JEP - SV Dra Sandra Gamboa Auto TP SA 1230 14 septiembre de 2022

SECCIÓN DE APELACIÓN

EXPEDIENTE LEGALI: 900260607.2018.0.00.001

Descriptores: DEBIDO PROCESORespeto por las formas propias de cada juicio. DEBIDO PROCESOla cláusula de exclusión de la prueba realiza los deberes éticos del Estado. DERECHO DE CONTRADICCIÓN DE LA PRUEBA. Fundamento de cualquier decisión definitiva en derecho sancionador Reiteración: POLÍTICA CRIMINAL -la indebida utilización del término “interesado” para referirse a un eventual compareciente. COMPARECIENTE -sujeto de los derechos procesales cuando el Estado ejerce su poder punitivo en escenarios transicionales. INTERESADO -categoría con la que en la jurisprudencia de la Sección de Apelación se implica que el procedimiento de beneficios es ajeno a las garantías de debido proceso en un escenario de justicia transicional. SEMIÓTICA JURÍDICA -uso del lenguaje por el juez transicional debe considerar incluso con mayor intensidad un entendimiento adecuado de los derechos de partes e intervinientes. -deberes de reconocimiento en la justicia transicional propia de un Estado social de derecho.

DEFENSA TÉCNICA Y DERECHO PENAL NO AUTORITARIO -visión del derecho penal acotante. BENEFICIOS TRANSICIONALES -enmarcados en una política de justicia transicional no pueden desconocer a sujetos como titulares del derecho al debido proceso penal. DERECHO AL DEBIDO PROCESO -plazo razonable como garantía del debido proceso.

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO

AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN

TP-SA 1230 DEL 14 DE SEPTIEMBRE DE 2022

Expediente: 900260607.2018.0.00.001

Solicitante: Santos Mesias Cortés Angulo Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), dejo consignados los argumentos por los cuales salvo mi voto respecto al Auto TPSA 1230 de 2022. RESUMEN En la providencia de la SA que motiva este pronunciamiento se replica el disfavor con el que la SA mayoritaria suele tratar a las garantías fundamentales de los ciudadanos que acuden a la JEP, una actitud que se ha entronizado en la jurisprudencia gracias, en parte, a elevar a categoría de principio el término por el cual el constituyente quiso que operara este modelo de justicia y, por otra parte, por la asunción de lógicas de justicia de vencedores que permiten darle sentido a decisiones en las que las personas no son tratadas como tales sino como objeto del poder represivo estatal, el cual ejerce a partir de la razón de estado. Estos dos factores han permitido que en el asunto del señor CORTÉS ANGULO se desconozcan pilares fundamentales del derecho sancionador como la obtención de las pruebas de forma ajustada al debido proceso, el derecho a la contradicción de la prueba, la presunción de inocencia y el principio de culpabilidad a fin de enrutar el trámite de incidente de incumplimiento del régimen de condicionalidad hacia un modelo de responsabilidad objetiva. Por otra parte, la SA mayoritaria insiste en precedentes sobre los que repetidamente he disentido, como son la utilización si acaso residual de la expresión “defensa técnica”, medida contraria al

espíritu de reconocimiento de un derecho superior en un escenario de justicia transicional, aspecto que también se liga al uso que l ha venido implementando de la denominación “interesado” para referirse a los eventuales comparecientes que acuden a la JEP, terminología 1 SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE LEGALI: 900260607.2018.0.00.001 inapropiada para la administración de justicia y con un contenido contrario al propósito de reconocimiento que debe tener dicho acceso en el escenario transicional inherente al Estado Social de Derecho. El debido proceso en las actuaciones de la JEP y su primacía sobre alusiones a la estricta temporalidad de su competencia

1. Como sostuve en el Salvamento parcial de voto a la Sentencia Interpretativa No. 01 de 2019, las determinaciones que adopte la SA y, en general, las de la Jurisdicción, deben atender los preceptos constitucionales, en especial el derecho al debido proceso, eje fundamental de la administración de justicia. Este derecho permite que las personas estén protegidas contra eventuales abusos o desviaciones de las autoridades judiciales, debido a que cada actuación está supeditada a lo que el precepto constitucional define como formas propias de cada juicio. Es por ello por lo que, cuando una persona acude al sistema de justicia de un Estado, se requiere que se respeten estrictamente sus garantías procesales, con el fin de no alterar el ordenamiento jurídico y otorgar un trato digno a las partes e intervinientes.

