JEP - SV Dra Sandra Gamboa Auto TP SA 1197 10 agosto de 2022

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO SOLICITANTE: ISMAEL ROJAS GONZÁLEZ DESCRIPTORES: DEFENSA TÉCNICA EN LA JEP -en el marco de justicia transicional; -es necesaria los procedimientos adelantados ante la JEP. CENTRALIDAD DE LOS DERECHOS DE LAS VÍCTIMASreducción a mera alusión formal cuando se restringe su participación; -participación de las víctimas en las actuaciones a cargo de la JEP; -comprende todos los procedimientos adelantados en la JEP. NOTIFICACIÓN DE DECISIONES A LAS VÍCTIMAS DETERMINADAS -realiza la garantía de acceso a la administración de justicia. COMPETENCIA DE LA JEP. -calidad de grupo armado organizado-. COMPETENCIA DE LA JEP. - Excepciones relativas al ingreso de combatientes de estructuras paramilitares. SEMIÓTICA JURÍDICA -deberes de reconocimiento en la justicia transicional propia de un Estado Social de Derecho. POLÍTICA CRIMINALla indebida utilización del término “interesado” en trámite de la acción de tutela. COMPARECIENTE -sujeto de los derechos procesales cuando el Estado ejerce su poder punitivo en escenarios transicionales.

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL

AUTO TP-SA 1197 de 2022 DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN.

Con el respeto acostumbrado por las decisiones que adopta la mayoría de la Sección, en esta

oportunidad dejo consignados los motivos por los cuales salvo el voto respecto de la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 1197 del 10 agosto de 2022. RESUMEN La SA mayoritaria nuevamente se abstiene de notificar sus providencias a las víctimas, visibilizando y reiterando que aquellas verán desconocida su participación en el trámite previo al que se tome dicha decisión. Lo anterior constituye una restricción de la participación temprana de las víctimas, en tanto derecho fundamental del que son titulares en asuntos que les conciernen, como en aras de contribuir a la construcción de una verdad restaurativa sobre el conflicto armado no internacional (CANI). Por otro lado, la providencia objeto de este voto, continúa reproduciendo el precedente de la SA mayoritaria, en el que se condiciona la garantía de la defensa técnica a los trámites que ya cuenten con una decisión favorable sobre la competencia de esta Jurisdicción, denegando este derecho fundamental a quienes acuden a la JEP. Sumado a lo anterior, reitero que la Jurisdicción no tiene competencia sobre combatientes paramilitares, desconociendo con ello el principio del juez natural. Así, la ponencia confunde la calidad personal del solicitante, aplicando la categoría de tercero y a la vez de paramilitar, afirmando que no cumple con el factor personal de competencia y al mismo tiempo sosteniendo que su solicitud como tercero civil fue presentada de manera extemporánea, lo que conlleva a una contradicción estructural respecto de las dos calidades, las cuales son excluyentes, teniendo en cuenta que los terceros, a diferencia de los paramilitares, no son combatientes.

Finalmente, me pronunciaré sobre la denominación “interesado” que la SA mayoritaria ha adoptado para referirse a los eventuales comparecientes que acuden a la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), lo que a mi juicio, constituye, no sólo el uso de una terminología inapropiada para la administración de justicia, sino que implica dotar de contenido a una categoría, con un sentido que resulta contrario al propósito de reconocimiento que debe tener dicho acceso como derecho cardinal en el escenario transicional inherente al Estado Social de Derecho. 1 SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO SOLICITANTE: ISMAEL ROJAS GONZÁLEZ El derecho de las víctimas a participar en el proceso de adopción de las decisiones que conciernen a sus derechos

1. En reiteradas ocasiones1 he señalado que las víctimas deben participar activamente en los trámites relativos a la concesión de beneficios transicionales, incluyendo en los que correspondan a la aceptación o no del sometimiento. Es claro que las víctimas son titulares del derecho a participar en los procedimientos relativos a su victimización, para realizar sus derechos a la verdad, la justicia, la reparación y la garantía de no repetición, como ha sido reconocido por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) y el Derecho Penal Internacional (DPI)2. De ahí que la JEP debe garantizar dicho involucramiento, en condiciones reales para que no sea solo aparente o formal, y resguardando el derecho a la dignidad de las víctimas.

