JEP - SV Dra Sandra Gamboa Auto TP SA 1191 03 agosto de 2022

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: CENTRALIDAD DE LAS VÍCTIMAS -participación en el procedimiento de la justicia restaurativa; garantía reforzada en casos de violencia basada en género-. DEFENSA TÉCNICA -concepto que debe emplearse por la SA mayoritaria-. SEMIÓTICA JURÍDICA -deberes de reconocimiento en la justicia transicional propia de un Estado social de derecho-. DEFENSA TÉCNICA Y DERECHO PENAL NO AUTORITARIO -visión del derecho penal acotante.

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 1191

DEL 3 DE AGOSTO DE 2022

Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación (SA), dejo consignados los argumentos por los cuales no acompaño en su integridad la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 1191 de 2021. RESUMEN En el auto respecto del cual salvo parcialmente el voto, la Sección mayoritaria de manera acertada, decidió confirmar la resolución del 3 de febrero de 2021 proferida por la Sala de Amnistía o Indulto (SAI), mediante la cual inadmitió por falta de competencia personal la solicitud de beneficios de la Ley 1820 de 2016, presentada por Rogelio SIVA SILVA. Sin embargo, debo reiterar mi distanciamiento sobre tres aspectos contenidos en la parte motiva y resolutiva de la providencia. El primer aspecto -y por el cual me aparto parcialmente de la decisiónse refiere a que, en la parte resolutiva la mayoría de la SA se abstuvo de notificar a las víctimas reconocidas en

el proceso adelantado en la Jurisdicción Penal Ordinaria (JPO). Al respecto, considero que la participación de las víctimas en todas las etapas y actuaciones del procedimiento restaurativo que se adelanta en la jurisdicción especial no puede ser objeto de cortapisas, sobre todo en casos de violencia de basado en género, en los que la JEP debe trascender prácticas tradicionales de la administración de justicia, las cuales desconocen la agencia de las mujeres en la gestión de sus derechos. El segundo, se vincula a la postura de la Sección de Apelación (SA) mayoritaria de adoptar una utilización residual de la expresión “defensa técnica” como una medida contraria al espíritu de reconocimiento de lugar de sentido de un derecho cardinal en un escenario de justicia transicional y que lamentablemente refleja la visión jurisprudencial de limitación sustancial de tal derecho en los trámites ante la SA. 1

EXPEDIENTE: 9005447-38.2019.0.00.0001

SOLICITANTE: ROGELIO SILVA SILVA Participación de las víctimas en los trámites restaurativos de la JEP

1. En el auto respecto del cual salvo parcialmente el voto la SA mayoritaria consideró que no era necesario notificar a las víctimas de las conductas por el cual fue procesado el solicitante en la Jurisdicción Penal Ordinaria (JPO), debido a que el caso se rechazó por ausencia del factor material de competencia. Me distancio de dicha postura, pues la Sección desconoce la Centralidad de las Víctimas establecida en el Acuerdo Final para la Paz y las normas transicionales que nos rigen.

2. El marco normativo de la JEP implica el deber de vincular a las víctimas dentro de los diferentes trámites que se adelantan ante esta Jurisdicción, sino desde las tempranas etapas de los mismos. No sólo el principio de centralidad de las víctimas informa tal consideración, lo hacen también los derechos al debido proceso y las garantías de participación en los procesos con potencialidad de afectar sus derechos, así como la garantía específica de contradicción, los que me orientan a establecer que, en el marco de las decisiones a su cargo, la JEP debe ofrecer y propiciar condiciones para su participación.

