JEP - SV Dra Sandra Gamboa Auto TP SA 1148 15 junio de 2022

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: NOTAS DE PRENSA -descartar su valor probatorio cuando no se encuentran en el expediente judicial contraría las jurisprudencias interamericana y de la misma Sección de Apelación.

Reiteración: DERECHO A LA PARTICIPACIÓN DE LAS VÍCTIMAS EN LA JEP –debe ser real, no solo formal; -comprende todos los procedimientos adelantados en la JEP. CENTRALIDAD DE LOS DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS -reducción a mera alusión formal cuando se restringe su participación; -participación de las víctimas en las actuaciones a cargo de la JEP. NOTIFICACIÓN DE DECISIONES A LAS VÍCTIMAS DETERMINADAS -realiza la garantía de acceso a la administración de justicia. DEBIDO PROCESO -principio de congruencia; -plazo razonable como garantía del debido proceso; –los defectos relativos al análisis probatorio; -insuficiencia probatoria.

PRINCIPIO DE CONGRUENCIA -aplicación en trámite de apelación; -aspecto estructural de los derechos a un debido proceso y a la defensa. DERECHO A LA PRUEBA -exigencia del derecho internacional de los derechos humanos, del derecho humanitario internacional y del derecho internacional penal. RÉGIMEN PROBATORIO -decisiones a partir de elementos necesarios y suficientes garantizan derechos de las víctimas, acceso a la administración de justicia y consecución de una justicia material; -justicia premial y exigencia de justicia restaurativa. VERDAD RESTAURATIVA -implica garantizar que se tuvieron los elementos de convicción suficientes para determinar que una conducta no es de competencia de la JEP; -consideración en la JEP de los procesos

de la Jurisdicción Penal Ordinaria donde tuvo lugar la aceptación de cargos; -importancia de construcción de la justicia restaurativa frente al derecho penal premial. BENEFICIOS TRANSICIONALES PARA EX INTEGRANTES DE LAS FARC-EP -requisitos; -satisfacción del factor personal; -régimen probatorio; -cumplimiento de lo establecido en la Ley 1820 de 2016; - certificación del CODA no es aplicable en la JEP para la acreditación del ámbito personal; COLABORACIÓN ARMÓNICA -situación de quienes no cuentan con decisión de la OACP sobre la acreditación de su pertenencia al grupo armado. POLÍTICA CRIMINAL -la indebida utilización del término “interesado” para referirse a un eventual compareciente. COMPARECIENTE -sujeto de los derechos procesales cuando el Estado ejerce su poder punitivo en escenarios transicionales. INTERESADO -categoría con la que en la jurisprudencia de la Sección de Apelación se implica que el procedimiento de beneficios es ajeno a las garantías de debido proceso en un escenario de justicia transicional. SEMIÓTICA -uso del lenguaje por el juez transicional debe considerar incluso con mayor intensidad un entendimiento adecuado de los derechos de partes e intervinientes. SEMIÓTICA JURÍDICA -deberes de reconocimiento en la justicia transicional propia de un Estado social de derecho. DEFENSA TÉCNICA -concepto que debe emplearse por la SA mayoritaria. DEFENSA TÉCNICA Y DERECHO PENAL NO AUTORITARIO -visión del derecho penal acotante. BENEFICIOS TRANSICIONALES -enmarcados en una política de justicia transicional no pueden desconocer a

sujetos como titulares del derecho al debido proceso penal.

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 1148

DEL 15 DE JUNIO DE 2022

Expediente: 1500613-03.2021.0.00.0001

Solicitante: Jhon Fredy GARCÍA ZAPATA

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EXPEDIENTE: 1500613-03.2021.0.00.0001

SOLICITANTE: Jhon Fredy GARCÍA ZAPATA Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación (SA), dejo consignados los argumentos por los cuales debo salvar parcialmente mi voto respecto de la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 1148 de 2022.

