JEP - SV Dra Sandra Gamboa Auto TP SA 1123 11 mayo de 2022

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: DERECHO A LA PARTICIPACIÓN DE LAS VÍCTIMAS EN LA JEP –debe ser real, no solo formal; -comprende todos los procedimientos adelantados en la JEP; -reforzada en instancias judiciales ante casos de mayor gravedad. CENTRALIDAD DE LOS DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS -reducción a mera alusión formal cuando se restringe su participación; NOTIFICACIÓN DE DECISIONES A LAS VÍCTIMAS DETERMINADAS -realiza la garantía de acceso a la administración de justicia. PRINCIPIO DE CONGRUENCIA -aspecto estructural de los derechos a un debido proceso y a la defensa. GARANTÍA DE CONTRADICCIÓN DE LA PRUEBAlimitación de pruebas en segunda instancia en procesos de carácter sancionatorio. INFORMES DE INTELIGENCIA EN LA JEP - no deben tener valor probatorio, como tampoco lo poseen en la Jurisdicción Penal Ordinaria-. DEBIDO PROCESO -no puede limitarse bajo el argumento del principio de temporalidad estricta de la JEP. PLAZO RAZONABLE -plazo razonable como garantía del debido proceso. POLÍTICA CRIMINAL -la indebida utilización del término “interesado” para referirse a un eventual compareciente. INTERESADO -categoría con la que en la jurisprudencia de la Sección de Apelación se asume que el procedimiento de beneficios es ajeno a las garantías de debido proceso en un escenario de justicia transicional. SEMIÓTICA -uso del lenguaje por el juez transicional debe considerar incluso con mayor intensidad un entendimiento adecuado de los derechos de partes e intervinientes. DEFENSA TÉCNICA -concepto que debe emplearse

por la SA mayoritaria. SEMIÓTICA JURÍDICA -deberes de reconocimiento en la justicia transicional propia de un Estado Social de Derecho.

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 1123

DEL 11 DE MAYO DE 2022

Expediente: 9002478-84.2018.0.00.0001

Solicitante: Arley CANO OSORIO Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), dejo consignados los argumentos por los cuales debo salvar parcialmente mi voto respecto de la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 1123 de 2022. RESUMEN En esta ocasión, reitero mi desacuerdo con la SA mayoritaria por (i) la falta de notificación a las víctimas de las conductas delictivas atribuidas al solicitante y reconocidas en procesos penales ordinarios; (ii) la falta de competencia de la SA para pronunciarse sobre hechos distintos al objeto de la apelación proceder que desconoce el debido proceso de las partes e intervinientes; (iii) el uso de informes de inteligencia dentro de los procedimientos judiciales y en especial en el marco de la justicia transicional de la cual la JEP es una expresión, reiterando que en ningún caso pueden constituir prueba judicial; (iv) la reiteración del principio de estricta temporalidad, como 1

EXPEDIENTE: 9002478-84.2018.0.00.0001

SOLICITANTE: ARLEY CANO OSORIO medio para ingresar hacia una visión unánime de la administración de justicia en la JEP, lo cual,

adicionalmente, menoscaba garantías procesales; (v) sumado a lo anterior, la providencia objeto de este voto restó importancia al tiempo transcurrido, de más de un año, entre la decisión que concedió el recurso de apelación y la providencia que lo resuelve. Lo anterior demanda referirme al plazo razonable como garantía procesal que debe imperar en las actuaciones judiciales de competencia de esta Jurisdicción, incluyendo su órgano de cierre hermenéutico; (vi) la utilización residual de la expresión “defensa técnica” como una medida contraria al espíritu de reconocimiento de un derecho superior en un escenario de justicia transicional, aspecto que también se liga al uso que la Sección mayoritaria ha venido implementando de la denominación “interesado” para referirse a los eventuales comparecientes que acuden a la JEP, terminología inapropiada para la administración de justicia y con un contenido contrario al propósito de reconocimiento que debe tener dicho acceso en el escenario transicional inherente al Estado Social de Derecho, lo que supone la adopción de una política criminal incluyente de las garantías propias del debido proceso. Notificación a las víctimas, determinadas y determinables a partir de las piezas ordinarias, de todas las decisiones emitidas por la Jurisdicción Especial para la Paz que las afecten.

