JEP - SV Dra Sandra Gamboa Auto TP SA 1119 04 mayo de 2022

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO EXPEDIENTE: 0002036-09.2020.0.00.0001

APELANTE: EDWIN FLÓREZ VERGEL DESCRIPTORES: DERECHO A LA PARTICIPACIÓN DE LAS VÍCTIMAS EN LA JEP –debe ser real, no solo formal; comprende todos los procedimientos adelantados en la JEP. RÉGIMEN DE CONDICIONALIDADrequisitos extralegales del régimen de condicionalidad, afectarían el derecho al debido proceso. compareciente. COMPARECIENTE -sujeto de los derechos procesales cuando el Estado ejerce su poder punitivo en escenarios transicionales. INTERESADO -categoría con la que en la jurisprudencia de la Sección de Apelación se asume que el procedimiento de beneficios es ajeno a las garantías de debido proceso en un escenario de justicia transicional. SEMIÓTICA -uso del lenguaje por el juez transicional debe considerar incluso con mayor intensidad un entendimiento adecuado de los derechos de partes e intervinientes. DEFENSA TÉCNICA -concepto que debe emplearse por la SA mayoritaria.

SEMIÓTICA JURÍDICA -deberes de reconocimiento en la justicia transicional propia de un Estado Social de Derecho. DEBIDO PROCESO -el plazo razonable como garantía del debido proceso. PLAZO RAZONABLE -criterios del Derecho Internacional de los Derechos Humanos para establecer la razonabilidad del plazo.

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO TP-SA 1119 DEL 4 DE MAYO DE 2022

Expediente: 0002036-09.2020.0.00.0001

Solicitante: Edwin FLÓREZ VERGEL Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), dejo consignados los argumentos por los cuales salvo parcialmente mi voto respecto al Auto TP-SA 1119 de 2022. RESUMEN En esta ocasión, presento mi desacuerdo en relación con la imposibilidad de permitir la participación de las víctimas desde el inicio de la presentación del compromiso claro, concreto y programado CCCP, con el fin de que realicen las observaciones, aportes y recursos judiciales que consideren necesarios. De otro lado, me pronunciaré sobre la interpretación del régimen de condicionalidad, el cual puede llegar a obstaculizar, sin existir norma expresa al respecto, el trámite de concesión de beneficios liberatorios. Asimismo, me referiré a la utilización residual de la expresión “defensa técnica” como una medida contraria al espíritu de reconocimiento de un derecho superior en un escenario de justicia transicional, aspecto que también se liga al uso que la Sección mayoritaria ha venido implementando de la denominación “interesado” para referirse a los eventuales comparecientes que acuden a la JEP, terminología inapropiada para la administración de justicia y con un contenido contrario al propósito de reconocimiento que debe tener dicho acceso en el escenario transicional inherente al Estado Social de Derecho. Finalmente, me pronunciaré respecto del plazo razonable, teniendo en cuenta el tiempo que ha tomado la SA en resolver el recurso de apelación. El derecho de las víctimas a participar en el proceso de adopción de las decisiones que conciernen a sus derechos

1

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO EXPEDIENTE: 0002036-09.2020.0.00.0001

APELANTE: EDWIN FLÓREZ VERGEL

1. Como he expresado múltiples ocasiones1, en relación con el CCCP, considero que la exoneración de la exigencia de una participación temprana de las víctimas y del Ministerio Público en su estudio, es un desconocimiento de los principios de la centralidad de las víctimas y de una justicia dialógica, mandatos que gobiernan el componente de justicia del SIVJRNR y que no debe ser desconocidas por los órganos que integramos esta Jurisdicción. De una manera más exhaustiva en el Salvamento parcial presentado a la SENIT 01 de 20192, advertí que las víctimas son titulares del derecho a participar en los procedimientos relativos a su victimización, para realizar sus derechos a la verdad, la justicia, la reparación y la garantía de no repetición, como ha sido reconocido por el DIDH y el DPI3. De ahí que la JEP debe garantizar dicho involucramiento, en condiciones reales para que no sea solo aparente o formal, y resguardando el derecho a la dignidad de las víctimas.

