JEP - SV Dra Sandra Gamboa Auto TP SA 1140 02 junio de 2022

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES. COMPETENCIA DE LA JEP -casos fronterizos, importancia de un recaudo probatorio adecuado. DEBIDA DILIGENCIA -deber en cabeza del Estado que se incrementa en relación con potenciales crímenes de sistema. DEBIDO PROCESO -el plazo razonable como garantía del debido proceso. INTENSIDADES DE ANÁLISIS SOBRE EL ÁMBITO MATERIAL -relación directa o indirecta con el conflicto armado no internacional. CATEGORÍA Grupo Armado Organizado (GAO) desde el Derecho Internacional Humanitario (DIH) - composición y definición. GAO -complejidad del CANI colombiano, características DIH principio de distinción. POLÍTICA CRIMINAL -indebida utilización del término “interesado” para referirse a un eventual compareciente. INTERESADOcategoría con la que la jurisprudencia de la Sección de Apelación establece que el procedimiento de beneficios es ajeno a las garantías de debido proceso en un escenario de justicia transicional. DEFENSA TÉCNICA -concepto que debe emplearse por la Sección de Apelación mayoritaria. SEMIÓTICA JURÍDICA -deberes de reconocimiento en la justicia transicional propia de un Estado Social de Derecho. JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ -revictimización. JUSTICIA TRANSICIONALprohibición de re-victimización.

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA

RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN,

TP-SA 1140 DEL 2 DE JUNIO DE 2022

Expediente: 9000517-11.2018.0.00.0001

Solicitante: Anselmo Joaquín DE LOS REYES SARMIENTO y Yumla RODRÍGUEZ MELGAREJO Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), dejo consignados los argumentos por los cuales debo salvar mi voto respecto de la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 1140 del 2 de junio de 2022. RESUMEN En esta ocasión, reitero mi desacuerdo con la SA mayoritaria por (i) la falta de un recaudo probatorio amplio y suficiente y, por tanto, la relativización del deber de actuar con debida diligencia en aquellos casos fronterizos en relación con la competencia de la JEP; (ii) el esquema de intensidades esbozado por la sección mayoritaria para el análisis del factor material de competencia en esta Jurisdicción; (iii) el uso de los términos “banda” o “banda delincuencial” como un calificativo que permite descartar la eventual relación de las conductas con el CANI, con lo cual se desconoce el posible carácter de GAOs de dichos grupos y se corre el riesgo de concluir que no están llamados a respetar el DIH; (iv) la utilización residual de la expresión “defensa técnica” como una medida contraria al espíritu de reconocimiento de un derecho superior en un escenario de justicia transicional, aspecto que también se liga al uso que la Sección mayoritaria ha venido implementando de la denominación “interesado” para referirse a los eventuales comparecientes que acuden a la JEP, terminología inapropiada para la administración 1

EXPEDIENTE: 9000517-11.2018.0.00.0001

SOLICITANTES: DE LOS REYES SARMIENTO Y OTRO de justicia y con un contenido contrario al propósito de reconocimiento que debe tener dicho acceso en el escenario transicional inherente al Estado Social de Derecho, lo que supone la adopción de una política criminal incluyente de las garantías propias del debido proceso; e (v) igualmente me referiré al deber de las Salas y Secciones de la JEP de evitar el uso de un lenguaje revictimizante.

Deber de diligencia debida en casos fronterizos para la determinación de la competencia en la JEP

1. El Auto objeto de este voto descarta apresuradamente el posible nexo entre los solicitantes, como miembros de la Policía Nacional, y las denominadas Autodefensas Unidas de Colombia (AUC), vínculo que, adicionalmente, podría estar relacionado con la desaparición forzada de la víctima. Como lo deja ver el auto, a partir de la referencia a procesos de Justicia y Paz, así como a registros del Centro Nacional de Memoria Histórica, el municipio de Soledad fue uno de los más afectados por esta clase de violencia. Adicionalmente, son varias las providencias de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia1 que dan cuenta de la relación entre Fuerza Pública y AUC en esa región del país, dejando entrever que el homicidio y la desaparición de la víctima van más allá de un acto de intolerancia como lo califica la SA mayoritaria en el Auto del cual me aparto, razón por la que era necesario desplegar un mayor esfuerzo probatorio antes de descartar su relación con el conflicto armado.