2. Si bien el proceso judicial es una actividad dinámica que se lleva a cabo a partir de actuaciones que pretenden realizar el valor esencial de la justicia, también se debe entender

que éste tiene límites, tanto formales como materiales, dispuestos por la Constitución y la ley, que constituyen las garantías antes aludidas1.

3. Desde luego, la creación del principio de estricta temporalidad, ha sido uno de los senderos determinados por la SA mayoritaria para ingresar hacia una visión unánime de la administración de justicia en la JEP como se observa en los principios generales de la Senit 01 en múltiples órdenes, que a mi juicio podrían transgredir la Constitución. Entre ellos, se encuentran: (i) señalar que la SA puede introducir “reconfiguraciones operativas y periódicas a la Jurisdicción Especial”2; (ii) sostener que las Senit no se encuentran previstas “en el ordenamiento ordinario”3; (iii) afirmar que en virtud del principio de temporalidad, “el derecho transicional debe ser objeto de interpretación uniforme desde el inicio de la actuación de sus diferentes órganos”, agregando que en tanto no es posible aguardar a que las magistradas y magistrados de la JEP converjan en la interpretación del derecho ante el

1 En este sentido se ha pronunciado la CC en la Sentencia C-342 de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos. Cabe mencionar que la Corte Constitucional, al referirse al debido proceso en materia de providencias judiciales, ha sostenido que: “[E]l defecto procedimental se erige en una violación al debido proceso cuando el juez da un cauce que no corresponde al asunto sometido a su competencia, […] o cuando pasa por alto realizar el debate probatorio, natural a todo proceso, vulnerando el derecho de defensa y contradicción de los sujetos procesales al no permitirles sustentar o comprobar los hechos de la demanda o su contestación, con la

consecuente negación de sus pretensiones en la decisión de fondo y la violación a los derechos fundamentales”. 2 Agrega como propósitos para ello: “de modo que esta se mantenga a tono con la mejor concepción jurídica que demanden las normas y las exigencias de justicia material y búsqueda de la verdad que históricamente deba enfrentar y solventar”. TP-SA Senit 01 de 2019, párr. 6. 3 Ibíd., párr. 10. 2 SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE LEGALI: 900260607.2018.0.00.001 paso del tiempo, esta labor se ubica en cabeza de la SA para que guíe a través de la “jurisprudencia temprana”4.

4. La temporalidad es una característica de esta Jurisdicción, que por supuesto, debe tenerse en cuenta en el ejercicio de la función que se le ha encomendado, pero que no está llamada a servir de justificación para redefinir orgánicamente a la JEP ni para limitar el ejercicio de derechos básicos5. Es por eso que no tiene sentido en un sistema jurídico soportado sobre la vigencia de los derechos humanos, que a un ciudadano, independientemente de la gravedad e impacto social de la conducta que se le impute o por la cual se le haya condenado, se le excluya de un tratamiento igualitario en términos de persona humana, reduciendo sus garantías para justificar un juicio de carácter sumario, soportando ese tratamiento en el hecho de que según la evidencia con que se cuenta se puede considerar ostensible que se ha incurrido en la conducta sancionada por el derecho.

5. Por lo anterior, reitero mi disentimiento en la configuración que ha hecho la SA mayoritaria sobre el particular, dado que así no lo previó el legislador, y además, se le ha dado una aplicación en contravía de las garantías procesales de quienes acuden a la JEP.

