JEP - SV Dra Sandra Gamboa Auto TP SA 1213 31 agosto de 2022

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: DEBIDO PROCESO -obligatorio en todas las decisiones de la JEP. RÉGIMEN PROBATORIO -decisiones a partir de elementos necesarios y suficientes garantizan derechos de las víctimas, acceso a la administración de justicia y consecución de una justicia material. ESCRITO DE ACUSACIÓN - valor probatorio de su contenido. ESCRITO DE ACUSACIÓN -acto de parte de la Fiscalía General de la Nación. SEMIÓTICA JURÍDICA -deberes de reconocimiento en la justicia transicional propia de un Estado. POLÍTICA CRIMINAL -indebida utilización del término “interesado” para referirse a un eventual compareciente. INTERESADO -categoría con la que la jurisprudencia de la Sección de Apelación establece que el procedimiento de beneficios es ajeno a las garantías de debido proceso en un escenario de justicia transicional. DEFENSA TÉCNICA -concepto que debe emplearse por la Sección de Apelación mayoritaria.

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 1213 DEL 31 DE AGOSTO DE

2022

Expediente: 15001060820220000001

Solicitante: Duvier Sneider CASTILLA MOLANO Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), dejo consignados los argumentos por los cuales salvo mi voto, respecto del Auto TP-SA 1213 de 2022. RESUMEN En esta ocasión es preciso manifestar mi desacuerdo con la SA mayoritaria ante la necesidad

de que las decisiones adoptadas por las diferentes Salas y Secciones de la JEP, se encuentren sustentadas en suficientes elementos probatorios, lo que no sucede en este caso por cuanto se le ha otorgado un excesivo valor suasorio al escrito de acusación presentado por la Fiscalía General de la Nación (FGN) ante la Jurisdicción Penal Ordinaria (JPO). Asimismo me pronunciaré sobre la utilización residual de la expresión “defensa técnica” como una medida contraria al espíritu de reconocimiento de un derecho superior en un escenario de justicia transicional, aspecto que también se liga al uso que la Sección mayoritaria ha venido implementando de la denominación “interesado” para referirse a los eventuales comparecientes que acuden a la JEP, terminología inapropiada para la administración de justicia y con un contenido contrario al propósito de reconocimiento que debe tener dicho acceso en el escenario transicional inherente al Estado Social de Derecho, lo que supone la adopción de una política criminal incluyente de las garantías propias del debido proceso. 1

EXPEDIENTE: 15001060820220000001

SOLICITANTE: DUVIER SNEIDER CASTILLA MOLANO El debido proceso en las actuaciones de la JEP y la necesidad de adoptar decisiones a partir de elementos necesarios y suficientes

1. Las determinaciones que adopte la SA y, en general, las de la jurisdicción especial, deben atender los preceptos constitucionales, en especial el derecho al debido proceso, eje fundamental de la administración de justicia. Este derecho permite que las personas estén protegidas contra eventuales abusos o desviaciones de las autoridades judiciales, debido a que

cada actuación está supeditada a lo que el precepto constitucional define como formas propias de cada juicio. Es por ello que cuando una persona acude al sistema de justicia de un Estado, se requiere que se respeten estrictamente las garantías procesales, con el fin de no alterar el ordenamiento jurídico y otorgar un trato digno a las partes e intervinientes.

2. Si bien el proceso judicial es una actividad dinámica que se lleva a cabo a partir de actuaciones que pretenden realizar el valor esencial de la justicia, también se debe entender que éste tiene límites, tanto formales como materiales, dispuestos por la Constitución y la ley, que constituyen las garantías antes aludidas1.

3. Cabe mencionar que la Corte Constitucional, al referirse al debido proceso al proferir

providencias judiciales, ha sostenido que: [E]l defecto procedimental se erige en una violación al debido proceso cuando el juez da un cauce que no corresponde al asunto sometido a su competencia, […] o cuando pasa por alto realizar el debate probatorio, natural a todo proceso, vulnerando el derecho de defensa y contradicción de los sujetos procesales al no permitirles sustentar o comprobar los hechos de la demanda o su contestación, con la consecuente negación de sus pretensiones en la decisión de fondo y la violación a los derechos fundamentales2.