1. Considero, como en oportunidades previas lo hiciera notar1, que la omisión de notificación a las víctimas reconocidas en la JPO en la parte resolutiva de la decisión, o que pudieran ser determinadas a partir de los elementos materiales probatorios obrantes en el plenario ordinario, tal omisión, no constituye una inadvertencia menor

en el escenario de la JEP, teniendo en cuenta que sus derechos son, simultáneamente, el fundamento y finalidad esencial del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición (SIVJRNR)2.

2. Así las cosas, las Salas y Secciones del Tribunal para la Paz están en la obligación de concretar, a través de sus actuaciones, la centralidad de las víctimas en el proceso de justicia transicional desarrollado a partir del AFP. Lo anterior quedó claramente establecido en el parágrafo del artículo 12 del Acto Legislativo (AL) 01 de 2017, en virtud del cual se establece que las diferentes instancias que conforman la JEP deben desplegar estrategias que permitan que, a las víctimas como actores nucleares del SIVJRNR, se les garantice el acceso oportuno a los procedimientos adelantados en la Jurisdicción Especial para la Paz, máxime cuando las medidas de justicia adoptadas terminan por constituirse en restricciones a sus derechos consagrados tanto en el marco normativo nacional como en el plano internacional3. 1 Salvamento parcial de voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 1109 de 2022 y Salvamento parcial de voto al Auto TP-SA 1092 de 2022, entre otros. 2 Corte Constitucional, Sentencia C-080 de 2018, Punto 4.1.2., MP Antonio José Lizarazo Ocampo. 3 La Corte Constitucional al revisar la constitucionalidad del AL01/17, señaló lo siguiente: “La Sala reconoce que, en principio, la reforma constitucional contempla algunas restricciones a los derechos de las víctimas. Sin embargo, considerando

el modelo en su conjunto, y considerando el escenario transicional en el que se inscriben las medidas del constituyente secundario, la Sala concluye que se preserva el deber del Estado de dar una respuesta efectiva e integral a las víctimas del conflicto armado// 2

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SOLICITANTE: ARLEY CANO OSORIO

3. El acceso de las víctimas a los procedimientos adelantados ante la Justicia Transicional tiene entonces una relevancia manifiesta, pues, es el medio que les permite participar activamente en la construcción de las decisiones al interior de la Jurisdicción.

Lo anterior está en sintonía con la consideración del acceso a la justicia entendida como un derecho fundamental, en los términos de la Corte Constitucional “no se trata solamente del derecho a ser informada, porque quien recibe la información es sujeto pasivo, sino que, además, debe permitírsele una contribución activa para superar en lo posible cualquier error en la investigación penal”4

4. También es una expresión de la relación inescindible del derecho del acceso a la justicia con la democracia, porque de acuerdo con lo expresado por la Corte IDH, este derecho “constituye uno de los pilares básicos, no sólo de la Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención”5

5. No puede entenderse, como estima la Sección mayoritaria, que la notificación a las víctimas depende de la acreditación ante la Sala de Justicia particular, pues esto parte de una premisa que considero errónea: que la víctima, reconocida en un proceso de la Jurisdicción Penal Ordinaria (JPO), no tiene interés alguno en conocer o