2. En ese orden de ideas, cuando se presenta un caso como este, la debida diligencia

debe satisfacerse a través de un recaudo probatorio suficiente y no debería mantenerse la tendencia de proceder al rechazo de plano o a la inadmisión por incompetencia sin el mismo. Las determinaciones que adopte la SA y, en general, las de la jurisdicción especial, deben atender los preceptos constitucionales, en especial el derecho al debido proceso, eje fundamental de la administración de justicia. El artículo 29 de la Constitución Política y el bloque de constitucionalidad que integran en la materia el artículo 14 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), garantizan a todos los ciudadanos y ciudadanas el respeto de la rigurosidad procesal, para una adecuada administración de justicia, como expresión de la debida consideración a la dignidad humana.

3. Este derecho permite que las personas estén protegidas contra eventuales abusos o desviaciones de las autoridades judiciales, debido a que cada actuación está supeditada a lo que el precepto constitucional define como formas propias de cada juicio. Es por ello que, cuando una persona acude al sistema de justicia de un Estado, se requiere que se 1 Ver, entre otras, CSJ, Sala de Casación Penal, SP16258-2015 del 25 de noviembre de 2015, radicado 45463.

2

EXPEDIENTE: 9000517-11.2018.0.00.0001

SOLICITANTES: DE LOS REYES SARMIENTO Y OTRO respeten estrictamente las garantías procesales, con el fin de no alterar el ordenamiento jurídico y otorgar un trato digno a las partes e intervinientes.

4. Si bien el proceso judicial es una actividad dinámica que se lleva a cabo a partir de actuaciones que pretenden realizar el valor esencial de la justicia, también se debe entender que éste tiene límites, tanto formales como materiales, dispuestos por la Constitución y la ley, que constituyen las garantías antes aludidas2.

5. Por estas implicaciones es que, siguiendo en línea con los fundamentos del debido proceso, el precedente en la Sección sobre las decisiones de rechazo in limine o inadmisión por incompetencia, establece que deben ser excepcionales y proferirse respetando todos los requerimientos exigidos en la Ley 1922 de 2018, dentro de los límites constitucionales3.

6. Se resalta así que, es excepcional en tanto sólo procede cuando el caso sea abiertamente infundado, pero ello no autoriza al juzgador a no revisar el material probatorio existente o el que sea posible recaudar, bajo la regla de la sana crítica, para adoptar una decisión razonada sobre si la petición es ajena o no a la competencia de la JEP. Asimismo, se advierte que la decisión debe ser debidamente motivada, esto es, que ofrezca argumentos meritorios y de convicción para determinar el rechazo o la inadmisión. Ahora, para que el administrador de justicia pueda tomar una decisión con las características descritas, es necesario que se haya desarrollado una lectura atenta no sólo de los hechos objeto de la petición, sino también del material probatorio disponible, lo que en su conjunto debe mostrar que no le asiste la razón al solicitante.

7. Cabe mencionar que la Corte Constitucional, al referirse al debido proceso al proferir providencias judiciales, ha sostenido que:

[E]l defecto procedimental se erige en una violación al debido proceso cuando el juez da un cauce que no corresponde al asunto sometido a su competencia, […] o cuando pasa por alto realizar el debate probatorio, natural a todo proceso, vulnerando el derecho de defensa y contradicción de los sujetos procesales al no permitirles sustentar o comprobar los hechos de la demanda o su contestación, con la consecuente negación de sus pretensiones en la decisión de fondo y la violación a los derechos fundamentales4.