4. En el auto objeto de este voto se calificó al solicitante como un integrante de las disidencias armadas, sin suficientes elementos de juicio para sustentar tal afirmación, configurándose así una vulneración al debido proceso. Por lo que considero necesario reiterar mi llamado a propender porque las Salas y Secciones de la JEP al momento de tomar

las decisiones que correspondan, lo hagan con los elementos necesarios, con los cuales se puedan entender motivadas las decisiones. Mi observación en ese sentido se fundamenta en el distorsionado mensaje que se envía a las Salas de Justicia por parte de la SA, al avalar decisiones que no se fundamentan en elementos suficientes, llegando al punto de decidir sin contar con el expediente completo o basado en ciertas piezas procesales cuya trascendencia para la consolidación de un criterio judicial integral se desconoce. 1 En este sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional (CC) en la Sentencia C-342 de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos. 2 CC Sentencia T-996/03. M.P. Clara Inés Vargas Hernández 2

EXPEDIENTE: 15001060820220000001

SOLICITANTE: DUVIER SNEIDER CASTILLA MOLANO

5. En virtud de lo anterior, en mi criterio, las diferentes instancias de la JEP deben arribar a decisiones sobre beneficios provisionales y definitivos con base en material necesario, suficiente y adecuado. Tales potestades no deben entenderse como una herramienta sujeta a la mera liberalidad y discrecionalidad de quien administra justicia, incluso dentro de un proceso de estirpe transicional, pues su uso se constituye en un deber en asuntos donde la obtención de la verdad real y la efectividad del derecho sustancial, ante vacíos y dudas sobre los fundamentos fácticos de una decisión, demandan contar con mayores elementos que permitan una determinación suficientemente motivada y que garantice el acceso a la administración de justicia y la consecución de una justicia material3.

6. Las importantes competencias constitucionales y la labor histórica que le corresponde a la JEP en la tarea de develar la verdad sobre los graves hechos cometidos en

Colombia durante el CANI, obligan a los diversos órganos de la JEP a procurar el mayor de los cuidados. Sin importar el sentido de la decisión, debe contarse con elementos de juicio que, mínimamente, sostengan las decisiones adoptadas. Así, incluso la aseveración de que una persona fue partícipe o no del conflicto armado en cualquiera de las modalidades previstas constitucional y legalmente como de competencia de esta Jurisdicción, requiere de evidencia que la respalde o descarte.

7. Es excesivo el valor otorgado al escrito de acusación presentado por la FGN ante la JPO, como expuse en otra oportunidad, “Esa credibilidad otorgada al escrito de acusación es errónea, pues se olvida que este constituye el insumo primigenio de la acusación, el cual constituye en el Sistema Penal Acusatorio un acto de parte, donde se consignan los hechos jurídicamente relevantes que pretende la FGN probar en juicio, en ejercicio de la acción penal.”4

8. El escrito de acusación, como acto de parte, es construido por la FGN desde su teoría del caso y, normalmente, solo con los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida que favorecen la hipótesis acusatoria, por tal razón, dicho escrito debe ser valorado con extrema cautela por el juez transicional, cuidándose de no darle plena credibilidad dada su naturaleza, puesto que no puede dejarse de lado que lo afirmado en dicho documento no ha sido sometido a contradicción, ni avalado por un Juez de la República.

9. En conclusión, no es posible acompañar la fuerza probatoria otorgada por la Sección

mayoritaria al escrito de acusación presentado por la FGN al momento de valorar el factor personal de competencia en el presente asunto, puesto que se dio plena credibilidad a las 3 Al respecto, ver Corte Constitucional, Sentencias T-363 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, considerando 4.4; y T-654 de 2009, M.P. María Victoria Calle Correa, considerando 5.3 (abordada en la Sentencia T-591 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, considerando 5.17). 4 Salvamento de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 198 de 2019. 3

EXPEDIENTE: 15001060820220000001

SOLICITANTE: DUVIER SNEIDER CASTILLA MOLANO consideraciones hechas por un funcionario del ente acusador, que en ejercicio de la función constitucional que lo obliga, debe formular una hipótesis conforme a su investigación a efectos de ejercer la acción penal, por lo que esta no puede calificarse de imparcial.

La utilización del término interesado para referirse a un eventual compareciente en la justicia transicional, como reflejo de una política criminal regresiva en materia de derechos humanos

10. No es posible desconocer como lo advierte Iñaki Rivera, que la política criminal pareciera jugar un relevante papel en la legitimación del uso de la fuerza y de la coerción física que implica el Derecho5. Ello explica la razón que asiste a posiciones expresadas con anterioridad a la actual pandemia, como la de Manuel Iturralde quien advierte que al juego de los intereses6 que se externalizan como una confusa y variable política criminal en

Colombia se suman los peligros de consolidación de una de tipo autoritario, en el contexto de las actuales sociedades de riesgo, con el fortalecimiento de las políticas de seguridad7.