pronunciarse respecto de la decisión que adopte la JEP. En ese sentido, en el caso concreto ninguna de las víctimas fue considerada para efectos de la notificación de la providencia objeto de este voto, aun cuando resultaba procedente, viéndose así agraviado el principio de centralidad de las víctimas, los derechos al debido proceso y las garantías de participación en los procesos con potencialidad de afectar sus derechos,6 así como la garantía específica de contradicción, los que me orientan a En efecto, el Acto Legislativo 01 de 2017 contiene las siguientes restricciones a los derechos de las víctimas: (i) se confiere al Estado la potestad para concentrar la función persecutoria de los delitos en los máximos responsables de los crímenes más graves y representativos, así como establecer unos tratamientos penales especiales que flexibilizan el régimen punitivo ordinario, lo cual comporta una restricción a los derechos de las víctimas, para quienes todos los delitos cometidos en su contra implican una negación de sus derechos; (ii) no se establece una diferenciación clara entre las condiciones para acceder a los beneficios, derechos y tratamientos penales especiales, del contenido restaurativo y reparador de las penas, lo cual podría diluir los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia y a la reparación integral; (iii) no se fijan los elementos estructurales del modelo de reparación, y además, libera parcialmente a los victimarios del deber general de indemnización, al supeditar la reparación material a cargo del Estado a la disponibilidad de recursos presupuestales, y al disponer, en el artículo transitorio 18 en relación con los destinatarios de las medidas de amnistía, indulto o renuncia a la persecución penal, que no proceden las acciones judiciales en su

contra para la indemnización de las víctimas, y en el artículo transitorio 26, en relación con los miembros de la fuerza pública, que contra ellos no procede la acción de repetición y el llamamiento en garantía previsto en el artículo 90 de la Carta Política.” Sentencia C-674 de 2017 MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Punto 6.5.5. 4 Corte Constitucional, Sentencia No. T-275 de 1994, MP. Alejandro Martínez Caballero. 5 Véase, Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH). Caso Castillo Páez vs. Perú. Fondo. Sentencia de 3 de noviembre de 1997. Serie C No. 34, párr. 82; Corte IDH. Caso Blake vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 24 de enero de 1998. Serie C No. 36, párr. 102; Corte IDH. Caso Ivcher Bronstein vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C No. 74, párr. 135. 6 Artículo 1, 2 y 3 de la Ley 1922 de 2018. En la Sentencia C-454 de 2006 la Corte Constitucional reconoció que, en igualdad con las demás partes, los representantes de víctimas gozan tanto de la garantía procesal prevista en el artículo 135 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, de recibir comunicación “desde el momento en que 3

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SOLICITANTE: ARLEY CANO OSORIO establecer que, en el marco de las decisiones sobre competencia, la JEP debe ofrecer y

propiciar condiciones para su participación, tal y como ya fue expuesto. La exigibilidad de respetar el principio de congruencia

6. De conformidad con la base normativa de la JEP, la SA debe adoptar sus decisiones en el marco de sus competencias específicas, dependiendo del tipo de procedimiento bajo su conocimiento y como órgano de cierre hermenéutico de la Jurisdicción Especial. La relación entre la primera y segunda instancia para habilitar la competencia posterior (hacia adelante) de la SA, se establece en la LEJEP a través de diversas normas7. Todas ellas fijan una competencia funcional de índole vertical8 de la SA, una vez las respectivas materias han sido definidas en primera instancia por las Salas y Secciones competentes. Ello desde luego, corresponde a su doble función de órgano ad quem9 y además, de cierre hermenéutico.

7. En ese sentido, la SA, en tanto órgano de cierre interpretativo, debe desarrollar la vinculación entre el Estado social de derecho y los diligenciamientos, para garantizar una “administración de justicia recta”10, esto es, acatando los límites de las actividades estatales y sus obligaciones de garantía de los derechos11. Esta competencia dimana de los principios orientadores del procedimiento de la JEP de conformidad con el AL 01 éstos entran en contacto con las autoridades, y se refiere a los derechos a la verdad, la justicia y la reparación” como del derecho a realizar solicitudes probatorias en la audiencia preparatoria en igualdad de condiciones que la defensa y la fiscalía.