2. Tras un esforzado camino en el DIDH, las Reglas de Procedimiento y Prueba [RPP] del

Estatuto de Roma [ER] de la Corte Penal Internacional [CPI], constituyeron el primer documento de índole procesal del DPI en reconocer la particular trascendencia de la participación de las víctimas en tanto individuos y colectivos3, en los procesos relativos a sus victimizaciones. Este acogimiento emergió en el DPI con mayor contundencia que en el DIDH, pues en el sistema de la CPI no se restringe a la comprensión de tendencia individualista de las víctimas, en tanto grupo de individuos, sino que también abarca, en términos generales, las organizaciones o instituciones. Con el tiempo, la importancia de la participación de las víctimas se ha profundizado en la CPI, a través de la normativa de las RPP y el ER por una parte4, y con la jurisprudencia de la Corte5. Resulta entonces indiscutible desde el DIDH y el DPI contemporáneo, la trascendencia de la intervención de las víctimas en los procedimientos que les competen6, por lo que resulta lógico su lugar decisivo en la JEP, con mayor razón bajo la exigencia del principio de centralidad.

3. El reconocimiento del derecho de las víctimas a participar activamente en los procesos se ha realizado también en la jurisprudencia de la Sala Penal de la CSJ, con fundamento en el 1 Votos disidentes de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los Autos TP-SA 940, 908, 884, 862, 861, 856, 855, 846, 836, 837, 808, 787, 751/21, 749, 737, y 730, de 2021; TP-SA 672, 669, 636, 620, 566, 539, 534, 530, 525 y 519, de 2020; TP-SA 297, 287, 245,

266, 245, 201, 162 y 159, de 2019; de igual manera, a las Sentencias TP-SA AM 125 de 2020 y TP-SA 102 de 2019. 2 Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras; Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala; Caso Barrios Altos vs. Perú; Caso de la Masacre de Mapiripán vs. Colombia; Voto razonado de AA Cançado Trindade a la Sentencia del Caso de la Comunidad Moiwana versus Suriname; Caso La Cantuta vs. Perú; Voto razonado del juez Cançado Trindade a la Sentencia del Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile; Caso Valle Jaramillo y otros vs. Colombia. CIDH, Caso 10.169. Perú. Informe No. 10/91. 22 de febrero de 1991. Informe anual de la CIDH, 1990-1991. Entre otras decisiones de la CPI, ver: ICC, PTC-I, 2012; ICC, PTC-II, 2010b; ICC, PTC-II, 2009b; ICC, PTC-II, 2008a; ICC, PTC-II, 2008b; ICC, PTC-II, 2008c; ICC, PTCI, 2008a; ICC, PTC-I, 2007a; ICC, PTC-II, 2007a; ICC, PTC-II, 2007; ICC, PTC-II, 2007a; y ICC, PTC-I, 2006; entre otras. 3 Como lo evidencian Olásolo y Galaín, para tales efectos se observa el apoyo en la Declaración sobre de los Principios

Fundamentales de Justicia para víctimas de Delitos y de abuso de Poder de las Naciones Unidas, así como en las sentencias de la Corte IDH, Caso “El Amparo contra Venezuela, Aloeboetoe et al. contra Surinam, y Neira Alegría y otros contra Perú”. Olásolo Alonso, Héctor y P. Galáin Palermo (2010). La Influencia en la Corte Penal Internacional de la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en Materia de acceso, Participación y Reparación de Víctimas. En: Grupo Latinoamericano de Estudios sobre Derecho Penal Internacional. Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos y Derecho Penal Internacional. (379-425). Georg-August-Universität-GöttingenKonrad Adenauer Stiftung; Montevideo. Ver, al respecto: ER, Reglas de Procedimiento y Prueba, Regla 85 b); ICC, PTC-II, 2007a; ICC, PTC-I, 2006, párr. 80; ICC, PTC-II, 2008, párr. 105; ICC-TC-I, 2008a, párr. 87; ICC, PTC-I, 2006a, párr. 24; ICC-TC-I, 2008a. 4 ER, Arts. 13, 15, 19 y 68; ER, RPP, Reglas 16, 50, 59, 89, 90, 91 y 92. 5 Ver, entre otras decisiones: ICC, PTC-I, 2012; ICC, PTC-II, 2012c; ICC, PTC-II, 2010a; ICC, PTC-II, 2010b. 6 Ver, intervención de la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos en el trámite de la Sentencia Interpretativa

TP-SA SENIT 01 de 2019.