En virtud de lo anterior e independientemente de la temporalidad estricta de la JEP, no puede el juez pretermitir los procedimientos y las instancias, aun cuando el interés que persiga sea la celeridad en la administración de justicia.

6. El primer mojón que debe sentarse en este asunto, sin que sea aceptable ningún matiz, es el de reconocer que el incidente de incumplimiento del régimen de condicionalidad es un procedimiento judicial de carácter sancionatorio, y es que no puede negarse esta naturaleza a una institución que está diseñada para determinar si con su comportamiento un compareciente ha incurrido en una afrenta a los compromisos adquiridos con las víctimas y con la sociedad, de cuyo cumplimiento depende la concesión o mantenimiento de beneficios que en la mayoría de los casos redundan en el goce de derechos fundamentales como la libertad personal.

7. La exigibilidad de las garantías contenidas en el artículo 29 constitucional, así como en el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, no son realizables en función de lo evidente que sea una infracción del derecho, por cuanto supondría que previo a determinar si son exigibles, opera una suerte de juicio de procedibilidad que determina si se opta por un juicio ajustado a los principios democráticos o se habilita una decisión sumaria a modo de una dictadura, o de un

modelo de derecho penal del enemigo. 4 Ibíd., párr. 12. 5 CC. Sentencia C-674 del 14 de noviembre de 2017, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, apar.5.4: “Adicionalmente, dado el modelo de punición establecido en el Acto Legislativo 01 de 2017, y dado el rol institucional asignado a la Jurisdicción Especial para la Paz, este organismo debía tener un carácter transitorio, ya que este organismo se enfoca, según los artículos transitorios 5 y siguientes, en quienes tuvieron la mayor responsabilidad en los crímenes más graves y representativos, lo cual significa que la JEP no debe activar sus funciones investigativas y judiciales respecto de todos los delitos cometidos en el marco del conflicto armado, sino únicamente en relación con aquellos que tienen mayor gravedad y representatividad, para imputarlos a quienes pueden ser considerados como máximos responsables. Este modelo de punición orientado a las macro-estructuras de la criminalidad y no a la penalización individual, y basado en la selectividad, permite reafirmar el carácter temporal de la JEP”. (Subrayas fuera del texto). 3

SECCIÓN DE APELACIÓN

EXPEDIENTE LEGALI: 900260607.2018.0.00.001

8. Tanto el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) como el Derecho Internacional Humanitario (DIH) vehementemente rechazan la violación del debido proceso que implican los juicios sumarios. En efecto, además de lo ya anotado, el derecho internacional humanitario consuetudinario establece que tanto en los conflictos armados

internacionales como en los no internacionales, se impone el respeto al debido proceso legal. Los Convenios de Ginebra y el Protocolo Adicional II6, así como lo resalta el CICR, establecen que “El hecho de privar a una persona protegida de su derecho a ser juzgada legítima e imparcialmente, constituye una infracción grave según los Convenios de Ginebra III y IV”. Ello también ha sido reconocido en los estatutos de la CPI así como en los estatutos de los tribunales penales internacionales ad hoc de primera generación y en los tribunales híbridos o mixtos7.

9. El ejercicio del derecho sancionador ha sido descrito como una actividad comunicativa, dirigida no solamente hacia aquellas personas a las que se procesa sino a la comunidad en general8, la cual es persuadida de realizar actos antijurídicos o encuentra demostrada la vigencia del derecho reafirmando la confianza en el sistema social.9 Sin embargo, incluso acogiendo estas teorías que parten de la instrumentalización del ser humano como medio para publicitar un mensaje, el emisor debe estar legitimado por un ejercicio correcto y ético del poder, si es que lo que quiere es reafirmar que aquellos actos son el producto de una actividad democrática.