Adicionalmente, en la sentencia C-228 de 2012, que analizó la norma relativa a la definición de parte civil

contemplada en la Ley 600 de 2000, la Corte reafirmó que los derechos de las víctimas a participar en los procesos penales implican que se debe dar garantías efectivas a su derecho a la verdad. Vale referir adicionalmente, que sobre el derecho a la participación de las víctimas el Proyecto de Ley Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz (Proyecto 008 de 2017 – Senado y 016 de 2017 – Cámara), con control de constitucionalidad definido en los términos de la sentencia C-080 de 2018, los artículos 1, 7, 13, 14, 15, 16, 17 y 18, se relacionan con la materia 7 V.gr. Art. 91 que subraya que el Tribunal para la Paz “[t]endrá una Sección de Apelación para decidir las impugnaciones de las sentencias proferidas por cualquiera de las secciones de primera instancia. En segunda instancia no se podrá agravar la condena cuando el único apelante sea el sancionado”; el Art. 96, relativo a las funciones de la SA, las dirige en su calidad de órgano de segunda instancia respecto de las sentencias proferidas por las secciones de primera instancia, los recursos de apelación presentados contra las decisiones de las Salas y Secciones y las acciones de tutela que define en primera instancia la SR. Así mismo, al señalar en el Art. 48 que las resoluciones sobre renuncia a la persecución penal adoptadas por la SDSJ pueden ser recurridas en apelación “a solicitud del destinatario de la resolución, de las víctimas con interés directo y legítimo o sus representantes”. Ver también: Art. 84, sobre la impugnación de la no selección

de un caso y el Art. 144 sobre la posibilidad de recurrir en reposición y en apelación; así como el Art. 147, acerca del trámite de tutela. 8 Con fundamento en Carnelutti, Hernando Devis Echandía (1996) encuentra que el factor funcional de competencia se deriva de la “clase especial de funciones que desempeña el juez en un proceso; según la instancia o la casación y revisión, y su conocimiento se halla distribuido entre varios jueces de distinta categoría”. Compendio de Derecho Procesal. Teoría General del Proceso. Tomo I. (14ª Ed.) Bogotá: Editorial ABC, pág. 135. 9 Aclara el tratadista: “El juez de primera instancia es ‘a quo’ o hasta cierto momento; el de segunda ‘ad quem’ o desde cierto momento en adelante (desde cuando finaliza la primera instancia)”. (cursivas del texto, subrayas fuera del texto). Devis Echandía, Hernando. (1996). Compendio de Derecho Procesal. Teoría General del Proceso, pág. 135. 10 Corte Constitucional (CC), Sentencia C-124 de 2011. 11 En el marco de estos deberes se destaca la exigencia de reconocer las garantías fundamentales y proceder de conformidad con criterios de proporcionalidad y razonabilidad. CC, Sentencia C-124 de 2011. 4

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SOLICITANTE: ARLEY CANO OSORIO de 2017, la LEJEP y la Ley 1922 de 2018 o Ley de Procedimiento12, inscribiéndose, además, en el más amplio marco de la Constitución y el Derecho Internacional de los

Derechos Humanos (DIDH).

8. De manera concreta, la competencia de la SA como ad quem, está estrechamente vinculada con la decisión de primera instancia y lo efectivamente impugnado, realizando el principio de congruencia. Es decir, en cada caso sometido a su conocimiento vía apelación, la Sección debe auscultar la decisión de primer grado, brindando a los sujetos procesales la garantía judicial a la doble instancia, lo que equivale a permitir el reexamen de la decisión por un órgano distinto que amplíe la deliberación del tema, incrementando la probabilidad de acierto de la administración de justicia.

9. De este modo, tal como lo he manifestado en oportunidades anteriores13, la doble instancia, al haber sido consagrada en el marco jurídico transicional -siguiendo parámetros del DIDH14debe ser respetada al interior de los procedimientos de la JEP, en sus tres dimensiones: “como principio, garantía o derecho. No queda ninguna duda de su condición de derecho, pues, cuando el ordenamiento jurídico le confiere a una persona la potestad o prerrogativa de hacer uso de un recurso contra una providencia judicial, ante el superior jerárquico que la profirió; este sujeto está en la posibilidad de hacer efectivo dicho poder. Tampoco puede desconocerse que la doble instancia puede salvaguardar bienes más caros al ordenamiento como el debido proceso, el acceso a la administración de justicia o la credibilidad y confianza de la administración de justicia, con lo cual, se pone de manifiesto su papel de garantía. Finalmente, su calidad de principio que orienta la lectura de las disposiciones procesales y, en particular las

disposiciones de orden sancionatorio, ha sido consolidada por la doctrina y la jurisprudencia.”15