2 SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO SOLICITANTE: ISMAEL ROJAS GONZÁLEZ DIDH, en particular con la jurisprudencia interamericana7. En el Auto TP-SA 041 de 2018, la SA destacó que la Alta Corte había incorporado cuestiones como: (i) la interdependencia de los derechos de las víctimas y sus dimensiones individuales y colectivas; (ii) el deber de los Estados de organizar sus estructuras de forma tal que a través de un debido proceso para víctimas y procesados tenga lugar la diligencia debida; y (iii) el deber de recordar8.

4. La jurisprudencia constitucional también precisó estos derechos en el trámite penal especial de Justicia y Paz, aplicando las consecuencias que emergen de su consideración como derechos fundamentales9. Se subrayó la existencia de un sistema de garantías de naturaleza bilateral para víctimas y procesados a partir de los arts. 229, 29 y 93 de la CP, en virtud del contenido complejo del debido proceso “que involucra principio de legalidad, debido proceso en sentido estricto, derecho de defensa y sus garantías, y el juez natural (...)”10. Así, fue ubicada la frontera de la actividad procesal de las víctimas en la garantía del derecho a la igualdad de armas, sin descuidar sus derechos reforzados ante fenómenos constitutivos de graves violaciones de derechos humanos e infracciones al DIH.

5. Debe enfatizarse que la Corte Constitucional (CC) encomendó a la JEP la realización de

los derechos de las víctimas, que además se incrementan por la gravedad de los hechos que concitan su competencia. Por ejemplo, a partir del derecho a la verdad, se dispone: (i) la garantía individual y social de conocer la verdad acerca de los hechos padecidos, así como de las diferentes circunstancias en que se realizaron; (ii) el deber del Estado de tomar medidas que permitan recordar; y (iii) que el derecho imprescriptible a la verdad de las víctimas y la sociedad no puede depender de las acciones judiciales que las primeras realicen. En realización del derecho a la justicia, la Alta Corte destacó (a) el deber de investigación y sanción adecuada a los responsables; (b) el derecho de las víctimas a contar con un recurso efectivo; y (c) el deber de respetar las reglas del debido proceso, que incorpora el derecho constitucional de las víctimas al proceso penal y a participar en él11.

6. Por tanto, no puede caerse en la falsa disyuntiva de considerar los derechos de las víctimas como contrapuestos a los derechos de los procesados. De ahí que la impronta del respeto al DIDH y al precedente constitucional, me han conminado a presentar votos disidentes sobre múltiples materias abordadas por la SA mayoritaria, ilustrando que dicha contradicción es sólo aparente. Muchos de mis salvamentos y aclaraciones de voto giran alrededor de las exigencias del debido proceso y el derecho de defensa respecto de víctimas y procesados, así como en relación con la centralidad de las víctimas. Dentro de estas temáticas,

resalto las siguientes: (a) el derecho de defensa dentro de la JEP como escenario de Justicia 7 CSJ, Sala de Casación Penal, Decisión del 11 de julio de 2007. 8 Entre la jurisprudencia interamericana matriz, se destacaron en el Auto TP-SA141/18 las siguientes sentencias de la Corte IDH: Caso Veliz Franco y otros vs. Guatemala; Caso J vs. Perú; Caso Osorio Rivera y Familiares vs. Perú; Caso de la Masacre de Santo Domingo vs. Colombia; Caso Contreras y otros vs. El Salvador; Caso Gomes Lund vs. Paraguay; Caso Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia; Caso Kawas Fernández vs. Honduras; Caso Goiburú y otros vs. Paraguay; Casos de la Masacre de Ituango vs. Colombia; Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia; Caso García Asto y Ramírez Rojas; Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala; Caso Castillo Petruzzi, et. al vs. Perú; Caso de la “Panel Blanca” vs. Guatemala; y Caso Caballero Delgado y Santana vs. Colombia. 9 Ver al respecto, entre otras decisiones de la CC: Sentencias C-209/07 y C-454/06. 10 CC, Sentencia C-454/06. 11 CC, Sentencia C-454/06. 3 SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO SOLICITANTE: ISMAEL ROJAS GONZÁLEZ Restaurativa12; (b) la imposibilidad, bajo la normativa existente al momento, de que la JEP disponga la suspensión de las actuaciones de la Jurisdicción Penal Ordinaria (JPO) referidas a