La necesidad del pronunciamiento de las víctimas sobre el compromiso concreto, claro y programado

2. En su momento también advertí que, conforme a la SENIT 01, ante el CCCP presentado por los solicitantes, las víctimas pueden pronunciarse sobre su contenido y expresar su propia visión respecto a la suficiencia4; no obstante, no se refieren a recursos,

ni términos5, ni se alude a la representación judicial, lo cual no obsta para que se establezca en la sentencia que en casos de no aceptar la propuesta del solicitante o compareciente, las diferencias “pueden ser arbitradas por la JEP, y con su autoridad judicial podría fijar una posición equilibrada capaz de ponderar las necesidades de las víctimas con los principios de razonabilidad, capacidad y debido proceso de los comparecientes”6. Así, en una argumentación incongruente, se dijo que, aunque la evaluación sobre el compromiso que presenten los solicitantes o comparecientes es en una primera fase una evaluación de mera aptitud, que no implica un proceso, se le endilgan serias consecuencias para los derechos de las víctimas, apelando entre otros a la definición de todo argumento como si fuera un principio normativo. No de otra manera se entiende que la sentencia se refiera a la capacidad de los comparecientes, como un principio. 1 Aclaración de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 1010 de 2021; aclaración de voto al Auto TP-SA 760 de 2021, entre otros. 2 Salvamento parcial de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano, a la Sentencia Interpretativa 001 de 2019, Acápite El derecho de las víctimas a participar en las decisiones judiciales que conciernen a sus derechos y Capítulo LA PARTICIPACIÓN DE LAS VÍCTIMAS EN LOS PROCEDIMIENTOS DE DEFINICIÓN DE BENEFICIO. 3 Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras; Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala; Caso Barrios Altos vs. Perú; Caso

de la Masacre de Mapiripán vs. Colombia; Voto razonado de AA Cançado Trindade a la Sentencia del Caso de la Comunidad Moiwana versus Suriname; Caso La Cantuta vs. Perú; Voto razonado del juez Cançado Trindade a la Sentencia del Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile; Caso Valle Jaramillo y otros vs. Colombia. CIDH, Caso 10.169. Perú. Informe No. 10/91. 22 de febrero de 1991. Informe anual de la CIDH, 1990-1991. Entre otras decisiones de la CPI, ver: ICC, PTC-I, 2012; ICC, PTC-II, 2010b; ICC, PTC-II, 2009b; ICC, PTC-II, 2008a; ICC, PTC-II, 2008b; ICC, PTC-II, 2008c; ICC, PTC-I, 2008a; ICC, PTC-I, 2007a; ICC, PTC-II, 2007a; ICC, PTC-II, 2007; ICC, PTC-II, 2007a; y ICC, PTC-I, 2006; entre otras. 4 SENIT 01, párrs. 213 y 228. 5 Así se establece en el párr. 213 de la SENIT: “Nótese que en cualquiera de estas situaciones el curso que toman los proyectos de aportaciones no está sometido a términos estrictos o a rigorismos procesales, sino a estándares abiertos a la adaptación contextual, a principios dúctiles susceptibles de ajustes circunstanciales”. 6 SENIT 01, párr. 211. 2

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO

EXPEDIENTE: 0002036-09.2020.0.00.0001

APELANTE: EDWIN FLÓREZ VERGEL

3. La posición de la Sección mayoritaria refleja un desconocimiento de la situación procesal de las víctimas, la asimetría en la que se pueden encontrar en los eventos de en los que, en palabras de la SENIT, se “pronuncien” o “expresen su propia visión”7. Dejar librada la definición sobre los compromisos a un diálogo que se entiende de partida equilibrado, viola el principio de centralidad de las víctimas. El juez debe siempre arbitrar. Por supuesto, en ese arbitramento, resulta fundamental promover la capacidad de agencia que las víctimas y sus organizaciones tienen y han venido fortaleciendo, pero deben considerarse garantías reales para una participación efectiva.

Requisitos extralegales del régimen de condicionalidad: alcances dados a los mismos, afectarían el derecho al debido proceso y sus correlativas garantías

4. En el auto objeto de este voto se reproduce la interpretación mayoritaria sobre el régimen de condicionalidad y sus diversas expresiones que han venido perfilándose a través de la jurisprudencia de la SA. Al respecto, debo insistir en mi disenso, manifestado con ocasión de la Senit 18, en relación con la imposición de requisitos extralegales en materia del mencionado régimen de condicionalidad. Lo cual se refleja, por ejemplo, en la exigencia del compromiso concreto, claro y programado (CCCP) de contribuciones por parte de los comparecientes obligatorios que, aun cuando no se constituye en un requisito para el otorgamiento de beneficios transicionales ello no “obsta para que puedan exigir

condiciones especiales tendientes a armonizar los beneficios, derechos o prerrogativas propias del ordenamiento penal ordinario al cumplimiento de los objetivos del SIVJRNR”9.