RESUMEN1

En primer lugar, la Sección mayoritaria sigue absteniéndose de notificar a las víctimas de los trámites que se adelantan en esta Jurisdicción y que involucra resolver sobre sus derechos. Por ello, insisto en mi llamado a que las víctimas sean informadas de las providencias de la JEP, como expresión del derecho al debido proceso y en función del principio de centralidad de sus derechos, el cual debe orientar la interpretación del marco normativo de esta jurisdicción y el desarrollo de los procedimientos de su competencia. Por otro lado, insisto en que las Salas de Justicia deben hacer uso de las facultades oficiosas que detentan para el recaudo de todos los elementos probatorios que permitan el análisis jurídico para la concesión de los beneficios transicionales, especialmente en casos en que la documentación

obrante se muestra escasa producto de una condena proferida como resultado de preacuerdo2. A propósito de lo anterior, la SA mayoritaria sigue relativizando las garantías procesales vinculadas con el recaudo probatorio, cuando (i) preserva la interpretación restringida del numeral 4 de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016, relativos al factor personal, que incluye la imposición de un régimen de reserva legal probatoria3; (ii) equipara el certificado emitido por el Comité Operativo para la Dejación de Armas (CODA) del Ministerio de Defensa, frente a la acreditación a cargo de la Oficina del Alto Comisionado para la Paz (OACP), para efectos del cumplimiento del numeral dos de los artículos ya aludidos4; (iii) elude los vacíos generados por una respuesta parcial por parte de la OACP acerca de la inclusión o no de solicitantes en los listados presentados por esa organización para el efecto5; y, (iv) de manera singular en la providencia objeto de este voto, descarta a priori el valor probatorio que puedan tener las notas de prensa que no reposen en el plenario judicial respecto de los hechos puestos en conocimiento6, desconociendo que, cumpliendo con determinadas condiciones, pueden contribuir con el análisis de los elementos materiales probatorios obrantes relacionados con la veracidad de la ocurrencia de hechos notorios o públicos. Esto último, de paso, me exige advertir de las contradicciones entre las consideraciones de la Sección mayoritaria y los precedentes, tanto del Sistema interamericano como del mismo órgano de cierre transicional, en contra de los contenidos del principio de congruencia. Por otro lado, la providencia objeto de este voto restó

importancia al tiempo transcurrido, de seis meses, entre el reparto del presente asunto a uno de los despachos de la SA y la decisión que resolvió sobre el recurso interpuesto. Lo anterior demanda referirme al plazo razonable como garantía procesal que debe imperar en las 1 Lo relativo a la restricción de la participación de las víctimas en los trámites de la JEP, el plazo razonable en las actuaciones judiciales a cargo de las Salas y Secciones -incluyendo la SA-, la congruencia de las decisiones de segunda instancia con los precedentes nacionales e interamericanos y el análisis desde la semiótica de la instauración de una política criminal desconocedora de las garantías procesales, ha sido abordado por la suscrita, entre otros pronunciamientos, en el Salvamento parcial de voto al Auto TP-SA 1139 de 2022, el cual adjunto como parte integrante de este voto. 2 Párrafo 1 del Auto objeto de este voto. 3 Ibíd., párrafos 13 a 16. 4 Ibíd., párr. 13. 5 Ibíd., párr. 18. Al respecto, aunque no se controvierte que el señor GARCÍA ZAPATA no fue acreditado por la OACP como integrante de las FARC-EP, ni la consulta realizada por la SAI ni lo afirmado por el defensor el solicitante serían conclusivos sobre la posibilidad de que haya sido o no incluido en los listados entregados por los delegados de la otrora guerrilla. 6 Ibíd., párr. 24. 2