3. Tratándose del marco jurídico de la Jurisdicción Especial para la Paz, la Corte reafirmó como principios fundamentales de la Constitución, los derechos de las víctimas, en los términos en los que había desarrollado la jurisprudencia ya mencionada. Refiere así al proceso penal como una “garantía para las víctimas” (énfasis dentro del texto) que busca “el restablecimiento de las posiciones afectadas por la comisión del ilícito; que incluyen una reparación integral y facetas del derecho a la verdad, entre otras, dirigidas a la re-dignificación de la persona”1. En atención a la Observación General 31 del Comité Derechos Humanos de la Organización de Naciones Unidas, la Corte Constitucional sostuvo en esta sentencia: “(...) es imprescindible destacar que el otorgamiento de beneficios como la amnistía, el indulto y la renuncia a la persecución penal tampoco tiene el alcance de desdibujar el derecho a participar de las víctimas. Por el contrario, este bien debe fortalecerse a la hora de su concesión, fortaleciendo

su intervención en la medida en que están afectándose facetas de sus derechos, inalienables e interdependientes, a la verdad, a la justicia, a la reparación y a la no repetición”.

4. El acceso de las víctimas a los procedimientos ante la JEP tiene entonces una relevancia manifiesta, porque es el medio que les permite participar efectivamente en la construcción de las decisiones de la Jurisdicción, lo que además está en sintonía con el entendimiento del acceso a la justicia como un derecho fundamental, en los términos del tribunal constitucional: “no se trata solamente del derecho a ser informada, porque quien recibe la información es sujeto pasivo, sino que, además, debe permitírsele una contribución activa para superar en lo posible cualquier error en la investigación penal”.2 En ese sentido, era necesario que la SA notificara a las víctimas reconocidas en los procesos ordinarios en la JPO la decisión adoptada, incluso si la misma versaba sobre la incompetencia de la JEP. 1 Corte Constitucional. Sentencia C-538 de 2019. 2 Corte Constitucional. Sentencia C-275 de 1994.

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SOLICITANTE: ROGELIO SILVA SILVA La negativa al reconocimiento de la defensa técnica

5. De manera paralela a lo que considero una visión jurisprudencial regresiva en términos del reconocimiento y garantía del derecho a la defensa técnica, la Sección de Apelación mayoritaria ha optado por un uso del lenguaje que implica no pronunciar en lo posible el término de defensa técnica, lo cual se hace patente en este caso. Dicha cuestión exige mi pronunciamiento, además por las profundas implicaciones que tal

postura tiene en materia de política criminal, para lo cual resulta esencial la semiótica, comprendida como el estudio de procesos de construcción de sentido, contexto en el cual Moya Vargas, a través de la semiótica jurídica ubica relacionamientos entre contenidos sobre lo jurídico o lo antijurídico y un respectivo entorno de juridicidad. Dicha comprensión se anima, desde el pensamiento del tratadista colombiano, bajo la corroboración de que el derecho resulta también una creencia social que termina representando a una determinada sociedad3. En un sentido cercano, Boaventura de Sousa Santos encuentra la existencia de usos que anteceden a procesos de invisibilización, encontrando que constituyen usos hegemónicos que deben ser develados4.

6. Al respecto en múltiples votos5 he insistido en la necesidad de utilizar la denominación defensor y/o defensora. De allí que en lógica de un modelo de justicia transicional como el de la JEP que promete una verdad restaurativa, no sería posible, por lo menos en términos lógicos y de realización de los derechos humanos, partir de la insuficiencia del derecho penal para buscar borrar los contenidos principialísticos del derecho penal que se constituyen en lógica de acotación del poder punitivo y que corresponde a la visión de derecho penal propia de una democracia y que por tanto, busca “neutralizar las pulsiones del estado de policía bajo la forma de poder punitivo”6.

7. En efecto, como advierte Moya Vargas, “[e]s el horizonte de sentido que hace posible la practicidad de una disposición jurídica y, por consiguiente, es lo que otorga entidad semiótica al espacio judicial. Es específicamente al ius lo que para Searle es su teoría del transfondo a la