11. Si se intenta superar la ambigüedad jurídico/material inherente a una visión liberal restrictiva de los derechos humanos, debería señalarse que la construcción de una política criminal que procure la no repetición, implica reconocer, desde su mismo diseño, la existencia de objetivos particulares que han sido predefinidos a partir de la Constitución.

Con ello quiero señalar que la política criminal del modelo de justicia transicional (JT) predicado para la JEP no puede limitarse a los aspectos punitivos y en particular restringirse a los beneficios provisionales y definitivos.

12. Igualmente, debo insistir en mi distanciamiento frente a la postura mayoritaria de la Sección, que, a mi juicio, implica una visión regresiva en términos del reconocimiento y garantías procesales que le atañen a los eventuales comparecientes, así como a quienes ya han sido acogidos en la Jurisdicción al acuñar un uso inapropiado dentro del lenguaje transicional como es el apelativo “interesado”, lo que demuestra disonancia con la política criminal de la justicia transicional en la JEP.

13. Afirmar que una persona que busca acceder al régimen de tratamientos penales especiales de la Jurisdicción, se trata de un “interesado”, desde luego que refuerza una 5 Rivera Beiras, Iñaki. (2005). “Elementos para una aproximación epistemológica”. Política criminal y sistema penal.

Viejas y nuevas racionalidades punitivas, (15-44). Barcelona: Observatorio del Sistema Penal y los Derechos Humanos

de la Universidad de Barcelona, Anthropos. 6 Sobre ello, Zaffaroni subraya: “... con un método deductivo puro, a partir de una ley (un texto escrito) se imagina una voluntad, unos efectos y un sujeto que configuran una política penal (o criminal) que es producto de deducciones e imaginación técnica y que opera en un mundo real que no se pregunta cómo funciona”. Zaffaroni, Eugenio Raúl. (2014) En torno de la cuestión penal. Editorial B de F, p. 73. 7 Iturralde, Manuel. (2011). “Prisiones y Castigo en Colombia: La construcción de un orden social excluyente”. En Libardo José Ariza, Manuel Iturralde. Los muros de la infamia: prisiones en Colombia y en América Latina (110-194).

Bogotá: Ediciones Uniandes.

4

EXPEDIENTE: 15001060820220000001

SOLICITANTE: DUVIER SNEIDER CASTILLA MOLANO sostenida pretensión de la Sección mayoritaria en el sentido de considerar que los tratamientos especiales establecidos en relación con el componente de Justicia del SIVJRNR, constituyen simples beneficios de índole individual, incluso de orden particular, y no reconocimientos que viabilizan la realización de los derechos de las víctimas en tanto constituyen mecanismos de justicia transicional que, por ello, están dirigidos, en palabras de la Corte Constitucional, a restablecer los derechos de las víctimas, alcanzar la reconciliación nacional, fortalecer el Estado de derecho y consolidar el Estado democrático8.

A contrario sensu, como hemos señalado en otros votos9, la normativa y la perspectiva judicial propia de regímenes de derecho privado no pueden imperar en el componente de

justicia de un esquema de justicia transicional.

14. Entendida la JEP como el componente judicial del sistema SIVJRNR, no debe concebirse a sí misma como un tribunal que imparte justicia en términos de derecho civil o comercial, con simples intereses privados, sino de una administración de justicia amplia que contribuye a la satisfacción de los derechos de las víctimas, el esclarecimiento a la verdad, las garantías de no repetición y construcción de una paz estable y duradera. En este sentido, dar el calificativo de interesado, como categoría principal, para referirse a quienes eventualmente participaron del conflicto, desdibuja el contenido mismo del artículo 22 de la Constitución.

Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, dejo consignados los motivos por los que salvo mi voto. Con toda consideración, [Firmado en el original] SANDRA GAMBOA RUBIANO Magistrada 8 Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018. Ver, asimismo, Sentencia C-674 de 2018 y C-080 de 2018. 9 Ver, por ejemplo, Salvamento parcial de voto a la Sentencia TP-SA Senit 1 de 2019. 5