8. Así, independientemente de la temporalidad de la JEP, no se puede descartar el estudio previo y juicioso que se debe hacer de la solicitud y del material obrante en el 2 En este sentido se ha pronunciado la CC en la sentencia C-342 de 2017, MP. Alberto Rojas Ríos. 3 Tribunal para la Paz - Sección de Apelación, Auto TP-SA 078 de 2018. 4 CC, sentencia t-993 de 2003, MP. Clara Inés Vargas Hernández.

3

EXPEDIENTE: 9000517-11.2018.0.00.0001

SOLICITANTES: DE LOS REYES SARMIENTO Y OTRO expediente que tiene el magistrado o magistrada de la Sala, pues abiertamente se estarían desconociendo los principios y reglas constitucionales, como tampoco se puede pretermitir la garantía de doble instancia, más aún, tratándose de una decisión de fondo.

9. En armonía con lo anterior, es evidente que la actuación procesal debe ser congruente, y todas las actuaciones surtidas, por cortas y sucintamente sustentadas, deben ofrecer un fundamento legal y argumentativo, de tal suerte que se precavan

eventuales arbitrariedades o vías de hecho al tomar una determinación alejada del marco normativo5. El establecimiento de diferentes intensidades de análisis sobre el ámbito material de la JEP

10. La SA mayoritaria reitera el empleo del esquema de intensidades de análisis sobre el factor material, figura creada a través de su jurisprudencia. Mi distanciamiento recae en la interpretación de la Sección mayoritaria, sobre el alcance del análisis que pueden hacer los órganos de la JEP. Esto, por cuanto dicho discernimiento puede resultar contradictorio, de un lado, con las finalidades del beneficio de libertad respectivo contemplado en esta jurisdicción, las cuales, explican que, por ejemplo, el marco normativo contemple la posibilidad de libertades ex-ante; y de otro lado, con el entrelazamiento que tiene lugar en el análisis sobre la competencia y los beneficios. Es así como la Corte Constitucional al analizar el régimen de libertades de la LAI estableció: Esta regulación se orienta al diseño de un instrumento complementario de libertad a los beneficios de mayor entidad en términos de responsabilidad, pero que se aplican sobre las conductas menos graves -amnistía, indulto y renuncia a la persecución penal-. Por ende, participa del carácter excepcional de las medidas de justicia transicional, se inscribe dentro del amplio ámbito de configuración reconocido al Legislador en estas materias, y persigue finalidades importantes en procura del logro de la paz como son las de dar seguridad jurídica a los desmovilizados, promover la solución integral del conflicto y propender por la estabilización y el fortalecimiento de la confianza en el proceso, excluyendo del beneficio los delitos que no pueden ser

amnistiados o indultados6 (negrita fuera del texto). 5 La CC ha definido que la debida motivación se puede entender como “el ejercicio argumentativo por medio del cual el juez establece interpretación de las disposiciones normativas, de una parte, determina cómo, a partir de los elementos de convicción aportados al proceso y la hipótesis de hecho que se construye con base en esos elementos, es posible subsumir el caso concreto en el supuesto de hecho de una regla jurídica aplicable al caso (…)”. CC, sentencia C-1194 de 2005, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. 6 CC, Sentencia C-007/18. 4

EXPEDIENTE: 9000517-11.2018.0.00.0001

SOLICITANTES: DE LOS REYES SARMIENTO Y OTRO

11. El endurecimiento de las exigencias determinadas legal y constitucionalmente para obtener los beneficios provisionales de libertad arriesga la confianza sobre lo pactado; la consideración del ámbito de actuación del legislador, en especial tratándose de asuntos de restricción a la libertad individual en el marco del sistema de justicia transicional; y la compatibilidad de los beneficios con la satisfacción de los derechos de las víctimas, concebidos estos derechos desde una perspectiva integral.

12. La referencia a un “nivel intermedio de discernimiento” implicaría un mayor nivel de exigencia frente a asuntos que deben ser revisados con anterioridad, como la libertad transitoria condicionada y anticipada (LTCA) y la libertad condicionada (LC).