5. Lo anterior porque, si bien es responsabilidad de las Salas de Justicia solicitar el compromiso a los comparecientes obligatorios, no debió la SA crear de forma concreta criterios particulares, en la medida en que tales derroteros pueden vulnerar los principios de autonomía e independencia de las Salas.

6. Como acertadamente lo advirtieron algunos intervinientes en el trámite de la Senit 1, como el OACDH, el otorgamiento de los beneficios y su permanencia dependen de la contribución concreta al SVJRNR. Por lo que no puede olvidarse que la presentación del compromiso, como parte del cumplimiento del régimen de condicionalidad, debe entenderse como una obligación del compareciente, la cual debe cumplir de forma cabal, so pena de perder los beneficios transicionales que se han instituido a su favor. Como tal debe ser presentado de forma completa y de buena fe, agotando integralmente todos aquellos aspectos en que pueda contribuir con el restablecimiento de los derechos de las víctimas.

7. La Sección mayoritaria desconoce que la presentación exhaustiva del CCCP, resulta una obligación de todos los comparecientes a la JEP, indistintamente de su 7 SENIT 01, párr. 210. 8 Tribunal para la Paz. Sección de Apelación. Sentencia Interpretativa Senit 1 de 2019. 9 Ibíd., párrafo 300.

3

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO EXPEDIENTE: 0002036-09.2020.0.00.0001

APELANTE: EDWIN FLÓREZ VERGEL grado de responsabilidad, pues todos tienen a su cargo el deber de contribuir a la verdad.

Aceptar situaciones especiales, extraídas a partir de la eventual calidad de los aportes al sistema, desnaturaliza el carácter imperativo que tiene para los comparecientes el suscribir el compromiso y materializarlo con acciones tendientes a restablecer los derechos de las víctimas, pues entraña que para el sistema no todos los comparecientes son tratados de igual manera, ni su aporte tiene la misma importancia.

8. En ese sentido, el pragmatismo al que llama la SA para la aplicación del régimen de condicionalidad, sumado a la imposición de fuertes lineamientos dirigidos a las Salas de Justicia sobre las formas en que deben satisfacer dicho régimen los comparecientes, no puede desconocer que la función jurisdiccional, incluso la que estamos llamados a desarrollar, tiene características muy particulares que, como la de la independencia, autonomía e imparcialidad, permiten materializar principios sin necesidad de obviar la reserva legal en materia de procedimiento. En ese sentido, la JEP como administradora de justicia transicional, debe ser un espacio en el que la construcción colegiada dentro de las diferentes instancias que la conforman, permita concretar el pluralismo, entendido como uno de los principios basilares de esta Jurisdicción Especial.

La negativa al reconocimiento de la defensa técnica y la utilización del término interesado para referirse a un eventual compareciente en la justicia transicional, como reflejo de una política criminal regresiva en materia de derechos humanos

9. No es posible desconocer como lo advierte Iñaki Rivera, que la política criminal pareciera jugar un relevante papel en la legitimación del uso de la fuerza y de la coerción

física que implica el Derecho10. Ello explica la razón que asiste a posiciones expresadas con anterioridad a la actual pandemia, como la de Manuel Iturralde quien advierte que al juego de los intereses11 que se externalizan como una confusa y variable política criminal en Colombia se suman los peligros de consolidación de una de tipo autoritario, en el contexto de las actuales sociedades de riesgo, con el fortalecimiento de las políticas de seguridad12.

10. Si se intenta superar la ambigüedad jurídico/material inherente a una visión liberal restrictiva de los derechos humanos, debería señalarse que la construcción de una política criminal que procure la no repetición, implica reconocer, desde su mismo diseño, la existencia de objetivos particulares que han sido predefinidos a partir de la Constitución. 10 Rivera Beiras, Iñaki. (2005). “Elementos para una aproximación epistemológica”. Política criminal y sistema penal. Viejas y nuevas racionalidades punitivas, (15-44). Barcelona: Observatorio del Sistema Penal y los Derechos Humanos de la Universidad de Barcelona, Anthropos. 11 Sobre ello, Zaffaroni subraya: “... con un método deductivo puro, a partir de una ley (un texto escrito) se imagina una voluntad, unos efectos y un sujeto que configuran una política penal (o criminal) que es producto de deducciones e imaginación técnica y que opera en un mundo real que no se pregunta cómo funciona”. Zaffaroni, Eugenio Raúl. (2014) En torno de la cuestión penal. Editorial B de F, p. 73. 12 Iturralde, Manuel. (2011). “Prisiones y Castigo en Colombia: La construcción de un orden social excluyente”. En

Libardo José Ariza, Manuel Iturralde. Los muros de la infamia: prisiones en Colombia y en América Latina (110-194). Bogotá: Ediciones Uniandes. 4

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO EXPEDIENTE: 0002036-09.2020.0.00.0001

APELANTE: EDWIN FLÓREZ VERGEL Con ello quiero señalar que la política criminal del modelo de justicia transicional (JT) predicado para la JEP no puede limitarse a los aspectos punitivos y en particular restringirse a los beneficios provisionales y definitivos.