Agentes del Estado e integrantes de la FFPP13; (c) el régimen probatorio en la JEP en consonancia con un debido proceso y el derecho de defensa14, haciendo énfasis en los casos que han sido tramitados en la JPO bajo el derecho premial15; (d) la vinculación del régimen de condicionalidad con la centralidad de las víctimas16; (e) el plazo razonable como criterio orientador que debe ser determinado caso a caso17; (f) las diferencias entre el proceso penal especial de Justicia y Paz y la JEP18; (g) el derecho de las víctimas a participar en los procesos19; (h) el derecho a la verdad restaurativa20; y el (i) derecho a la reparación integral21.

7. Así, la realización de los derechos de las víctimas como fundamentales y la comprensión de su reforzamiento a partir de su centralidad, obligan a adoptar medidas eficaces en relación con ellas en las diversas decisiones de la JEP, con mayor razón en la SA. Así las cosas, las Salas y Secciones de la JEP deben concretar la centralidad de las víctimas en el proceso de JT desarrollado a partir del AFP, como se establece con claridad en el parágrafo del art. 12 AL 1 de 201722, participación que también debe considerar, por supuesto, los enfoques diferenciales.

8. El acceso de las víctimas a los procedimientos ante la JEP tiene entonces una relevancia manifiesta, porque es el medio que les permite participar efectivamente en la construcción de las decisiones de la Jurisdicción, lo que además está en sintonía con el entendimiento del acceso a la justicia como un derecho fundamental, en los términos del tribunal constitucional: “no se trata solamente del derecho a ser informada, porque quien recibe la información es sujeto pasivo, sino

que, además, debe permitírsele una contribución activa para superar en lo posible cualquier error en la investigación penal”23. 12 Entre otras temáticas, las siguientes: Inmunidad por las declaraciones verbales y escritas realizadas de buena fe en sus alegaciones; exigencias del DIDH: los abogados deben poder asesorar y representar a sus clientes sin restricciones, influencias, presiones o injerencias indebidas de ningún tipo (Salvamento de voto parcial -SPVAuto 67/18,); diferentes aristas de la defensa técnica (Aclaración de voto -AVAuto 145/19; SV Auto 128/19; SV Auto 095/18; AV Sentencia 043/19; SV Auto 136/19; AV Sentencia 054/19); la labor de los defensores del Sistema Autónomo de Asesoría y Defensa (SAAD) debe corresponder con el derecho a la defensa idónea, competente y eficaz (SV Auto 132/19). 13 Efectos suspensivos de los términos de prescripción como consecuencia de la suspensión de los procesos en otras jurisdicciones (AV Auto 37/18); JEP no es complementaria de otras jurisdicciones (AV Auto 057/18, AV Auto 063/18, AV Auto 101/18). 14 La práctica probatoria debe respetar el debido proceso (AV Auto 068/18, AV Auto 140/19); Relación entre la obtención de pruebas en un proceso penal ordinario y el derecho a la libertad (SV Auto 48/18). Debido Proceso (AV Auto 068/18, AV Auto 103/18). Seguridad jurídica como principio del debido proceso (SV Auto 62/18) . Principios orientadores del SIVJRNR (AV Auto 20/18). Práctica de pruebas de oficio en un proceso transicional restaurativo (AV Auto 49/18), Informes de inteligencia