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SOLICITANTE: Jhon Fredy GARCÍA ZAPATA actuaciones judiciales de competencia de esta Jurisdicción, incluyendo su órgano de cierre hermenéutico. Finalmente, me distancio una vez más de la denominación “interesado” que la SA mayoritaria ha adoptado para referirse a los eventuales compareciente que acuden a la JEP lo que, a mi juicio, dada esa intensificación, constituye, no sólo el uso de una terminología inapropiada para la administración de justicia sino que implica dotar de contenido a una categoría, con un sentido que resulta contrario al propósito de reconocimiento que debe tener dicho acceso como derecho cardinal en el escenario transicional inherente al Estado Social de Derecho, lo que implica la adopción de una política criminal incluyente de las garantías propias del debido proceso. Guardando relación con lo anterior, reitero mi desacuerdo con la postura de la SA mayoritaria en adoptar la utilización residual de la expresión “defensa técnica” como una medida contraria al espíritu de reconocimiento de lugar de sentido de un derecho cardinal en un escenario de justicia transicional y que lamentablemente refleja la visión jurisprudencial de limitación sustancial de tal derecho en los trámites ante la JEP.

La construcción de la Verdad Restaurativa en la JEP y los procedimientos de terminación abreviada en la Jurisdicción penal ordinaria

1. El proceso que derivó en la condena en contra del solicitante, respecto del cual las dos instancias concluyeron que no cumplía el factor personal de competencia, estuvo signado por una institución del derecho penal premial, lo que hace posible que dicha condena haya tenido lugar sin un adecuado fundamento probatorio y con la

suficiencia que requieren las decisiones a cargo de la JEP.

2. Mi observación en ese sentido se fundamenta al considerar la diferencia sustancial entre la JEP como expresión de un modelo restaurativo y la Jurisdicción Penal Ordinaria (JPO). En el caso de la JPO se revela importante considerar que las diferentes formas de terminación anticipada de los procesos en el marco del sistema penal de tendencia acusatoria, representan una abreviación de los procedimientos, entre otros de su fase probatoria, característica que no debería ser pasada por alto al analizar las piezas procesales provenientes de dicho tipo de procesos. De ahí que las sentencias condenatorias en la JPO, si bien arrojan una verdad procesal, no necesariamente implican la verdad restaurativa sobre los hechos, lo que debería convocar un análisis diferenciado si además se trata de sentencias condenatorias derivadas de mecanismos de justicia premial, como pasa a explicarse.

3. La Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia han subrayado que la aceptación de cargos y los allanamientos, constituyen algunas de las formas prototípicas del derecho o justicia premial7. Sin embargo, alcanzar la verdad, implica 7 La Corte Suprema de Justicia (CSJ) ha señalado en relación con el derecho premial: “[L]a sentencia anticipada, consecuencia del allanamiento a cargos, participa de la naturaleza de la justicia consensuada y a su vez forma parte del denominado derecho premial, pues el implicado manifiesta consciente, espontánea y libremente su voluntad de aceptar los cargos que el ente investigador le ha formulado; y a cambio de ello, en compensación al ahorro de instancia generado por

el sometimiento a la justicia, recibe una rebaja sustancial de pena, conforme a la etapa procesal donde se produzca. En 3

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SOLICITANTE: Jhon Fredy GARCÍA ZAPATA exigencias que emergen y redundan en hacer eficaz el principio de centralidad de las víctimas en tanto ellas tienen derecho a una verdad construida de forma restaurativa, así como en el debido proceso, especialmente aunque por supuesto no únicamente, en relación con el procesado. Es así como el marco normativo de la JEP señala que, aún en los escenarios adversariales que pueden llegar a tener lugar, debe darse un proscenio de Justicia Restaurativa, para lo cual es preciso dar lugar, también, a la verdad restaurativa. Es por ello que, como he señalado en ocasiones previas8, la decisión sobre los beneficios transitorios encausada por el cuarto numeral de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016, debe propiciar una mayor apertura de caudal probatorio. Esto es, debe ajustarse a los contenidos constitucionales propios de la labor de administrar justicia, para que no se funde únicamente en lo recaudado en la JPO, sino que también haya iniciativa probatoria por parte de la SAI, en los asuntos de su competencia. No se podría esperar menos de una Jurisdicción Especial encargada de administrar justicia restaurativa.

4. La construcción de la verdad restaurativa debe seguir los requerimientos constitucionales y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH), entre los cuales pueden aludirse los siguientes: (a) la necesidad de integrar la verdad

histórica y la judicial9; (b) que dicha complementación se obtenga a través de decisiones que, en la medida en que versan sobre la comisión de violaciones a los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario (DIH), provengan de investigaciones que respondan a los mínimos contenidos de la debida diligencia, entre otros, evitar omisiones en la consideración y valoración de las pruebas, además de agotar todas las líneas lógicas de investigación para la consecución de la verdad10; (c) que la integración entre la verdad histórica y judicial requiere la garantía de derechos, entendiendo que la edificación de la verdad constituye un derecho de las víctimas11, síntesis, el derecho premial es connatural a la estructura del proceso penal reglado en la Ley 906 de 2004”. CSJ, Sala de Casación Penal, Sentencia de 11 de julio de 2011, Rad. 38285, MP Fernando Castro Caballero. Ver también, Sentencia del 15 de septiembre de 2011, Rad. 36502, MP Alfredo Gómez Quintero; Sentencia de 23 de agosto de 2005, Rad. 21954; MP José Luis Quintero Milanés. En relación con la Corte Constitucional (CC), ver la Sentencia C-645 de 2012, MP. Nilson Pinilla Pinilla. 8 Aclaraciones de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los Autos TP-SA 049 de 2018 y TP-SA 133 de 2019. 9 Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), Caso García y Familiares vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2012. Serie C No. 258, párr. 176; Caso Almonacid Arellano y

otros vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154, párr. 160. 10 Corte IDH, Caso Favela Nova Brasília Vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de febrero de 2017. Serie C No. 333, párr. 180; Caso Miembros de la Aldea Chichupac y comunidades vecinas del Municipio de Rabinal Vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de noviembre de 2016. Serie C No. 328, párr. 212; Caso Masacres de Río Negro Vs. Guatemala. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de septiembre de 2012. Serie C No. 250, párr. 194; Caso de la Masacre de La Rochela Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 11 de mayo de 2007. Serie C No. 163, párr. 155. 11 Corte IDH, Caso Vereda La Esperanza vs. Colombia. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2017, Serie C No. 341, párr. 220; Caso Vásquez Durand y otros vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, 4

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SOLICITANTE: Jhon Fredy GARCÍA ZAPATA

de la sociedad12 y de los comparecientes en la justicia restaurativa, bajo la égida de un debido proceso; y (d) el reconocimiento de un papel activo de las víctimas en las actuaciones ante la JEP, con lo que no sólo se estaría más cerca de la garantía de verdad con su participación, sino que además, se reflejaría que ella constituye una construcción de la dimensión social de la verdad a fin de lograr, a través de la memoria histórica13, verdaderas garantías de no repetición14.

5. Dentro de los procedimientos de terminación abreviada en la JPO, en muchas ocasiones se suprimen hipótesis delictivas imputadas, y tienen lugar rebajas de pena por aceptación de responsabilidad15, incluso sin suministrar verdad. Ahora bien, el artículo 327 de la Ley 906 de 2004, rito adjetivo por el cual se adelantó este caso, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de febrero de 2017. Serie C No. 332, párr. 165. Caso Rodríguez Vera y otros (Desaparecidos del Palacio de Justicia) vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.

Sentencia de 14 de noviembre de 2014, párs. 481 y 509. Caso Contreras y otros vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 31 de agosto de 2011. Serie C No. 232, párr. 173; 2010, párr. 201; Caso Gelman vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011, párr. 243; Caso Anzualdo Castro vs. Perú, Excepción Preliminar.

Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 22 de Septiembre de 2009. Serie C No. 202, párr. 118; Caso Kawas Fernández vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de abril de 2009, Serie C No. 196, párr. 117; Caso Goiburú y otros vs. Paraguay. Sentencia de 22 de septiembre de 2006. Serie C No. 153, párr. 165; Caso Ximenes Lopes vs. Brasil. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No. 149. párr. 246; Caso Baldeón García vs. Perú. Sentencia de 6 de abril de 2006. Serie C No. 147, párr. 197; Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia. Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C No. 140, párr. 219; Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Sentencia del 29 de julio de 1988. Serie C No. 4, párr. 181. 12 Corte IDH, Caso Contreras y otros vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 31 de agosto de 2011, Serie C No. 232, párr. 170; Caso Chitay Nech y otros vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de mayo de 2010. Serie C No. 212, párr. 234; Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de septiembre de 2010. Serie C No. 217, párr. 158; Caso de la Masacre

de La Rochela vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 11 de mayo de 2007. Serie C No. 163, párr. 195; Caso de las Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador. Sentencia de 1 de marzo de 2005. Serie C No. 120, párr. 117; Caso Velásquez Rodríguez, párr. 181. 13 Corte IDH, Caso Gudiel Álvarez y otros (Diario Militar) vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2012, Serie C No. 253, párr. 53; Caso Masacres de El Mozote y lugares aledaños vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de octubre de 2012. Serie C No. 252, párr. 208; Caso Contreras y otros vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2011, Serie C No. 232. Caso Goiburu, párr. 81. 14 Corte IDH, Caso Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos. Sentencia de 23 de noviembre de 2009. Serie C No. 209, párr. 179; Caso 19 comerciantes vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 5 de julio de 2004. Serie C No. 109, párr. 259; Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala. Fondo. Sentencia del 22 de febrero de 2002. Serie C No. 91, párr. 77. 15 Esta última cuestión tuvo un intenso debate en el proceso penal ordinario. En relación con las limitaciones propias

de un procedimiento signado por el derecho premial, ver, entre otros: artículo 348 de la Ley 906 de 2004: “Preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado. (...) la Fiscalía y el imputado o acusado podrán llegar a preacuerdos que impliquen la terminación del proceso”. Asimismo, la CSJ en Sentencia del 12 de septiembre de 2017 (Rad. 17759), refirió: “1.6.8. Al hilo de las posturas en esta materia [preacuerdo sobre los términos de la imputación] la Sala Penal de la Corte es del criterio de que el presupuesto del preacuerdo consiste en no soslayar el núcleo fáctico de la imputación que determina una correcta adecuación típica, que incluye obviamente todas las circunstancias específicas, de mayor y menor punibilidad, que fundamentan la imputación jurídica: Imputación fáctica y jurídica circunstanciada. Sólo a partir de ese momento, tanto el fiscal como la defensa tienen perfecto conocimiento de qué es lo que se negocia (los términos de la imputación), y cuál es el precio de lo que se negocia (el decremento punitivo). Por ello, a partir de establecer correctamente lo que teóricamente es la imputación fáctica y jurídica precisa, resulta viable entrar a negociar los términos de la imputación”. CSJ, Sala de Casación Penal, Sentencia septiembre 12 de 2017. Rad. 17759. (Negrillas dentro del texto). 5

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SOLICITANTE: Jhon Fredy GARCÍA ZAPATA establece la necesidad de un mínimo probatorio para la aprobación de los preacuerdos o del principio de oportunidad16 .

6. Por lo tanto, considero que la Sección mayoritaria debe tener en cuenta que, en los procedimientos de justicia premial, por ejemplo, los que son admisibles bajo la Ley 906 de 2004, los jueces penales ordinarios profieren decisiones condenatorias sin que se agoten todas las etapas procesales y que, como tendencia, no suelen ser apeladas pues parten del acuerdo de las dos partes y conllevan a la renuncia, entre otras cosas, de la posibilidad de contradicción.

7. Así, es evidente que los procedimientos de justicia premial pueden generar omisiones potencialmente estructurales en la justicia restaurativa al determinar, por ejemplo, la pertenencia o colaboración de una persona a una agrupación guerrillera o la relación del hecho punible por el que se procede con el conflicto armado no internacional (CANI). A esa conclusión se arriba, si se tiene en cuenta que el mínimo probatorio se refiere únicamente a la autoría o a la participación, así como la tipicidad.

Otros asuntos, relacionados con la comisión de la conducta delictiva, de relevancia en el contexto transicional, no lo son en el marco de procesos como los descritos, razón por la cual la JEP no debería obviar tales circunstancias al momento de analizar piezas procesales de dichas fuentes.

8. En virtud de lo anterior, en mi criterio, las diferentes instancias de la JEP deben ser particularmente juiciosas en el examen y confrontación de las sentencias fruto de la aplicación del derecho premial. Ello me lleva a reforzar mi llamado a que dichas

providencias deben ser contrastadas con otra información producida por la misma SAI, con fundamento en las facultades e iniciativa probatoria que el Legislador le entregó a través del artículo 27 de la Ley 1820 de 2016 y los artículos 17, 18 y 19 de la Ley 1922 de 2018.

9. Tales potestades no deben entenderse como una herramienta sujeta a la mera liberalidad y discrecionalidad de quien administra justicia, incluso dentro de un proceso de estirpe transicional, pues su uso se constituye en un deber en asuntos donde la obtención de la verdad real y la efectividad del derecho sustancial, ante vacíos y dudas sobre los fundamentos fácticos de una decisión, demandan contar con mayores elementos que permitan una determinación suficientemente motivada y que garantice el acceso a la administración de justicia y la consecución de una justicia 16 “La aplicación del principio de oportunidad y los preacuerdos de los posibles imputados y la Fiscalía, no podrán comprometer la presunción de inocencia y solo procederán si hay un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad” (Resaltado fuera del texto original).

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SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 1500613-03.2021.0.00.0001

SOLICITANTE: Jhon Fredy GARCÍA ZAPATA material17. En ese preciso sentido fue concebido el fin de estas facultades, por parte de la Corte Constitucional, también dirigidas a garantizar los derechos de las víctimas a la verdad y a la justicia, mandatos obtenibles a través de decisiones de la JEP, en la

medida en que surjan del análisis de los elementos de juicio necesarios y suficientes, y que obedezcan a la pretensión de corrección a cargo de los jueces y magistrados18. Materialización de derechos que, desde luego, permitirán la edificación de un futuro sin repetición.

10. A pesar de estas exigencias mínimas probatorias, la SA mayoritaria no sólo omite su cumplimiento, sino que de paso circunscribe a los trámites de los beneficios definitivos las facultades en cabeza de las Salas de Justicia para contar el material probatorio necesario y suficiente para tomar decisiones en derecho, restricción no prevista por el legislador, afectando además a quienes comparecen ante la JEP, a los derechos de las víctimas y al esclarecimiento histórico del CANI.

11. Las importantes competencias constitucionales y la labor histórica que le corresponde a la JEP en la tarea de develar la verdad sobre los graves hechos cometidos en Colombia durante el CANI, obligan a los diversos órganos de la JEP a procurar el mayor de los cuidados. Sin importar el sentido de la decisión, debe contarse con pruebas que, mínimamente, sostengan las decisiones adoptadas. Así, incluso la aseveración de que una persona fue partícipe o no del conflicto armado en cualquiera de las modalidades previstas constitucional y legalmente como de competencia de esta Jurisdicción, requiere de evidencia que la respalde o descarte.

La acreditación de miembros de las FARC, el derecho a la prueba y la construcción de la verdad restaurativa

12. La SA ha afirmado la inconducencia, es decir, un tema propio de tarifa legal, de pruebas diferentes a las de investigaciones y sentencias preexistentes, relacionadas con

la vinculación a las FARC-EP para acreditar el factor personal. En mi criterio, esta interpretación no se compagina con la literalidad del numeral 4° del artículo 22 de la Ley 1820 de 2016, en donde se abre la posibilidad de acreditar esa calidad “por otras evidencias”, las cuales deben entenderse incluso como distintas a las que reposan en el expediente. 17 Al respecto, ver CC, Sentencias T-363 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, considerando 4.4; y T-654 de 2009, M.P. María Victoria Calle Correa, considerando 5.3 (abordada en la Sentencia T-591 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, considerando 5.17). 18 CC, Sentencia C-007 de 2018, considerando 803. “Para la Corte esta disposición [Ley 1820 de 2016, art. 27] no atenta contra mandato alguno de la Constitución Política; por el contrario, garantiza que la JEP, y en especial la Sala de Amnistía e Indulto, cuente con las herramientas para el ejercicio responsable de sus funciones, permitiéndole reunir los elementos de juicio necesarios y suficientes para dictar sus sentencias, con la pretensión de corrección que corresponde a los jueces, lo que, a su vez, repercute en la garantía de la justicia y del derecho a la verdad de las víctimas”. 7