11. Por tal razón, en múltiples oportunidades13 he resaltado la postura de la SA mayoritaria de vetar la expresión defensa técnica en el cuerpo de las decisiones que adopta, lo cual es muestra de una visión jurisprudencial regresiva en términos de las garantías procesales del debido proceso, entre ellas, la de defensa.

12. En ese sentido, he insistido en la necesidad de hacer uso de la denominación de defensor y de defensa técnica, como expresiones propias de un proceso transicional. En efecto: La Jurisdicción Especial para la Paz es una manifestación del poder punitivo muy cercana a la jurisdicción penal ordinaria por lo que es una obviedad que ante la JEP también hay espacio para el derecho a la defensa. El artículo 29 de la Constitución Política es el fundamento de cualquier ejercicio del ius puniendi. Especialmente en los escenarios en donde se impone una sanción o correlativamente se define si respecto de una sanción la persona va a ser objeto de un beneficio, el carácter transicional del mismo no constituye una justificación válida para que la

mayoría de la SA desconozca que quien acude sometiéndose a la Jurisdicción Especial, no por ello deja de ser una persona que, en general, lo hace en el marco de una investigación, proceso o cumplimiento de una condena penal. Incluso, comparecencias en función de procesos disciplinarios o fiscales, también se enmarcan dentro de procedimientos sancionatorios.14

13. Teniendo en cuenta lo anterior, resulta esencial la semiótica, comprendida como el estudio de procesos de construcción de sentido, contexto en el cual Moya Vargas, a través de la semiótica jurídica, ubica relacionamientos entre contenidos sobre lo jurídico o lo antijurídico y un respectivo entorno de juridicidad. Dicha comprensión se anima desde el pensamiento del tratadista colombiano bajo la corroboración que el derecho resulta también una creencia social de ser por lo que representa a una determinada sociedad15.

En un sentido cercano, Boaventura de Sousa Santos encuentra la existencia de usos que anteceden a procesos de invisibilización, encontrando que constituyen usos hegemónicos que deben ser develados16. La dificultad de asunción del contenido de la defensa técnica desde su propia enunciación, pareciera evidenciar que la Sección mayoritaria busca impulsar una transformación semiótica que permita concluir, 13 Ver los Salvamentos de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los Autos TP-SA 720 de 2021, así como a los Autos TP-SA 211 y 232, de 2019 y TP-SA 618 de 2020, entre otros. 14 Salvamento parcial de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 1011 de 2021. 15 Moya Vargas, Manuel Fernando. (2013). “Óntica, Episteme y Orígenes del Principio de Congruencia en el

Procesamiento Penal”. Sociologia del Diritto. 2 (37-64) 16 Santos, Boaventura de Sousa (2010). Para descolonizar Occidente. Más allá del pensamiento abismal. (1ª ed.) Bs As: Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales. Clacso, Universidad de Buenos Aires, Prometeo Libros. 5

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO EXPEDIENTE: 0002036-09.2020.0.00.0001

APELANTE: EDWIN FLÓREZ VERGEL escandalosamente, que los procesos de justicia transicional no precisan del reconocimiento de las garantías básicas del debido proceso.

14. Igualmente, debo insistir en mi distanciamiento frente a la postura mayoritaria de la Sección, que, a mi juicio, implica una visión regresiva en términos del reconocimiento y garantías procesales que le atañen a los eventuales comparecientes, así como a quienes ya han sido acogidos en la Jurisdicción al acuñar un uso inapropiado dentro del lenguaje transicional como es el apelativo “interesado”, lo que demuestra disonancia con la política criminal de la justicia transicional en la JEP.