10. Si por el contrario, quien pretende actuar en ese rol desconoce las reglas establecidas previamente para actuar, no es que no logre comunicar, de hecho puede hacerlo con mayor rigor disociativo, sino que deja sentado que ejerce un poder autoritario e ilimitado, bajo su yugo se encuentran aquellos a quienes su ciudadanía niega, y por tanto asume como sus súbditos. Ese mensaje propio de los estados absolutistas, juega en

contra de las garantías de no repetición, pues indica a quienes hicieron parte del acuerdo de paz, que no son considerados interlocutores válidos, o dejaron de serlo, para convertirse en “los vencidos”10 quienes deben tributo y sumisión al vencedor. Sobre este 6 I Convenio de Ginebra, art. 49; II Convenio de Ginebra, art. 50; III Convenio de Ginebra arts. 102 a 108; IV Convenio de Ginebra, arts. 5 y 66 a 75; y Protocolo adicional II, art. 6. 7 Henckaerts, Jean-Marie y Doswald-Beck, Louise. (2007). El Derecho internacional humanitario consuetudinario. Volumen

I. Normas. Buenos Aires: Comité Internacional de la Cruz Roja, pág. 402.

8 Criterio adoptado en el artículo 4 de la Ley 599 de 2000 en donde se atribuye a la pena, entre otras, una función de prevención general. 9 Sobre las teorías de prevención general y los reparos planteados por la doctrina véase Zaffaroni, Eugenio Raul, Manual de Derecho Penal - Parte General, Temis - Ediar. Págs. 39 a 46. 10 Véase Zaffaroni, Eugenio Raúl. (2014). “En torno de la cuestión penal”. Buenos Aires: Editorial B de F, págs. 157 y 158. “La característica común del autoritarismo de todos los tiempos es la invocación de la necesidad en una emergencia: la herejía, el Maligno, el comunismo internacional, la droga, la sífilis, el alcoholismo, el terrorismo, etc. Se absolutiza un mal

justificando una necesidad apremiante, inmediata e impostergable de neutralizarlo, pues se halla en curso o es inminente y se le presenta como amenaza para la subsistencia de la especie humana o, al menos, de una cultura o civilización. // Ante semejante amenaza, los especialistas (únicos conocedores de la forma y detalles en que operan estos males) capacitados para individualizar y neutralizar a sus agentes, reclaman que se les retire todo obstáculo a su misión salvadora de la humanidad.// Se trata de una guerra contra el mal de dimensión colosal y, por ende, los agentes de éste son enemigos de la sociedad. Asume esta lucha características bélicas y el discurso que le sirve de base legítimamente adopta la forma del llamado derecho penal de enemigos. No es posible ninguna conciliación con el agente consciente del mal; quizá sólo -y hasta cierto limitado puntocon los involuntarios favorecedores, pero siempre a condición de ritos de incorporación a las huestes del bien. // En estas condiciones, el discurso jurídico-penal parece transformarse en un discurso de derecho administrativo, de coerción directa, inmediata o diferida, de tiempo de guerra. Así como quien obstaculiza el ejército que en la guerra actúa en defensa de la Nación se convertiría en un traidor a la Nación, del mismo modo nadie puede dificultar o poner trabas a la acción salvadora de las huestes que defienden a la sociedad, sin convertirse en un traidor o directamente en un enemigo de ésta.” (negrillas fuera del texto original) 4