Además se confunde la intensidad de la que están dotados los beneficios descrita por la Corte Constitucional en la Sentencia C-007 de 2018, con momentos procesales

distintos, e incluso con intensidades en las competencias, como se confirma al leer el párrafo 287 de la decisión del tribunal constitucional, donde además la Corte precisó no solo que era una alusión de carácter meramente ilustrativo, que buscaba, por la vía de la comparación, mostrar qué tan intensos eran los beneficios contemplados en la LAI, sino además, que no se trataba de un asunto pasible de generalización7.

13. El precedente de la Sección mayoritaria extrapola las referencias que la Corte Constitucional hizo en el análisis de constitucionalidad de la LAI, respecto a la intensidad de los beneficios, para afirmar que la Jurisdicción está autorizada a limitar de manera generalizada, la concesión de los beneficios liberatorios de cierto tipo de comparecientes, a un análisis más rígido de la configuración de la relación directa o indirecta de las conductas punibles, con el conflicto.

El plazo razonable como garantía del debido proceso y su aplicación en la Jurisdicción Especial para la Paz

14. El inciso 4 del artículo 29 constitucional establece como una garantía del debido proceso el juzgamiento sin “dilaciones injustificadas”. Este postulado está en sintonía con lo previsto en instrumentos internacionales de derechos humanos como la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH)8 y el Pacto Internacional 7 “La entidad del beneficio es un asunto que involucra una apreciación mucho más compleja que la que supone su rótulo formal.

Así, por ejemplo, no corresponde a la Corte, en el plano del control abstracto, establecer si un beneficio de libertad es de mayor

magnitud que una amnistía de iure, pues, como el primero se aplica a todo tipo de conductas, pero no supone, prima facie, la extinción de la acción penal o la pena, sólo una evaluación judicial, caso a caso, podrá determinar si es de “mayor entidad” que una amnistía de iure, que sí tiene las consecuencias citadas, pero, en cambio, no puede aplicarse a conductas de mayor gravedad. En este acápite, simplemente, se plantea una convención para facilitar la referencia a los distintos beneficios. Y, solo la Jurisdicción Especial para la Paz tiene la última palabra al evaluar la magnitud, amplitud o intensidad de un beneficio”. CC, Sentencia C-007/18, segundo inciso del párr. 287. 8 El artículo 8.1 establece “toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustentación de cualquier 5

EXPEDIENTE: 9000517-11.2018.0.00.0001

SOLICITANTES: DE LOS REYES SARMIENTO Y OTRO de Derechos Civiles y políticos (PIDCP)9, el primero de los cuales emplea la expresión “dentro de un plazo razonable” y el segundo “sin dilaciones indebidas”.

15. El análisis de esta garantía reviste características específicas frente a procedimientos que involucren decisiones que afecten el derecho a la libertad personal, escenario en el que se encuentra el proceso penal transicional especial10 que se adelanta en esta Jurisdicción. Dicha especificidad puede observarse en lo dispuesto

en el artículo 7.5 de la CADH el cual, al referirse al derecho a la libertad, también consagra el derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable. En aplicación de dicha norma, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) se ha referido al contenido de esta garantía en los siguientes términos: “El principio de ‘plazo razonable’ al que hacen referencia los artículos 7.5 y 8.1 de la Convención Americana tiene como finalidad impedir que los acusados permanezcan largo tiempo bajo acusación y asegurar que ésta se decida prontamente.”11 En ese sentido se constituye en un principio básico del derecho a un debido proceso.12

16. En consecuencia, si la decisión judicial se prolonga de manera injustificada, puede configurarse una violación a las garantías judiciales: “La Corte considera que una demora prolongada puede llegar a constituir por sí misma, en ciertos casos, una violación de las garantías judiciales.”13 Debe advertirse que la aplicación del plazo razonable debería entenderse reforzado respecto de las personas condenadas, en especial tratándose de trámites con vocación de conceder un beneficio punitivo y respecto de quienes acuden a un proceso de justicia transicional, acotado en el tiempo. Si bien es prolífica la jurisprudencia interamericana en relación con las personas sobre quienes pesa detención preventiva, se ha resaltado que el plazo razonable también se incorpora en el debido proceso de personas condenadas.