10. De conformidad con lo anterior, al ser habilitada la competencia de la SA como ad quem, la misma debe ser ejercida de acuerdo con los presupuestos normativos. Tal abordaje coincide con el DIDH, así como con el derecho nacional, los cuales recogen el trascendente principio de congruencia o de coherencia. La Corte Interamericana de 12 El AL 01/17 y la L1922/18, establecen que las normas procesales “deberán garantizar los principios de imparcialidad, independencia judicial, debida motivación, publicidad, debido proceso, contradicción, derecho a la defensa, presunción de inocencia, favorabilidad, libertad de escoger abogado acreditado para ejercer en cualquier país, participación de la víctimas como intervinientes según los estándares nacionales e internacionales y los parámetros establecidos en el Acuerdo Final y doble instancia en el marco de un modelo adversarial”. Asimismo, el parágrafo del AT 12 AL 01/17, señala como principios que deben ser garantizados por las normas de la JEP: el condicionamiento del tratamiento penal especial a la garantía de los derechos de las víctimas; la centralidad de las víctimas; la integralidad; el debido proceso; la no regresividad en el reconocimiento de derechos, así como los enfoques diferenciales. 13 Salvamento de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los autos de la Sección de Apelación TP-SA 696 de 2021, TP-SA 535 de 2020 y Auto TP-SA 288 de 2019. 14 Consagrado en el artículo 14 párrafo 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 8.2.h de

la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH). 15 CC, Sentencia T-388 de 2015. 5

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SOLICITANTE: ARLEY CANO OSORIO Derechos Humanos (Corte IDH), lo relaciona con el derecho de defensa y el debido proceso16, determinando que su vulneración podría conllevar la invalidez de la decisión final del proceso en cuyo contexto fue adoptada la providencia en cuestión. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia encuentra que el principio constituye una “base esencial del debido proceso”, y que es exigible a lo largo de toda la actuación. La Corte Constitucional resalta que la congruencia constituye un principio estructural del procedimiento penal con independencia del esquema adjetivo en que este se inscriba17.

11. Así, el principio de congruencia guarda estrecha relación con los derechos a la defensa, al debido proceso y la seguridad jurídica de quienes acceden a la administración de justicia, y procura la adopción de decisiones judiciales acordes a los hechos, pretensiones y pruebas practicadas en el proceso, de modo que, al momento de fallar, quien administra justicia se abstenga de pronunciarse más allá de lo pedido, por fuera de lo acreditado o sobre aquello que nunca se solicitó.

12. El principio de congruencia de las providencias judiciales debe atender a una estructura lógica de relación entre las partes motiva y resolutiva, así como entre lo pedido, lo demostrado y lo decidido, cuidando en todo caso quien administra justicia de que exista una coincidencia entre todos los aspectos antes enunciados. En este

orden de ideas, la estructura de las providencias debe guardar armonía entre la solicitud que ocupa a la judicatura -para la SA, el recurso de apelación-, la parte motiva y la resolutiva, de modo que dicha correspondencia refleje los aspectos efectivamente debatidos, demostrados y resueltos en el proceso, y así, pueda producir fuerza vinculante y sus argumentos permitan orientar sucesivas decisiones semejantes y a la vez se respeten los derechos humanos.

13. Resulta entonces sustancial el principio de congruencia en el trámite de apelación. Si se entiende el derecho a recurrir como un derecho subjetivo de quienes intervienen en el proceso para que sean corregidos los errores de quienes administran justicia, dicha corrección sólo es predicable en tanto su impulso, así como las determinaciones que se adopten y sus efectos, sean consecuencia de la impugnación presentada por los sujetos procesales. Es por esto que en el caso del señor CANO OSORIO resultaba imperativo regresar el asunto a la SAI para que decidiera también sobre las conductas que omitió, particularmente la extorsión en grado de tentativa por la cual fue condenado por el Juzgado Primero Penal Municipal de Florencia, mediante sentencia del 16 de agosto de 2000 y no asumir sin competencia el conocimiento del asunto por parte del a quem. 16 A partir del artículo 8.2 de la CADH. 17 CC, Sentencia T-1067 de 2012.