no pueden hacer parte de un sistema de justicia restaurativa [tampoco en un proceso penal ordinario] (SV Auto 48/18, SV al Auto 127/19). 15 Justicia premial y justicia restaurativa (SV Auto 070/18, AV Auto 084/18, SV Auto 112/19, SV Auto 121/19, SV Auto 129/19). 16 Régimen de condicionalidad y su vinculación con la determinación de un beneficio del SIVJRNR (SV Auto 120/19). 17 Plazo Razonable (AV Auto 051/19, AV Sentencia 49/19, AV Sentencia 52/19). Mora Injustificada (AV Sentencia 34/18, AV Sentencia 49/19), Congestión judicial (SV parcial Auto 30/18) 18 JEP no es complementaria de otras jurisdicciones (AV Auto 057/18, AV Auto 063/18, AV Auto 101/18). 19 Derechos de las víctimas (AV Sentencia 15/18), AV Auto 103/19); Enfoque de género en la JEP (AV Auto 052/18). Prohibición de revictimización (AV Auto 052/18 y AV Auto 056/18) 20 Verdad Restaurativa (SV Auto 048/18, SV Auto 070/18, SV Auto 121/19, SV Auto 132/19) 21 Derecho a la reparación integral (AV Sentencia 15/18). 22 Al disponer lo siguiente: “Las normas que regirán la Jurisdicción Especial de Paz, incluirán garantías procesales, sustanciales, probatorias y de acceso, encaminadas a que las víctimas puedan satisfacer sus derechos a la verdad, justicia y reparación en el marco de la JEP con medidas diferenciales y especiales para quienes se consideren sujetos de especial protección constitucional. Igualmente, deberán

garantizar los principios de tratamiento penal especial condicionado a la garantía de los derechos de las víctimas, centralidad de las víctimas, integralidad, debido proceso, no regresividad en el reconocimiento de derechos y enfoque diferencial y de género”. 23 CC, T-275/94. 4

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO

SOLICITANTE: ISMAEL ROJAS GONZÁLEZ

9. De ahí que las diferentes instancias que conforman la JEP deban desplegar estrategias que permitan que, a las víctimas como actores centrales del Sistema Integral de Paz (SIP), se les garantice el acceso oportuno a los procedimientos, máxime cuando las medidas de justicia adoptadas terminan por constituirse en restricciones a sus derechos consagrados en el marco normativo nacional e internacional. También es una expresión de la relación inescindible del derecho del acceso a la justicia con la democracia, pues de acuerdo con lo evidenciado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), este derecho “constituye uno de los pilares básicos, no sólo de la Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención”24.

El carácter integral e irrenunciable de la defensa técnica en los procedimientos adelantados en la JEP

10. En el asunto de la referencia el solicitante no contó con representación jurídica especializada, por lo que reitero mi postura sobre la necesidad de que los solicitantes que quieran ingresar a la JEP puedan contar con defensa técnica en todas las etapas del proceso transicional. Como lo he sostenido en oportunidades anteriores25, constituye una profunda afectación al derecho al debido proceso la no exigibilidad de la defensa técnica en todas las

actuaciones ante la JEP26. Por vía de la interpretación de la Sección mayoritaria, se tiene que la persona que se acoge o es puesta a disposición de la jurisdicción especial, antes de adquirir la calidad de compareciente, no tendría que contar obligatoriamente con defensa técnica. Nada más extraño al marco transicional, basado en los principios definidos por el artículo 12 transitorio del Acto Legislativo 1 de 2017, entre ellos: el condicionamiento del tratamiento penal especial a la garantía de los derechos de las víctimas, la centralidad de sus derechos, su participación, el debido proceso, la contradicción, el derecho a la defensa, la favorabilidad y la libertad de escoger abogado acreditado para ejercer en el país.27

11. El debido proceso es un derecho transversal en la JEP28 como lo establece, entre otros, en el literal e, del artículo 1, de la Ley 1922 de 2018, donde se señala que las actuaciones, 24 Corte IDH. Caso Castillo Páez vs. Perú, párr. 82; Caso Blake vs. Guatemala, párr. 102; Caso Ivcher Bronstein vs. Perú, párr. 135. 25 Salvamento de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los Autos TP-SA 560 de 2020, 211 y 164 de 2019; y 095 de 2018; asimismo, Aclaración de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los Autos TP-SA 145 y 128 de 2019, y a la Sentencia TP-SA 043 de 2019; entre otros. 26 La línea argumentativa adoptada, deja de lado un aspecto central del derecho al debido proceso en escenarios en los cuales