17. Al respecto, debo llamar la atención sobre la prolongación de los términos, contados desde el momento en que se concedió el recurso de apelación y la fecha de

su resolución, toda vez que transcurrieron alrededor de 8 meses, lo que invita a una mayor precaución sobre la vigencia de las garantías de los solicitantes asociadas al debido proceso y a una eficiente administración de justicia, incluyendo los procedimientos a cargo de la SA. acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”. 9 El artículo 14 del PIDCP establece en el numeral 3 las garantías mínimas a las que toda persona acusada de un delito tendrá derecho, entre las que figura “c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas”. 10 Corte Constitucional, Sentencia C-080 del 15 de agosto de 2018, MP. Antonio José Lizarazo, Fundamento 4.1.11 11 Corte IDH. Caso Suárez Rosero vs. Ecuador. Fondo. Sentencia de 12 de noviembre de 1997. Serie C No. 35, párr. 70. 12 Corte Constitucional, Sentencia T171 del 7 de marzo de 2006. MP. Clara Inés Vargas Hernández. 13 Corte IDH. Caso Hilarie, Constantine y Benjamin y otros vs. Trinidad y Tobago. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de enero de 1997. Serie C No. 30, párr. 145. 6

EXPEDIENTE: 9000517-11.2018.0.00.0001

SOLICITANTES: DE LOS REYES SARMIENTO Y OTRO Consideraciones en relación a la emisión de juicios de valor sobre grupos armados respecto de los cuales la JEP carece de competencia

18. En el auto objeto de este salvamento, se hace un uso constante del término “banda delincuencial” para hacer referencia al grupo al que supuestamente habría pertenecido la víctima, y descartar un eventual vínculo con el CANI, lo que supone un ejercicio de análisis que podría llevar a concluir, por ejemplo, que estas “bandas”, no tienen el deber de respetar y aplicar el DIH, por haber sido expresamente excluidos por una autoridad judicial. Esta, además, sería una consecuencia indeseada de cara a censurar acciones que puedan llegar a considerarse como infracciones a las obligaciones impuestas por el derecho internacional de los conflictos armados. Por otro lado, esta calificación puede llevar a una interpretación errada de la realidad del conflicto con implicaciones en la aplicación del principio de distinción.

19. Como lo he expuesto en anteriores oportunidades14, el DIH ha desarrollado la categoría de GAO en el marco de un conflicto armado no internacional (CANI), a partir de lo cual son comprendidos en términos generales “como estructuras que combaten en un conflicto armado y bajo un mando responsable de la conducta de sus subordinados”15, caracterización que encuentra sostén en el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra (Artículo 3º Común), el Protocolo Adicional II a dichos Convenios (PAII) y el derecho internacional humanitario consuetudinario.

20. De conformidad con el citado artículo 3º común, el término fuerzas armadas comprende las de origen estatal y las disidentes, también denominadas GAO. Esta cuestión ha entrañado cierto debate en el sentido de determinar si estos últimos grupos involucran a aquellos que no son disidentes. A estos efectos, el artículo 1 del PAII,

aplicable al CANI colombiano, que “desarrolla y completa el artículo 3 común”, se refiere a “los conflictos que se desarrollen en el territorio de una Alta Parte Contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente Protocolo”.

21. El reconocimiento de múltiples motivaciones en los GAO, también corrobora que, con independencia de sus razones, se vinculan con el DIH en el contexto de 14 Aclaración de voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano sobre el Auto TP-SA 215 de 2019. 15 Salvamento de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 144 del 10 de abril de 2019, párr. 14.