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SOLICITANTE: ARLEY CANO OSORIO Consideraciones respecto a la posibilidad de decretar pruebas en segunda instancia.

14. En la providencia respecto de la cual salvo parcialmente mi voto, a partir del

párrafo 22, se relata el decreto y la práctica pruebas en segunda instancia. A propósito de ello, debo advertir que no puedo compartir que la Sección practique pruebas en segunda instancia, debido a que los trámites que adelanta la JEP y particularmente la SAI en primera instancia y la SA como superior funcional, al involucrar la libertad personal de las personas que solicitan beneficios, deben revestirse de todas las garantías propias del derecho penal, como pasa a explicarse.

15. De conformidad con la Constitución Política, uno de los principios que orientan la JEP, es el debido proceso y la seguridad jurídica como presupuestos de una paz estable y duradera. De esta manera, las determinaciones que adopte la Sección de Apelación y en general la JEP, deben reflejar una consideración adecuada de tales principios, lo cual implica en especial, que ninguno de ellos resulte vaciado. Si se comprende el proceso como una actividad dinámica que se desarrolla a partir de actos procesales que buscan realizar el valor esencial de la justicia, ellos deben estar sometidos tanto a límites formales como materiales, los cuales residen en la Constitución y la Ley, como lo advierte la Corte Constitucional: Es decir, que hay ciertos asuntos sobre los cuales sólo se pueden pronunciar los tribunales, lo que resulta decisivo respecto del tipo de decisiones que toman los jueces al ejercer el derecho punitivo, pues en tales casos, como bien lo ha dicho la Corte Constitucional, el juez no sólo debe operar como instrumento de defensa y garantía de los derechos de la víctima del delito y de la sociedad mayoritaria, sino también de los derechos del delincuente.

16. Una providencia relativa al otorgamiento o no de los beneficios definitivos, es claramente, un ejercicio del derecho punitivo. Tal decisión cubre el estudio a partir de una normativa propia de esta forma de justicia transicional que constituye la JEP, que como es lógico, implica el interés tanto del beneficiado de la medida como de las víctimas. De ahí que resulte lógico que, la normativa de la forma de justicia restaurativa que constituye la JEP, exija la aplicación estricta del debido proceso y de las garantías procesales, lo que también implica la garantía de la impugnación. Estas exigencias, como ha reconocido la Corte Constitucional, se vinculan con el cumplimiento del bloque de constitucionalidad.

17. Desde la perspectiva general de víctimas y procesados, la garantía de impugnación se inscribe en sus derechos a un debido proceso y a la defensa, en clara conexión con el derecho a la dignidad humana, que como bien ha resaltado la Corte

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SOLICITANTE: ARLEY CANO OSORIO Constitucional, implica la “existencia del derecho a ser sujeto del proceso y no simplemente objeto del mismo”. Entonces, la vigencia de esta garantía de impugnación implica la eliminación de obstáculos que impidan ejercerla adecuadamente, como también ha sido resaltado por la jurisprudencia interamericana.

18. El régimen probatorio general de la JEP no toma partido por un esquema probatorio adjetivo específico, pues, por ejemplo, incorpora el principio de

permanencia de la prueba que es más coincidente con un esquema adjetivo penal de tendencia inquisitiva. Asimismo, debe recordarse que el artículo 72 de la Ley 1922 de 2018, remite en lo no regulado por ella, entre otras, a normativas de la JPO. En este contexto, tampoco pueden desconocerse las exigencias que emergen del dictado constitucional de orden social justo en el ejercicio del poder punitivo del Estado, que se sustenta en la dignidad y la solidaridad humanas, e “impone que el objetivo del proceso penal sea llegar a la verdad real y sancionar o no sancionar al incriminado de conformidad con ella”18. En palabras del tribunal constitucional, bajo las exigencias de la sana lógica, ello implica que “sea el proceso el que se adecúe a la realidad y no ésta a aquel”19.