construcción de la realidad social y que, según el mismo filósofo, coincide con lo que Bourdieu ha llamado habitus”7. Ello se reconoce también desde la semiótica foucaultiana, como lo subraya Estévez López cuando encuentra que el significado esencial de las cosas es asignado mediante el lenguaje en tanto sistema relacional con los restantes componentes de un determinado sistema8. Entonces, la dificultad de asunción del 3 Moya Vargas, Manuel Fernando. (2013). “Óntica, Episteme y Orígenes del Principio de Congruencia en el Procesamiento Penal”. Sociologia del Diritto. 2 (37-64) 4 Santos, Boaventura de Sousa (2010). Para descolonizar Occidente. Más allá del pensamiento abismal. (1ª ed.) Bs As: Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales. Clacso, Universidad de Buenos Aires, Prometeo Libros. 5 Salvamento de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 720 de 2021, entre otros. 6 Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro. (2012). Manual de Derecho Penal. Parte General. (2ª Ed, 7ª Reimpresión). Bs As: Ediar, pág. 76. 7 Moya Vargas, Manuel Fernando. (2013). “Óntica, Episteme y Orígenes del Principio de Congruencia en el Procesamiento Penal”. Sociologia del Diritto. 2, págs. 28 y 29. 8 Estévez López, Ariadna. (2010). “Construcción de sujetos (des)empoderados a través del/de los discurso(s) de derechos humanos”. Norteamérica. 5,(1).

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EXPEDIENTE: 9005447-38.2019.0.00.0001

SOLICITANTE: ROGELIO SILVA SILVA contenido de la defensa técnica desde su propia enunciación, pareciera evidenciar que la Sección mayoritaria busca impulsar una transformación semiótica que permita concluir, escandalosamente, que los procesos de justicia transicional no precisan del reconocimiento de las garantías básicas del debido proceso.

8. Considero que esta postura de la SA mayoritaria desconoce que el debido proceso reconocido en el artículo 29 de la Constitución, hace referencia a una serie de mandatos que permiten el desarrollo del Derecho en el sentido de arribar a decisiones materialmente justas. En la JEP, el debido proceso permite el desarrollo de la justicia transicional con respeto e integración de las garantías y principios que permiten el desarrollo de las normas sustanciales. Por otra parte el debido proceso hace referencia a la más amplia posibilidad de protección de los derechos para evitar la desigualdad9.

A partir del debido proceso se conforma el contexto para que las garantías puedan desarrollarse.

9. Finalmente, en esta ocasión debo reconocer un aspecto que incluyó la decisión el cual es relevante para la labor de la JEP y sobre el cual he insistido en varias oportunidades10. Consiste en el tratamiento diferenciado que deben recibir al interior de la JEP aquellos procesos que culminan mediante formas de terminación anticipada, en el marco del sistema penal de tendencia acusatoria. Culminación que está marcada por una abreviación de los procedimientos, entre otros de su fase probatoria, característica que no debería ser pasada por alto al analizar los elementos materiales

probatorios y evidencia física provenientes de dicho tipo de trámites. De ahí que las sentencias condenatorias en la JPO, si bien, arrojan una verdad procesal, no necesariamente implican la verdad restaurativa sobre los hechos, y ello debería convocar un análisis diferenciado si además se trata de sentencias condenatorias derivadas de mecanismos de justicia premial, matiz que fue incluido de manera acertada en el párrafo 14 de la providencia respecto de la cual salvo parcialmente el voto. Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, dejo consignados los motivos por los que salvo parcialmente mi voto. Con toda consideración, [Documento suscrito con firma escaneada] SANDRA GAMBOA RUBIANO Magistrada 9 Santofimio, Jaime. El derecho de defensa en las actuaciones administrativas. 1998, p..23. 10 Al respecto, Ver, entre otros, los siguientes votos de la Magistrada Sandra Rocío Gamboa Rubiano: SPV Auto 1148 de 2022; 1077 de 2022; SPV Auto 982 de 2021; SV Auto 971 de 2021; SPV 910 auto 910 de 2021; SPV Auto 836 de 2021; SPV Auto 785 de 2021; SV Auto 692 de 2021; AV auto 681 de 2020; SV parcial Auto 543 de 2020; SV parcial Auto 534 de 2020; SV Auto 271 de 2019, SV Auto 161 de 2019, Auto 132 de 2019; SV Auto 129 de 2019 SV Auto 070 de 2018. 4