En este mismo salvamento se explica que de acuerdo con la jurisprudencia de los tribunales penales internacionales los GAO se caracterizan por “i) Una estructura de mando con normas y mecanismos disciplinarios; ii) un centro de operaciones y control de determinado territorio; iii) capacidad de acceder a armamento, equipo militar, así como reclutamiento y entrenamiento; iv) capacidad de planificación y desarrollo de operaciones militares; así como v) aptitud de negociación” 7

EXPEDIENTE: 9000517-11.2018.0.00.0001

SOLICITANTES: DE LOS REYES SARMIENTO Y OTRO competencia material de este y a partir de su estructuración y actuaciones16. De ahí que sus visiones no le excluyen de la aplicación del DIH, tanto del convencional como del

consuetudinario, en atención de la obligación de respetar y hacer respetar dicha normativa sin que se demande reciprocidad17. Por ende, se colige que en el CANI colombiano, en virtud del desarrollo existente a partir del PAII, los GAO llamados a respetar y aplicar el DIH no se limitan a los grupos disidentes18.

22. Los GAO se comprenden en términos generales como estructuras que combaten en un conflicto armado y bajo un mando responsable de la conducta de sus subordinados. La doctrina internacionalista evidencia la determinación normativa de estas organizaciones a partir del Reglamento de La Haya y el II Convenio de Ginebra.

Si bien el primero de los cuerpos las describe a efectos de la aplicación del estatuto de prisionero de guerra en el contexto de los conflictos armados de carácter internacional19, también resulta aplicable en los CANI a partir del principio de 16 Sobre la concepción del uso de la fuerza relativo a los GAO y su relación con el derecho nacional, se sugiere: Zalaria Daboné International law: armed groups in a state-centric system. International Review of the Red Cross. Volume 93 Number 882, June 2011 (pp. 395-424). 17 El respeto por el DIH de los GAO se desprende del Artículo 3 común: “En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes, cada una de las Partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones (...)” (negrita fuera del texto original). En relación con las características del CANI colombiano, se reitera en el párrafo 1 del artículo 1 del PAII: “El presente Protocolo, que

desarrolla y completa el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, sin modificar sus actuales condiciones de aplicación, se aplicará a todos los conflictos armados que no estén cubiertos por el artículo 1 del Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armado internacionales (Protocolo I) y que se desarrollen en el territorio de una Alta Parte Contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente Protocolo” (negrita fuera del texto original). La obligación respecto de los Estados se inscribe en la obligación general de respetar el derecho internacional y es reconocida, entre otros, en el artículo 1 común de los Convenios de Ginebra, además no depende de la reciprocidad, como se desprende del párrafo 3º del artículo 1 común a los Convenios de Ginebra pues advierte que la obligación tiene lugar “en todas las circunstancias” y del párrafo 5 del artículo 60 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, en relación con el respeto de los tratados de carácter humanitario. Dicha exigibilidad del DIH respecto de los GAO, claramente establecida a través del derecho consuetudinario y convencional, se ha radicado por un sector de la doctrina internacionalista en el principio de igualdad de las partes en un conflicto armado ante el DIH, tanto en relación con los conflictos armados internacionales, como respecto de los CANI. Al respecto, la postura de Yuval Shany en: Sassòli, M., & Shany, Y.

(2011). Debate: Should the obligations of states and armed groups under international humanitarian law really be equal? International Review of the Red Cross, 93(882) (pp. 425-442). Ver asimismo: Marco Sassòli, Antoine Bouvier y Anne Quintin. (2012). Un droit dans la guerre?. Cas, documents et supports d’enseignement relatifs à la pratique contemporaine du droit international humanitaire, Volume I, Seconde édition, Ginebra: CICR 18Acerca del debate entre una propuesta de denominación más amplia del concepto de combatiente en el contexto de los CANI, en tanto fighters, se sugiere revisar: Henckaerts, Jean Marie & Louise DoswaldBeck. (2005). Customary International Humanitarian Law. Volume I: Rules, Cambridge: International Committee of the Red Cross, pág. 13 ss. 19 Bajo el Reglamento de la Haya, el derecho de la guerra se aplica a las estructuras que tengan una persona responsable; posean distintivos fijos y reconocibles a distancia; porten armas de manera ostensible y se sujeten en sus operaciones a las leyes y costumbres de la guerra. Con el tiempo, se ha retirado la exigencia de visibilidad y del respeto a las leyes y costumbres de la guerra (PAI, art. 43). Henckaerts, Jean Marie & Louise DoswaldBeck. (2005). Customary International Humanitarian Law. Volume I: Rules, Cambridge: International Committee of the Red Cross, pág. 15 -16. 8