el objeto de la decisión es la libertad individual. Tal libertad constituye uno de los derechos fundamentales que expresa la dignidad humana en un Estado Social de Derecho. Así, los límites impuestos al Estado como titular de la acción punitiva se basan en reconocer la asimetría entre aquel como quien detenta el poder y el sujeto investigado, procesado o condenado. 27 Acto Legislativo 01 de 2017, artículo transitorio 12, inciso 1; asimismo, Ley 1922 de 2018, artículo 1, inciso 2. 28 Corte Constitucional, Sentencia C-674 de 2017. “5.2.5.1.2. La centralidad del derecho al debido proceso dentro del Estado Constitucional de Derecho se explica por los estrechos vínculos que tiene con las libertades fundamentales y con el principio democrático. // En efecto, en su formulación más general, el derecho al debido proceso exige que todas las actuaciones de los órganos del Estado se encuentren reguladas y sometidas a la ley. En esta aproximación es aplicable a todas las autoridades públicas y a todas las esferas de la actividad estatal, incluyendo la legislativa, la ejecutiva y la judicial. Este sometimiento a la ley tiene no solo una dimensión formal, referida a las competencias, las formas y los procedimientos a los que se debe sujetar la actividad estatal, sino también una sustantiva, en tanto que del mismo se derivan derechos sustanciales para las personas. Así, el deber del Estado de sujetar su actividad al ordenamiento jurídico es también un derecho de las personas a que las distintas instancias estatales actúen de conformidad con la ley, y por esta vía, el derecho al

debido proceso constituye una garantía de libertad, pues ninguna autoridad puede intervenir en las distintas esferas de la libertad de las personas, si esta intervención no se origina en una competencia definida previamente por el ordenamiento jurídico, y si no se ejerce en los términos de la ley, que, en cualquier caso, están orientados por criterios de razonabilidad y proporcionalidad, y subordinados a la Constitución. Así, las reglas procesales deben concebirse e interpretarse en función de unos principios sustantivos derivados de la Carta Política. (…) // De esta manera, el derecho al debido proceso es una garantía de primer orden de las libertades, y una forma de contención 5 SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO SOLICITANTE: ISMAEL ROJAS GONZÁLEZ procedimientos y decisiones se regirán por el debido proceso, en el procedimiento dialógico – literal b-, y que “en los procedimientos adelantados ante la JEP, siempre se deberá garantizar el debido proceso entendido, como mínimo, la necesidad de participar en la actuación, de notificación oportuna y al ejercicio del derecho a la defensa y contradicción de la prueba” (negrilla fuera del texto original).

12. El derecho a la defensa es uno de los aspectos básicos del debido proceso, como medio que posibilita la realización de otros derechos y garantías. La legislación penal nacional cuenta con contenidos sobre dicho derecho. Así, el artículo 8 de la Ley 600 de 2000, al cual me remito en atención a la expresa regulación del artículo 72 de la Ley 1922 de 2018, establece que, a través de todas las actuaciones se garantizará el derecho a la defensa, que deberá “ser integral,

ininterrumpida, técnica y material”29.. Esto, en armonía con el análisis que, sobre el derecho a la defensa y la improcedencia de la limitación de su ejercicio a determinadas etapas procesales, ha hecho la Corte IDH30.

13. De esta forma, la regla general es asegurar la garantía del derecho de defensa técnica, en lugar de, como a mi juicio lo hace la Sección mayoritaria, considerar que la defensa técnica constituye una excepción o una mera opción. Se trata de una prerrogativa intangible, es decir, es irrenunciable: “Si el procesado no quiere o no está en condiciones de designar un abogado que lo asista en el trámite procedimental, el órgano judicial tiene la obligación de proveérselo, y de estar atento a su desempeño, asegurándose que su gestión se cumpla dentro los marcos de diligencia debida y ética profesional, propósito que por igual debe buscar en tratándose de abogados de confianza, designados a instancia del propio implicado” (negrilla fuera del texto original)31. La inderogabilidad de la obligación de la defensa técnica emerge de las exigencias de la Constitución Política de 1991 y es reiterada por el Artículo 8.2.e) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos

(CADH) en cuanto señala la irrenunciabilidad de dicho derecho.

