrenta a un proceso tiene “derecho a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra”. Esta cláusula, como materialización de los derechos humanos, debe

interpretarse de la forma más amplia posible, no siendo propio de un tratamiento judicial democrático que se limite su ejercicio a través de una interpretación restrictiva como la que a mi juicio realiza la SA de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016.

20. Al contrario, la Corte Constitucional ha reconocido que del texto constitucional se derivan ciertas consecuencias y principios entre los que se cuenta “el derecho a que de oficio se practiquen las pruebas que resulten necesarias para asegurar el principio de realización y efectividad de los derechos [... y] el derecho a que se evalúen por el juzgador las pruebas incorporadas al proceso”13, aspectos que obligan tanto al legislador al ejercer su potestad de configuración legislativa de regular los procesos, como al juez al momento de interpretar las normas adjetivas.

21. La exigencia del derecho a la prueba como aspecto del derecho a un debido proceso no se limita a las exigencias constitucionales ni al derecho internacional de los derechos humanos (DIDH) como he resaltado en numerosos votos disidentes14. La irreductibilidad de un debido proceso y dentro de él, del derecho a la prueba, también se destaca en el Derecho Internacional Humanitario (DIH), tanto en relación con los 13 Corte Constitucional, Sentencia C-496 de 2015. 14 Ver, entre otros, Salvamento de Votos de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los Autos TP-SA 751, Auto TPSA 692, Auto 687 de 2021 y 672 de 2020.

7

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA. GAMBOA

RUBIANO EXPEDIENTE: 1500095-47.2020.0.00.0001

SOLICITANTE: HARRISON ÁVILA Y OTRO

conflictos armados internacionales como los no internacionales. Debe recordarse que de conformidad con el derecho humanitario internacional, así como por el derecho internacional penal (DIP), la vulneración de algún aspecto nuclear del derecho a un debido proceso puede constituir en sí misma una infracción grave al DIH e incluso un crimen internacional15.

22. Por este motivo es que la interpretación que ha dado hasta hoy la Sección a la normatividad contemplada en la Ley 1820 de 2016 no se adecúa a las exigencias nacionales e internacionales respecto al derecho a la prueba, limitando además la aplicación de una norma legal que tiene implicaciones directas en el goce del derecho fundamental a la libertad personal.

23. La interpretación que se adecúa al bloque de constitucionalidad es la de permitir a quien pretende acogerse a la Jurisdicción, aportar los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida que, bajo la sana crítica en relación con la actividad probatoria, y no bajo un régimen de reserva legal probatoria, propia de la conducencia, permitan acreditar la participación o colaboración con las FARC-EP, bajo una valoración probatoria basada en las reglas de la experiencia y la sana crítica, criterios por medio de los cuales debe la JEP determinar si una persona efectivamente perteneció a ese grupo o no y derivar de ese ejercicio las consecuencias jurídicas a que haya lugar.

24. Visto de esta forma, limitar las condiciones para la acreditación de las calidades alegadas, es dar la espalda a medios probatorios ofrecidos en pro de la construcción de la verdad. Si lo que pretende alcanzar esta jurisdicción es la verdad, como materialización del principio de centralidad de las víctimas, no solamente es necesario

que permita allegar el material probatorio que sea ofrecido a la JEP, sino que los organismos que la componen tienen el deber legal y ético de ejercer las facultades e iniciativa probatoria que el Legislador le entregó a través del artículo 27 de la Ley 1820 de 2016 y los artículos 17, 18 y 19 de la Ley 1922 de 2018. El certificado del CODA no es equiparable a la acreditación realizada por OACP a efectos del cumplimiento del ámbito personal de aplicación de beneficios de competencia de la JEP

25. Guardando relación con el ámbito de aplicación personal para la concesión de beneficios transitorios conforme a la Ley 1820 de 2016, los artículos 17 y 22 establecieron que, las personas nacionales o extranjeras, que hayan sido autores o partícipes de los delitos en grado de tentativa o consumación deberán cumplir determinados requisitos, dentro de los cuales está el numeral “2. Integrantes de las FARC-EP tras la entrada en 15 Asimismo, desde el artículo 69.7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, y en la jurisprudencia de dicho tribunal, se reconoce el derecho a la prueba y a que esta sea recaudada e interpretada de conformidad con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, esto es, de conformidad con el DIDH, bajo principios éticos y guardando la integridad de los procedimientos.

8

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBO