JEP - SV Dra Sandra Gamboa Auto TP SA 1154 15 junio de 2022

SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO EXPEDIENTE: 9005177-14.2019.0.00.0001

SOLICITANTE: NERGI ESPAÑA CHALA REITERACIÓN: RÉGIMEN PROBATORIO EN LA JEP. -Debe garantizarse en toda actividad judicial. DEBIDO PROCESO –los defectos relativos al análisis probatorio-. DEBIDO PROCESO -no valoración del acervo probatorioRÉGIMEN PROBATORIO -decisiones a partir de elementos necesarios y suficientes garantizan derechos de las víctimas, acceso a la administración de justicia y consecución de una justicia material-. DERECHO A LA PARTICIPACIÓN DE LAS VÍCTIMAS EN LA JEP –debe ser real, no solo formal; -comprende todos los procedimientos adelantados en la JEP. DEBIDA DILIGENCIA -relación con la obligación de recaudo de prueba lícita y legal-. ANÁLISIS DE CONTEXTO -la exigencia de diligencia debida evita que el análisis de contexto sea un mero agregado retórico-. SEMIÓTICA -uso del lenguaje por el juez transicional debe considerar incluso con mayor intensidad un entendimiento adecuado de los derechos de partes e intervinientes-. DEFENSA TÉCNICAconcepto que debe emplearse por la SA mayoritaria. SEMIÓTICA JURÍDICA -deberes de reconocimiento en la justicia transicional propia de un Estado Social de Derecho-.

SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 1154

DEL 15 DE JUNIO DE 2022

Expediente: 9005177-14.2019.0.00.0001

Solicitante: Nergi ESPAÑA CHALA Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), dejo consignados los argumentos por los cuales salvo parcialmente mi voto respecto de la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 1154 de 2022. RESUMEN En esta ocasión debo salvar parcialmente mi voto por la falta de notificación a las víctimas, teniendo en cuenta que se avocó conocimiento y, aunque fueron emplazadas, nunca participaron del proceso adelantado ante esta jurisdicción especial. De otro lado, debo pronunciarme sobre el decreto de pruebas por parte de la SAI y la posterior renuncia a su práctica. Lo anterior, porque en un escenario de justicia restaurativa el juez debe asumir las facultades oficiosas que la ley le otorga. Un mensaje contrario redundaría en la ralentización de las actividades encomendadas a la jurisdicción, lo que impactaría en los derechos de víctimas y comparecientes, lo anterior de conformidad con la garantía efectiva del debido proceso. La confianza en el Estado, incluso la que debe ofrecer el juez transicional, es uno de los pilares para llegar a la paz, y alcanzar una efectiva justicia transicional. De ahí que resulte importante el respeto de las garantías procesales que deben brindarse en todos los trámites de la JEP. Asimismo, me pronunciaré sobre el valor probatorio que se le da al análisis de contexto, pues el Grupo de Análisis de Información (GRAI) de la JEP, no tiene funciones de policía judicial,

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SOLICITANTE: NERGI ESPAÑA CHALA por lo que los documentos que realice son un criterio orientador para la práctica y el decreto de pruebas por parte de las Salas y Secciones. Finalmente, reitero mi desacuerdo con la postura de la SA mayoritaria de adoptar una utilización residual de la expresión “defensa técnica” como una medida contraria al espíritu de reconocimiento de lugar de sentido de un derecho cardinal en un escenario de justicia transicional y que lamentablemente refleja la visión jurisprudencial de limitación sustancial de tal derecho en los trámites ante la SA.

El derecho a la prueba y la necesidad de adoptar decisiones a partir de elementos necesarios y suficientes

1. En la Jurisdicción Especial, en función del deber de debida diligencia de los estados, sumado a las garantías que deben darse a las personas que están bajo el ejercicio del poder punitivo de éstos -porque están siendo investigadas, procesadas, condenadas o se encuentran cumpliendo la pena impuesta-, la actividad probatoria oficiosa del juez transicional no se opone a la actividad probatoria de las partes ni de las víctimas; todo en el marco de la sana crítica y de la búsqueda de la verdad restaurativa. Siendo el debido proceso y la seguridad jurídica principios constitucionales y que, por tanto, orientan la JEP como presupuestos de una paz estable y duradera1, las determinaciones que adopte esta Jurisdicción, deben reflejar una

consideración adecuada de tales principios, la cual implica en especial, que ninguno de ellos resulte vaciado.

2. Si se comprende el proceso como una actividad dinámica que se desarrolla a partir de actos que buscan realizar el valor esencial de la justicia2, dichos actos tienen límites formales y materiales. Estos residen en la Constitución y la Ley, luego entonces, en la garantía de los derechos de los sujetos procesales y de los intervinientes especiales, como lo ha advertido la Corte Constitucional3. Este mismo Tribunal ha sostenido que el debido proceso, en tanto su alcance sobre las garantías mínimas y la materialización de un orden justo, se constituye en un pilar del Estado social de derecho y demanda la razonabilidad del ejercicio de los poderes público y privado4. Por su parte, una de las garantías mínimas procesales ya mencionadas, esto es la facultad de “presentar pruebas 1 Acto Legislativo 01 de 2017, artículo transitorio 5, inciso 1, artículo transitorio 12, incisos 1 y 6, y parágrafo. Ver también, Ley 1922 de 2018, artículo 1, inciso 2. 2 Véscovi, Enrique. (1984). Teoría General del Proceso, pág. 283. 3 Es decir, que hay ciertos asuntos sobre los cuales sólo se pueden pronunciar los tribunales, lo que resulta decisivo respecto del tipo de decisiones que toman los jueces al ejercer el derecho punitivo, pues en tales casos, como bien lo ha dicho la Corte Constitucional, el juez no sólo debe operar como instrumento de defensa y garantía de los derechos de la víctima del delito y de la sociedad mayoritaria, sino también de los derechos del delincuente. Corte

Constitucional, Sentencia C-342 de 2017. 4 Corte Constitucional, Sentencias C-252 de 2001 y C-496 de 2015. 2

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SOLICITANTE: NERGI ESPAÑA CHALA y a controvertir las que se alleguen en su contra”5, se constituye en el derecho a la prueba, “como mecanismo para alcanzar la verdad en una investigación judicial”6.

3. En desarrollo de lo anterior, la actividad probatoria no se constituye en una atribución exclusiva del administrador de justicia o meramente en una etapa del proceso judicial, sino en el derecho de los ciudadanos y la obligación de los Estados, a que los procesos sean justos7. La Corte Constitucional ha reconocido en el derecho a la prueba un carácter autónomo y ligado a las ya tratadas garantías mínimas procesales a cargo del juez8. Por tanto, la existencia de fallas sustanciales por parte del operador judicial en el ejercicio de la actividad probatoria -incluyendo la falta de decreto y práctica de pruebas-, puede vulnerar derechos fundamentales, particularmente, el debido proceso.

4. Otro componente del derecho a la prueba es el decreto y la práctica de los medios probatorios (derecho a los medios adecuados para defenderse) para asegurar el principio de realización y efectividad de los derechos. En este sentido, el juez tiene la potestad de decretar, objetivamente, las pruebas solicitadas por las partes y que sean pertinentes, conducentes y procedentes para el proceso9, sin perjuicio del deber de motivar de manera suficiente respecto de las pruebas que considere no cumplen con

dichas calidades10, así como también de la obligación de dar respuesta a la petición de una prueba, en garantía del debido proceso11.

5. Finalmente, frente a la valoración, por supuesto, al juez no le está permitido resolver el asunto sin que la decisión se funde en la exhaustiva y completa valoración del material probatorio, bajo un indebido análisis o desconociendo la existencia de pruebas, caso en el cual estaría incurriendo en una vulneración, entre otros derechos, al debido proceso12. La incorporación de una modalidad de Justicia Transicional (JT), como lo es la JEP, comporta la adopción de instrumentos o mecanismos menos restrictivos pero bajo un sistema estructurado que guíen a satisfacer el derecho a la paz, en el entendido que esos canales conductivos son realizables “—a través de la superación 5 Constitución Política de Colombia, artículo 29, inciso 4. Al respecto, Corte Constitucional, Sentencias T-555 de 1999 y C-1083 de 2005. Asimismo, lo establece el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14.3.e, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 8.2.f. Finalmente así lo ha advertido el Comité de Derechos Humanos en su Observación general 32, párr. 39. 6 Corte Constitucional, Sentencia C-496 de 2015. 7 Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo XXVI, Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 10, PIDCP, artículo 14.1, Convención Americana sobre los Derechos Humanos, artículo 8. 8 Corte Constitucional, Sentencias T-589 de 1999, C-1270 de 2000 y C-598 de 2011.

9 Corte Constitucional, Sentencia T-555 de agosto de 1999. 10 Corte Constitucional, Sentencias T-006 de 1995 y SU-087 de 1999. 11 Corte Constitucional, Sentencia T-055 de 1994. 12 Corte Constitucional, Sentencias T-504 de 1998, T-100 de 1998 y T-555 de 1999. 3

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SOLICITANTE: NERGI ESPAÑA CHALA de la violencia generalizada—, la realización de los derechos de las víctimas, el fortalecimiento del Estado de derecho y el logro de la reconciliación”.13

6. Así, en el asunto objeto de este voto debo llamar la atención sobre la necesidad de practicar las pruebas que se decretan. Lo anterior, porque en un escenario de justicia restaurativa el juez debe asumir las facultades oficiosas que la ley le otorga. Un mensaje contrario redundaría en la ralentización de las actividades encomendadas a la jurisdicción lo que impactaría en los derechos de víctimas y comparecientes, esto en aras de la garantía efectiva del debido proceso. La confianza en el Estado, incluso la que debe ofrecer el juez transicional, es uno de los pilares para llegar a la paz, para que exista una efectiva justicia transicional. De ahí que resulte importante el respeto de las garantías procesales que deben brindarse en todos los trámites de la JEP. Tratándose de una jurisdicción que implica el poder punitivo del Estado, tras el Acto Legislativo 1 de

2017, se produjo un cambio constitucional del juez natural, fundamentado en la búsqueda de la paz, por lo que el Estado tiene el deber de desplegar sus facultades probatorias oficiosas. Notificación a las víctimas determinadas en la JPO de todas las decisiones emitidas por la Jurisdicción Especial para la Paz que las afecten

7. Considero, como en oportunidades previas lo hiciera notar14, que las víctimas deben ser notificadas de las decisiones emitidas por esta Jurisdicción. En ese sentido, la omisión de notificación a las víctimas reconocidas en la JPO en la parte resolutiva de la decisión no constituye una inadvertencia menor en el escenario de la JEP, teniendo en cuenta que sus derechos son, simultáneamente, el fundamento y finalidad esencial del

Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición15 (SIVJRNR).

8. Así las cosas, las Salas y Secciones del Tribunal para la Paz están en la obligación de concretar, a través de sus actuaciones, la centralidad de las víctimas en el proceso de justicia transicional desarrollado a partir del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto (AFP). Lo anterior quedó claramente establecido en el parágrafo del artículo 12 del Acto Legislativo 1 de 2017, en virtud del cual se establece que las diferentes instancias que conforman la JEP deben desplegar estrategias que permitan que, a las víctimas como actores nucleares del SIVJRNR, se les garantice el acceso oportuno a los procedimientos adelantados en la Jurisdicción Especial, máxime cuando las medidas de 13 Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018, párrafo 827.

14 Salvamento de voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 201 de 2019 y Salvamento parcial de voto al Auto TP-SA 159 de 2019, entre otros. 15 Corte Constitucional, Sentencia C-080 de 2018, Punto 4.1.2., MP Antonio José Lizarazo Ocampo. 4

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SOLICITANTE: NERGI ESPAÑA CHALA justicia adoptadas terminan por constituirse en restricciones a sus derechos consagrados tanto en el marco normativo nacional como en el plano internacional16.

9. Vale señalar que la SA, haciendo referencia a las etapas embrionarias del procedimiento en la JEP, determinó que no corresponde a las Salas cuestionar el reconocimiento de las víctimas realizado por las autoridades de la Jurisdicción Penal Ordinaria (JPO), para efectos de determinar si resulta o no la notificación del auto que avoca conocimiento de la solicitud de un beneficio transicional -o que se pronuncia sobre la competencia en relación con un potencial comparecientesin perjuicio de que, en el futuro esta Jurisdicción realice la calificación “propia del Sistema respecto a las conductas objeto del mismo”17. Es decir que el reconocimiento y vinculación al proceso penal ordinario de una víctima se extiende a los procedimientos que pretenden adelantarse ante esta jurisdicción, al menos, hasta cuando sea procedente la acreditación en los trámites respectivos.

10. El acceso de las víctimas a los procedimientos adelantados ante la Justicia

Transicional tiene entonces una relevancia manifiesta, pues, es el medio que les permite participar activamente en la construcción de las decisiones al interior de la Jurisdicción. Lo anterior está en sintonía con la consideración del acceso a la justicia entendido como un derecho fundamental, en los términos de la Corte Constitucional “no se trata solamente del derecho a ser informada, porque quien recibe la información es sujeto pasivo, sino que, además, debe permitírsele una contribución activa para superar en lo posible cualquier error en la investigación penal.”18

11. También es una expresión de la relación inescindible del derecho del acceso a la justicia con la democracia, porque de acuerdo con lo expresado por la Corte 16 La Corte Constitucional al revisar la constitucionalidad del Acto Legislativo 01 de 2017, señaló lo siguiente: “La Sala reconoce que, en principio, la reforma constitucional contempla algunas restricciones a los derechos de las víctimas. Sin embargo, considerando el modelo en su conjunto, y considerando el escenario transicional en el que se inscriben las medidas del constituyente secundario, la Sala concluye que se preserva el deber del Estado de dar una respuesta efectiva e integral a las víctimas del conflicto armado// En efecto, el Acto Legislativo 01 de 2017 contiene las siguientes restricciones a los derechos de las víctimas: (i) se confiere al Estado la potestad para concentrar la función persecutoria de los delitos en los máximos responsables de los crímenes más graves y representativos, así como establecer unos tratamientos penales especiales que flexibilizan el régimen punitivo ordinario, lo cual comporta una restricción a los derechos de las víctimas, para quienes todos los delitos cometidos en

su contra implican una negación de sus derechos; (ii) no se establece una diferenciación clara entre las condiciones para acceder a los beneficios, derechos y tratamientos penales especiales, del contenido restaurativo y reparador de las penas, lo cual podría diluir los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia y a la reparación integral; (iii) no se fijan los elementos estructurales del modelo de reparación, y además, libera parcialmente a los victimarios del deber general de indemnización, al supeditar la reparación material a cargo del Estado a la disponibilidad de recursos presupuestales, y al disponer, en el artículo transitorio 18 en relación con los destinatarios de las medidas de amnistía, indulto o renuncia a la persecución penal, que no proceden las acciones judiciales en su contra para la indemnización de las víctimas, y en el artículo transitorio 26, en relación con los miembros de la fuerza pública, que contra ellos no procede la acción de repetición y el llamamiento en garantía previsto en el artículo 90 de la Carta Política.” Sentencia C-674 de 2017 MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Punto 6.5.5. 17 Tribunal para la Paz, Sección de Apelación, Auto TP-SA 193 de 5 de junio de 2019. 18 Corte Constitucional, Sentencia No. T-275 de 1994, MP. Alejandro Martínez Caballero. 5

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SOLICITANTE: NERGI ESPAÑA CHALA Interamericana de Derechos Humanos, este derecho “constituye uno de los pilares básicos,

no sólo de la Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención”.19

12. No puede entenderse, como estima la Sección mayoritaria, que la notificación a las víctimas depende de la acreditación ante la Sala de Justicia particular, pues esto parte de una premisa que considero errónea: que la víctima, reconocida en un proceso de la JPO, no tiene interés alguno en conocer o pronunciarse respecto de la decisión que adopte la JEP al respecto. En ese sentido, en el caso concreto las víctimas fueron emplazadas ante la imposibilidad de ubicarlas, dado que se avocó conocimiento del asunto, por lo que resultaba pertinente notificarlas de la decisión a pesar de la inadmisión por incompetencia, viéndose así agraviado el principio de centralidad de las víctimas, los derechos al debido proceso y las garantías de participación en los procesos con potencialidad de afectar sus derechos20, así como la garantía específica de contradicción, los que me orientan a establecer que, en el marco de las decisiones sobre competencia, la JEP debe ofrecer y propiciar condiciones para su participación, tal y como ya fue expuesto.

El análisis de contexto y la configuración de los crímenes internacionales en los procedimientos sobre individuos: debida diligencia sólo a partir de la licitud y la legalidad

13. Desde su primera sentencia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos

(Corte IDH) se ha ocupado de la importancia del análisis de contexto en el procesamiento en condiciones de debida diligencia de las graves violaciones de derechos humanos. En dicho sistema, el análisis de contexto se relaciona con la

realización de derechos de las víctimas como el derecho a la verdad y la garantía de no repetición en tanto permite preservar la memoria histórica, al comprender no sólo la estructuración inmediata de los hechos sino sus causas y consecuencias tanto de índole 19 Véase, Corte IDH. Caso Castillo Páez vs. Perú. Fondo. Sentencia de 3 de noviembre de 1997. Serie C No. 34, párr. 82; Corte IDH. Caso Blake vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 24 de enero de 1998. Serie C No. 36, párr. 102; Corte IDH. Caso Ivcher Bronstein vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C No. 74, párr. 135. 20 Artículo 1, 2 y 3 de la Ley 1922 de 2018. En la Sentencia C-454 de 2006 la Corte Constitucional reconoció que, en igualdad con las demás partes, los representantes de víctimas gozan tanto de la garantía procesal prevista en el artículo 135 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, de recibir comunicación “desde el momento en que éstos entran en contacto con las autoridades, y se refiere a los derechos a la verdad, la justicia y la reparación” como del derecho a realizar solicitudes probatorias en la audiencia preparatoria en igualdad de condiciones que la defensa y la fiscalía. Adicionalmente, en la sentencia C-228 de 2012, que analizó la norma relativa a la definición de parte civil contemplada en la Ley 600 de 2000, la Corte reafirmó que los derechos de las víctimas a participar en los procesos

penales implican que se debe dar garantías efectivas a su derecho a la verdad. Vale referir adicionalmente, que sobre el derecho a la participación de las víctimas el Proyecto de Ley Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz (Proyecto 008 de 2017 – Senado y 016 de 2017 – Cámara), con control de constitucionalidad definido en los términos de la sentencia C-080 de 2018, los artículos 1, 7, 13, 14, 15, 16, 17 y 18, se relacionan con la materia. 6

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SOLICITANTE: NERGI ESPAÑA CHALA individual como colectivo y también se relaciona con el derecho a la justicia y a la reparación.

14. De conformidad con la jurisprudencia interamericana, el análisis de contexto se refiere en un primer orden a un aspecto material, es decir, por los contenidos que implican pero van más allá de la prueba de responsabilidad de los Estados en referencia a los derechos establecidos en el corpus iuris interamericano. Aquí se refiere a aspectos históricos, sociales, culturales, étnicos, geográficos, territoriales, temporales, diferenciales, políticos y de ejercicios de poder, que se requieren para una comprensión individual y estructural de los hechos victimizantes, sin limitarse a sus circunstancias modales, temporales o espaciales específicas, extendiéndose al funcionamiento de las agencias estatales respecto de la realización de los hechos así como su contención actual

y futura; que además, permiten establecer las afectaciones en las víctimas e identificar las correspondientes medidas que implican la satisfacción de todo orden de aquellas y de la sociedad. En segundo lugar, dicho análisis constituye un método de auscultación de la realidad que, a través de la diligencia debida, permite el reconocimiento de determinados efectos jurídicos, v.gr., para determinar si los hechos de un caso corresponden o no con la categoría de graves violaciones a los derechos humanos y si las mismas han sido cometidas de forma sistemática o más recientemente para establecer dinámicas de incumplimiento de las propias decisiones del tribunal por los Estados21.

15. Por otra parte, como categoría del Derecho Penal Internacional (DPI), el análisis de contexto contribuye, entre otras cuestiones, a la delimitación de los elementos 21 Corte IDH. 12 Casos Guatemaltecos. Resolución de 24 de noviembre de 2015. (Supervisión de cumplimiento de sentencias respecto de la obligación de investigar, juzgar y, de ser el caso, sancionar a los responsables de las violaciones a los derechos humanos); Caso de Personas dominicanas y haitianas expulsadas vs. República Dominicana.

(Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 28 de agosto de 2014. Serie C No. 282; Caso Veliz Franco y otros vs. Guatemala. (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia del 19 de mayo de 2014. Serie C No. 277, párr. 53; Caso J vs. Perú. (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas).

Sentencia del 27 de noviembre de 2013. Serie C No. 275; Caso Masacres de El Mozote y lugares aledaños vs. El Salvador, Sentencia de 25 de octubre de 2012. (Fondo, Reparaciones y Costas). Serie C No. 252, párr. 61; Caso Contreras y otros vs. El Salvador. (Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 31 de agosto de 2011, Serie C No. 232, párr. 56; Caso Goiburú y otros vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 22 de septiembre de 2006, Serie C No. 153; Caso de las Masacres de Ituango vs Colombia. (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 1 de julio de 2006. Serie C Nº 148; Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs Colombia. (Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C Nº 140; Caso de la Masacre de Mapiripán vs. Colombia. (Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C No. 134, párr. 69; Caso 19 Comerciantes vs Colombia. (Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 5 de julio de 2004, Serie C Nº 109, párr. 86, 141 y 142; Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú. (Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C No. 71; Caso Bámaca

Velásquez vs. Guatemala. Sentencia de 25 de noviembre de 2000. Serie C No. 70; Caso Cantoral Benavides vs. Perú, 2000. (Fondo). Sentencia de 18 de agosto de 2000. Serie C No. 69; Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala. (Fondo). Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63; Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú. (Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia del 30 de mayo de 1999, Serie C No. 52; Caso Blake vs. Guatemala. (Fondo). Sentencia de 24 de enero de 1998. Serie C No. 36; Caso Gangaram Panday vs. Suriname. Sentencia de 21 de enero de 1994; Caso Aloeboetoe y otros Vs. Surinam. (Fondo). Sentencia de 4 de diciembre de 1991. Serie C No. 11; Caso Velásquez Rodríguez, Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 5. 7

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SOLICITANTE: NERGI ESPAÑA CHALA contextuales de los crímenes internacionales, asunto en el cual tiene un lugar de trascendencia el tema de la prueba. Dicha cuestión coincide en varios aspectos con el análisis de contexto que se demanda desde la Corte IDH en tanto al conocimiento estructural e individual de los hechos, afectaciones, así como las medidas de reparación y las garantías de no repetición. Pero en este escenario del DPI presenta una mayor

envergadura y exigencia dado que se trata de terrenos de determinación y especificación de los efectos de la responsabilidad penal individual de índole internacional.

16. En un tercer orden, en lo que se especifica constitucionalmente respecto de los escenarios colombianos que desarrollen procesos de justicia transicional como la Jurisdicción Especial para la Paz, el análisis de contexto se delimita a partir de la Sentencia C-579 de 2013, donde en atención a lo establecido en otras decisiones del tribunal constitucional22, se resalta que los procesos transicionales no pueden constituir instancias de generación de la impunidad, sino de cambio en las estrategias de investigación pasando del “caso a caso” a los “macroprocesos”. Ello explica por qué razón la Corte Constitucional advierte en dicha decisión que los procesamientos deben obedecer al cumplimiento de la debida diligencia en la definición de los contextos y al análisis de estructuras de criminalidad organizada, por oposición a la consideración de investigaciones signadas por el azar. Resaltó así la Corte que el deber de investigar, juzgar y sancionar las graves violaciones a los derechos humanos y las infracciones graves al DIH así como particularmente los crímenes internacionales, es una manifestación de la obligación de respetar, garantizar y proteger los derechos humanos como pilar fundamental de la Constitución y del estado social y democrático de derecho. De ahí que en la Sentencia C-080 de 2018, la Corte Constitucional haya advertido la obligación de la JEP de estudiar los hechos, incluyendo los referidos al contexto, en el estricto marco de la diligencia debida23.

17. Teniendo en cuenta dichas precisiones sobre el alcance del contexto en diferentes escenarios, es pertinente insistir, como lo he puesto de presente en otros votos disidentes24, que no es posible técnicamente hacer mixtura de la prueba admisible en un tribunal de Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) según sus ritos procesales, con la prueba que resulta válida de conformidad con el DIDH y en especial bajo el cumplimiento del deber de los Estados de debida diligencia. 22 Entre ellas, la Corte menciona las sentencias C-370 de 2006, C-771 de 2011, C-052 de 2012, C-253 A de 2012 y C-781 de 2012. Corte Constitucional, Sentencia C. 579/13, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, considerando 8.3.2 23 Corte Constitucional. Sentencias C-080 de 2018, MP. Antonio José Lizarazo Ocampo, considerando 4.1.5.3 y C579/13. 24 Véase el salvamento de voto parcial de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 856 de 2021 y la aclaración de voto al Auto TP-SA 984 de 2021.

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SOLICITANTE: NERGI ESPAÑA CHALA

18. Dicha confusión podría generar para algunos que se respalde la aplicación v.gr. de prueba que resulta viable para procesar Estados, dirigiéndose erróneamente hacia procedimientos respecto de individuos, como los que se desarrollan ante la Jurisdicción

Especial para la Paz, así como pretendiendo crear la suposición de que constituyen medios de prueba bajo el procedimiento interamericano sobre elementos que claramente no tienen dicha calidad. En ese sentido, insisto en la necesidad de que la utilización de los contextos por parte de las Salas y Secciones de la JEP den cuenta de los estándares antes señalados y no se emplee, por ejemplo para la definición de los factores competenciales de la jurisdicción en un caso específico, decisión a la que debe arribar el operador de justicia a través de los medios probatorios adecuados para ello. La negativa al reconocimiento de la defensa técnica para referirse a un eventual compareciente en la justicia transicional, como reflejo de una política criminal regresiva en materia de derechos humanos

19. No es posible desconocer como lo advierte Iñaki Rivera, que la política criminal pareciera jugar un relevante papel en la legitimación del uso de la fuerza y de la coerción física que implica el Derecho25. Ello explica la razón que asiste a posiciones expresadas con anterioridad a la actual pandemia, como la de Manuel Iturralde quien advierte que al juego de los intereses26 que se externalizan como una confusa y variable política criminal en Colombia se suman los peligros