19. Desde luego que todas las disposiciones relativas al régimen probatorio en la JEP se determinan por el principio de centralidad de las víctimas y por la aplicación del debido proceso, que exigen, entre otros, el acatamiento a los principios de oportunidad, pertinencia, admisibilidad, y publicidad de la prueba. Además, considerar, que, para adquirir la categoría de prueba, como es obvio, debe ser sometida a contradicción. De la misma manera, en cualquier sistema, se insiste, principios como el de publicidad, así como los de contradicción e inmediación, sumados a las exigencias de la doble instancia, son desarrollo de las obligaciones recogidas bajo el debido proceso legal en el DIDH, así como en los principios constitucionales del debido proceso y el derecho de defensa.

20. En el caso que nos ocupa, los medios de prueba dispuestos por el despacho

sustanciador de la Sección de Apelación no fueron sometidos a un ejercicio integral y efectivo del contradictorio, lo que tiene implicaciones en la determinación de licitud y legalidad de dichos elementos de convicción. Así las cosas, considero pertinente reiterar mi llamado de atención para que la SA mayoritaria se abstenga de la práctica probatoria en segunda instancia como regla general, sin analizar si la misma favorece o no al solicitante, supuesto que es el único permitido por la jurisprudencia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) en procesos de índole penal, como aquel que versa sobre la concesión de la amnistía. 18 CC, Sentencia C-199/02 19 Ibíd. 8

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SOLICITANTE: ARLEY CANO OSORIO Sobre el reconocimiento del carácter de pruebas a informes de inteligencia dentro de los procesos de la JEP

21. En la providencia20 se refiere que tanto la Unidad de Investigación y Acusación

(UIA) como el Grupo de Análisis de la Información (GRAI) presentaron informes que, a su vez, estuvieron sustentados o apoyados en informes de inteligencia. Sobre el particular se hace necesario reiterar que, tanto la normativa de la Jurisdicción Penal Ordinaria como de la JEP se orientan por el principio de libertad probatoria. En el caso de la Jurisdicción Especial, de acuerdo a los artículos 18 y 19 de la Ley 1922 de 2018, que desarrolla lo dispuesto en el artículo transitorio 12 del AL 01 de 2017. Sin embargo, en

todo caso, lo regulado en esta materia por la norma especial, debe atender las exigencias constitucionales y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH), como resulta evidente en un Estado Social de Derecho, lo que además es resaltado por el texto constitucional21.

22. En este contexto, tampoco pueden desconocerse en ningún momento las exigencias que emergen del dictado constitucional de orden social justo en el ejercicio del poder punitivo del Estado, que se sustenta en la dignidad y la solidaridad humanas, e “impone que el objetivo del proceso penal sea llegar a la verdad real y sancionar o no sancionar al incriminado de conformidad con ella”. En palabras del tribunal constitucional, bajo las exigencias de la sana lógica, ello implica que “sea el proceso el que se adecúe a la realidad y no ésta a aquel”22.

23. Un primer punto de determinación se encuentra constituido por la necesidad de que los medios de convicción sean lícitos y legales. En el primer sentido, se trata de verificar que su constitución no ha tenido lugar (no ha sido obtenida o producida) vulnerando derechos fundamentales, situación en la que, como ha reiterado la jurisprudencia constitucional, la lógica consecuencia es la declaratoria de la nulidad de la actuación procesal. En tanto, la legalidad de la prueba implica, en palabras del doctrinante Devis Echandía23, que esta debió ser aprehendida para el proceso en forma válida. En este último sentido, la Corte Constitucional reafirma que la prueba ilegal tiene lugar cuando en su producción, práctica o aducción se incumplen los requisitos

legales esenciales, caso en el cual también