15. Afirmar que una persona que busca acceder al régimen de tratamientos penales especiales de la Jurisdicción, se trata de un “interesado”, desde luego que refuerza una sostenida pretensión de la Sección mayoritaria en el sentido de considerar que los tratamientos especiales establecidos en relación con el componente de Justicia del SIVJRNR, constituyen simples beneficios de índole individual, incluso de orden

particular, y no reconocimientos que viabilizan la realización de los derechos de las víctimas en tanto constituyen mecanismos de justicia transicional que, por ello, están dirigidos, en palabras de la Corte Constitucional, a restablecer los derechos de las víctimas, alcanzar la reconciliación nacional, fortalecer el Estado de derecho y consolidar el Estado democrático17. A contrario sensu, como hemos señalado en otros votos18, la normativa y la perspectiva judicial propia de regímenes de derecho privado no pueden imperar en el componente de justicia de un esquema de justicia transicional.

16. Entendida la JEP como el componente judicial del sistema SIVJRNR, no debe concebirse a sí misma como un tribunal que imparte justicia en términos de derecho civil o comercial, con simples intereses privados, sino de una administración de justicia amplia que contribuye a la satisfacción de los derechos de las víctimas, el esclarecimiento a la verdad, las garantías de no repetición y construcción de una paz estable y duradera. En este sentido, dar el calificativo de interesado, como categoría principal, para referirse a quienes eventualmente participaron del conflicto, desdibuja el contenido mismo del artículo 22 de la Constitución.

El plazo razonable como garantía del debido proceso y su aplicación en la Jurisdicción Especial para la Paz

17. El inciso 4 del artículo 29 constitucional establece como una garantía del debido proceso el juzgamiento sin “dilaciones injustificadas”. Este postulado está en sintonía con lo previsto en instrumentos internacionales de derechos humanos como la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH)19 y el Pacto Internacional de Derechos

17 Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018. Ver, asimismo, Sentencia C-674 de 2018 y C-080 de 2018. 18 Ver, por ejemplo, Salvamento parcial de voto a la Sentencia TP-SA Senit 1 de 2019. 19 El artículo 8.1 establece “toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustentación de cualquier 6

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO EXPEDIENTE: 0002036-09.2020.0.00.0001

APELANTE: EDWIN FLÓREZ VERGEL Civiles y políticos (PIDCP)20, el primero de los cuales emplea la expresión “dentro de un plazo razonable” y el segundo “sin dilaciones indebidas”.

18. El análisis de esta garantía reviste características específicas frente a procedimientos que involucren decisiones que afecten el derecho a la libertad personal, escenario en el que se encuentra el proceso penal transicional especial21 que se adelanta en esta Jurisdicción. Dicha especificidad puede observarse en lo dispuesto en el artículo 7.5 de la CADH el cual, al referirse al derecho a la libertad, también consagra el derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable. En aplicación de dicha norma, la Corte IDH se ha referido al contenido de esta garantía en los siguientes términos: “El principio de ‘plazo razonable’ al que hacen referencia los artículos 7.5 y 8.1 de la Convención Americana tiene como finalidad impedir que los acusados permanezcan largo tiempo bajo acusación y asegurar que

ésta se decida prontamente.”22 En ese sentido se constituye en un principio básico del derecho a un debido proceso.23

19. En consecuencia, si la decisión judicial se prolonga de manera injustificada, puede configurarse una violación a las garantías judiciales: “La Corte considera que una demora prolongada puede llegar a constituir por sí misma, en ciertos casos, una violación de las garantías judiciales.”24 Debe advertirse que la aplicación del plazo razonable debería entenderse reforzado respecto de las personas privadas de la libertad, en especial tratándose de trámites con vocación de conceder un beneficio punitivo y respecto de quienes acuden a un proceso de justicia transicional, acotado en el tiempo. Si bien es prolífica la jurisprudencia interamericana en relación con las personas sobre quienes pesa detención preventiva, se ha resaltado que el plazo razonable también se incorpora en el debido proceso de personas condenadas.

Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, dejo consignados los motivos por los que salvo parcialmente mi voto. Con toda consideración, [original con firma escaneada] SANDRA GAMBOA RUBIANO Magistrada acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”. 20 El artículo 14 del PIDCP establece en el numeral 3 las garantías mínimas a las que toda persona acusada de un delito tendrá derecho, entre las que figura “c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas”. 21 Corte Constitucional, Sentencia C-080 del 15 de agosto de 2018, MP. Antonio José Lizarazo, Fundamento 4.1.11

22 Corte IDH. Caso Suárez Rosero vs. Ecuador. Fondo. Sentencia de 12 de noviembre de 1997. Serie C No. 35, párr. 70. 23 Corte Constitucional, Sentencia T171 del 7 de marzo de 2006. MP. Clara Inés Vargas Hernández. 24 Corte IDH. Caso Hilarie, Constantine y Benjamin y otros vs. Trinidad y Tobago. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de enero de 1997. Serie C No. 30, párr. 145. 7