14. En el mismo sentido, debo indicar que la jurisprudencia mayoritaria, al catalogar como “optativa” la garantía de defensa técnica en sede de beneficios provisionales, profundiza las del poder. // 5.2.5.1.3. Lo anterior explica no solo que la Constitución Política y los instrumentos internacionales de derechos humanos reconozcan expresamente el derecho al debido proceso, especialmente en el contexto judicial, sino, también, que toda la organización política

se estructure en función del citado principio. De hecho, buena parte de los contenidos de la Carta Política solo pueden ser garantizados mediante el establecimiento de reglas de orden formal y procedimental orientadas a materializar las exigencias sustantivas en ella plasmadas.” 29 Sobre el particular la Corte Suprema de Justicia ha sostenido: “A partir de este principio, surge el derecho a la defensa técnica como garantía fundamental y presupuesto esencial de validez en la relación adversarial que a través del proceso penal se constituye, consistente en la prerrogativa que el imputado tiene de estar asistido permanentemente por un abogado que le asesore y represente, y que, en términos de equilibrio e idoneidad, pueda enfrentar el órgano represivo. // “Esta posibilidad de oposición y refutación de la pretensión punitiva del Estado debe ser real, continua y unitaria, características que se oponen a lo formal, lo temporal y lo soluble. No es, ni se trata, de llenar una exigencia de carácter normativo, sino de velar porque este derecho logre material y efectiva realización, obligación por cuyo cumplimiento debe propender el funcionario judicial encargado de la dirección del proceso”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 22 de septiembre de 1998, Rad. 10771. 30 Vale referir que la Corte IDH ha sostenido que “el derecho a la defensa debe poder ejercerse desde que se señala a una persona como posible autor o partícipe de un hecho punible y sólo culmina cuando finaliza el proceso. Sostener lo opuesto implica supeditar las garantías convencionales que protegen el derecho a la defensa, entre ellas el artículo 8.2.b, a que el investigado se encuentre en determinada fase

procesal, dejando abierta la posibilidad de que con anterioridad se afecte un ámbito de sus derechos a través de actos de autoridad que desconoce a los que no puede controlar u oponerse con eficacia, lo cual evidentemente es contrario a la Convención. El derecho a la defensa obliga al estado a tratar al individuo en todo momento como un verdadero sujeto del proceso, en el más amplio sentido de este concepto, y no simplemente como objeto del mismo”. Corte IDH, Caso Barreto Leiva vs. Venezuela, Sentencia del 17 de noviembre de 2009. Párr. 29. 31 Corte Constitucional. Sentencia C-152 de 2004, que a su vez cita a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en decisión del 22 de septiembre de 1998. Radicación No. 10771. MP. Fernando Arboleda Ripoll. 6 SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO SOLICITANTE: ISMAEL ROJAS GONZÁLEZ innegables desigualdades en materia de acceso a la justicia32, lo cual desdibuja la promesa de transformación que está en el corazón del sistema de justicia transicional y va en contravía de la tendencia expansiva de la garantía a la defensa técnica en el DIDH.

15. No se puede perder de vista que, tratándose del derecho de defensa, en asuntos relacionados con la libertad de las personas, la defensa técnica cobra especial relevancia. Y es así porque procura que los sujetos procesales actúen contando con recursos para dotar al operador judicial de suficientes elementos en un adecuado proceso.

Derecho Internacional de Derechos Humanos y de los fines del Acuerdo Final de Paz: la

utilización del término interesado para referirse a un eventual compareciente en la justicia transicional.

16. No es posible desconocer, como lo advierte Iñaki Rivera, que la política criminal pareciera jugar un relevante papel en la legitimación del uso de la fuerza y de la coerción física que implica el Derecho33. Ello explica la razón que asiste a posiciones expresadas con anterioridad a la actual pandemia, como la de Manuel Iturralde quien advierte que al juego de los intereses34 que se externalizan como una confusa y variable política criminal en Colombia, se suman los peligros de consolidación de una de tipo autoritario, en el contexto de las actuales sociedades de riesgo, con el fortalecimiento de las políticas de seguridad35.

17. Si se intenta superar la ambigüedad jurídico/material inherente a una visión liberal restrictiva de los derechos humanos, debería señalarse que la construcción de una política criminal que procure la no repetición, implica reconocer, desde su mismo diseño, la existencia de objetivos particulares que han sido predefinidos a partir de la Constitución. Con ello quiero 32 Las implicaciones de tales desigualdades fueron descritas de la siguiente forma por Ferrajoli: “Para tratar nuestro te