EXPEDIENTE: 1500613-03.2021.0.00.0001

SOLICITANTE: Jhon Fredy GARCÍA ZAPATA

13. Sumado a lo anterior, la forma en que la mayoría de la SA ha interpretado la

norma en cuestión, limita injustificadamente el derecho a la prueba previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, en donde se dispone que la persona que se enfrenta a un proceso tiene “derecho a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra”. Esta cláusula, como materialización de los derechos humanos19, debe interpretarse de la forma más amplia posible, no siendo propio de un tratamiento judicial democrático que se limite su ejercicio a través de una interpretación restrictiva como la que a mi juicio realiza la SA de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016.

14. Al contrario, la Corte Constitucional ha reconocido que del texto constitucional se derivan ciertas consecuencias y principios entre los que se cuenta “el derecho a que de oficio se practiquen las pruebas que resulten necesarias para asegurar el principio de realización y efectividad de los derechos [... y] el derecho a que se evalúen por el juzgador las pruebas incorporadas al proceso”20, aspectos que obligan tanto al legislador al ejercer su potestad de configuración legislativa de regular los procesos, como al juez al momento de interpretar las normas adjetivas.

15. La exigencia del derecho a la prueba como aspecto del derecho a un debido proceso no se limita a las exigencias constitucionales ni al DIDH como he resaltado en numerosos votos disidentes21. La irreductibilidad de un debido proceso y dentro de él, del derecho a la prueba, también se destaca en el DIH, tanto en relación con los conflictos armados internacionales como los no internacionales22. Debe recordarse que de conformidad con el derecho humanitario internacional, así como por el derecho

internacional penal (DIP), la vulneración de algún aspecto nuclear del derecho a un debido proceso puede constituir en sí misma una infracción grave al DIH e incluso un 19 Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 11; Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 8. Ver asimismo, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Barberà, Messegué and Jabardo v. Spain, Application No. 10590/83, ECtHR, 6 December 1988, par. 78; 20 CC, Sentencia T-1270 de 2000 MP. Antonio Barrera Carbonell, párr 3.2. 21 Aclaración de Voto (AV) al Auto 220 de 2019; AV Auto 219 de 2019; Salvamento de Voto (SV) al Auto 218 de 2019; SV al Auto 182 de 2019; SV Auto 178 de 2019; AV Auto 140 de 2019; AV al Auto 133 de 2019; SV Auto 127 de 2019; AV al auto 119 de 2019; AV a la Sentencia 114 de 2019; AV a la Sentencia 113 de 2019; AV a la Sentencia 105 de 2019; SV parcial Auto 104 de 2019; SV a la Sentencia 102 de 2019; AV a la Sentencia 090 de 2019; SV al Auto 88 de 2018; AV a la Sentencia 82 de 2019; AV a la Sentencia 78 de 2019; AV a la Sentencia 075 de 2019; SV a la Sentencia 069 de 2019, AV a la Sentencia 66 de 2019; AV a la Sentencia 061 de 2019; AV a la Sentencia 060 de 2019; AV a la

Sentencia 051 de 2019; AV a la Sentencia 048 de 2018; SV a la Sentencia 045 de 2019; AV al Auto 068 de 2018; SV al Auto 048 de 2018. Entre los principales instrumentos del DIDH que consagran este derecho, ver, adicionalmente: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), art. 14; la Convención sobre los Derechos del Niño, art. 40; el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), art. 6; la Convención Americana sobre Der