EXPEDIENTE: 9000517-11.2018.0.00.0001

SOLICITANTES: DE LOS REYES SARMIENTO Y OTRO distinción20. Tras el retiro de los requisitos de visibilidad en el uso de las armas y de

respeto de las leyes y costumbres de la guerra, persiste la exigencia de un mando responsable y el sometimiento a un régimen de disciplina interna.

23. La configuración de los GAO se define con mayor precisión en la jurisprudencia de los tribunales penales internacionales relativa al DIH. Por ejemplo, el Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia (TPIY, ICTY) exige los siguientes factores: i) una estructura de mando con normas y mecanismos disciplinarios; ii) un centro de operaciones y control de determinado territorio; iii) capacidad de acceder a armamento, equipo militar, así como reclutamiento y entrenamiento; iv) capacidad de planificación y desarrollo de operaciones militares; así como v) aptitud de negociación.

Dichos requerimientos suelen sintetizarse en un cierto grado de organización, para referirse a una estructura jerárquica con liderazgo capaz de ejercer autoridad sobre sus integrantes21.

24. Lo anterior refuerza que no puede olvidarse que la noción de CANI ha de entenderse en un sentido amplio, dado que la misma definición por las particularidades del nuestro, arropa multiplicidad de escenarios acaecidos dentro del contexto de la confrontación armada22. Y dentro de esas complejidades están los GAO 20 Se observa entre otras cuestiones: “La definición contenida en el artículo 43 del Protocolo adicional I suele aplicarse ahora a todos los tipos de grupos armados pertenecientes a una parte en un conflicto armado, a fin de determinar si constituyen fuerzas armadas. Por consiguiente, ya no es necesario distinguir entre fuerzas armadas regulares e irregulares, pues se consideran fuerzas armadas todas las que cumplen las condiciones del artículo 43 del Protocolo adicional I”. Henckaerts, Jean Marie & Louise

DoswaldBeck. (2005). Customary International Humanitarian Law. Volume I: Rules, Cambridge: International Committee of the Red Cross, pág. 18 21 ICTY. Appeals Chamber. Prosecutor v. Duško Tadic. Judgment of 15 July 1999. Case No. IT-94-12-A, párs. 120 ss. ICTY, Trial Chamber II. Prosecutor v. Fatmir Limaj, Haradin Bala & Isak Musliu. Judgement of 30 November 2005, párr. 88 ss 22 Corte Constitucional, Sentencia C-781 de 2012, párr. 5.1 “Esta noción de “conflicto armado” -que reduce las acciones y procesos que constituyen un conflicto armado interno a las acciones propiamente militares que podrían configurar crímenes de guerrano corresponde ni al entendimiento del concepto de “conflicto armado” que subyace a las disposiciones de la Ley 1448 de 2011, ni a la forma en que la doctrina constitucional de esta Corporación lo ha conceptualizado a lo largo de su jurisprudencia desde hace varios años, como pasa a verse. Antes de ilustrar cómo ha operado esa concepción amplia de conflicto armado, resalta la Corte Constitucional que una noción estrecha de conflicto armado en la que se lo limita a un conjunto específico de acciones y actores armados, lo caracteriza por el uso de ciertas armas y medios de guerra, o lo circunscribe a áreas geográficas específicas, vulnera los derechos de las víctimas, pero también reduce las posibilidades de