SECCIÓN DE APELACIÓN

EXPEDIENTE LEGALI: 900260607.2018.0.00.001

tipo de práctica he presentado mi preocupación de forma vehemente al considerarla un grave riesgo para los objetivos trazados en el Acto Legislativo 01 de 2017 y la legitimidad de las decisiones que adopta la JEP: El cometido ético que el Estado debe realizar y que la JEP no puede seguir aplazando en sus trámites, puede alcanzarse, desde mi perspectiva, desterrando cualquier pretensión de racionalidad instrumental, en relación con las víctimas y con quienes son procesados ante la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP). La jurisprudencia constitucional confirmaría esta conclusión como se advierte de los fines de la justicia transicional: (a) solucionar las tensiones entre justicia y paz conforme a los imperativos jurídicos de satisfacción de derechos de las víctimas y la necesidad de lograr el cese de hostilidades11; (b) la terminación del conflicto armado, así como la construcción de una paz estable y duradera12; (c) “garantizar en el mayor nivel posible, los derechos de las víctimas”, con garantías de no repetición13; y (d) la reincorporación civil de los grupos guerrilleros desmovilizados14. Resulta realmente venturoso que tales objetivos permitan concretar las exigencias del estado social de derecho, como lo advierte el tribunal constitucional, mediante la potencialización de los pilares constitucionales de paz, derechos humanos y acceso a la justicia. Encuentro que ello sería afortunado en tanto constituye la clave para que la JEP, como modelo de justicia transicional, pueda constituirse en un ejemplo para el mundo y no en un mecanismo para la aplicación de la denominada justicia de vencedores.15

11. En los procesos de carácter sancionatorio se avala tomar un camino abreviado, sólo

si media la voluntad del encartado, así por ejemplo en el modelo de justicia de la Ley 906 de 2004 se implementaron la aceptación de cargos y los preacuerdos como instituciones en las cuales es posible que la persona a quien se le imputa un delito renuncie a algunas garantías, como la realización de un juicio oral y público en que se garantice la práctica probatoria, a cambio de la concesión de descuentos punitivos o la concesión de subrogados o sustitutos penales. Sin embargo esos derechos, aunque puedan ser objeto de disposición por su titular, no pueden ser sustraídos por el juzgador de forma unilateral, aun cuando sea evidente la comisión de una conducta antijurídica, que es precisamente lo que el juez debe verificar a través del proceso.

12. Es por todo lo anterior que la suscrita considera que no hay justificación alguna para negar tozudamente que el incidente de incumplimiento del régimen de condicionalidad sea un mecanismo sancionador creado por el legislador para determinar que una persona ha incurrido en un actuar antijurídico que merece una sanción o amonestación.

De la exclusión de la prueba violatoria del debido proceso y el derecho de contradicción

13. El artículo 29 constitucional en el inciso final contempla la cláusula de exclusión de la prueba que fue obtenida con vulneración del debido proceso, exigencia que pretende

11 Corte Constitucional, Sentencia C-577/14, considerando 5.2. 12 Corte Constitucional, Sentencia C-080/18, pág. 192. 13 Corte Constitucional, Sentencia C-080/18, pág.192. 14 Corte Constitucional, Sentencia C-080/18, pág. 238.

15 Salvamento de voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano a la sentencia TP-SA AM 168 de 2020. 5 SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE LEGALI: 900260607.2018.0.00.001 asegurar que las actuaciones judiciales se ajusten a derecho en cuanto a la producción de la prueba. A propósito de este postulado ha señalado la Corte Constitucional lo siguiente: El artículo 29, inciso final, de la Carta consagra expresamente una regla de exclusión de las pruebas practicadas con violación del debido proceso. Así lo señala en su inciso final cuando afirma que “[e]s nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”. El aparte citado establece el remedio constitucional para evitar que los derechos de quienes participan en actuaciones judiciales o administrativas, sean afectados por la admisión de pruebas practicadas de manera contraria al debido proceso. Dada la potestad de configuración de la cual goza el legislador para desarrollar esa regla general, éste puede determinar las condiciones y requisitos bajo los cuales pueden ser válidamente obtenidas las distintas pruebas. El desarrollo legal, por ahora parcial, de esta regla se encuentra principalmente en los códigos de procedimiento penal y civil, en especial en las normas que regulan las nulidades procesales y la obtención de pruebas. Esta regla constitucional contiene dos elementos: Las fuentes de exclusión. El artículo 29 señala de manera general que la prueba obtenida con violación del debido proceso es nula de pleno derecho. Esta disposición ha sido desarrollada por el legislador penal para indicar dos grandes fuentes jurídicas de exclusión de las pruebas: la prueba inconstitucional y la prueba ilícita. La primera

se refiere a la que ha sido obtenida violando derechos fundamentales y la segunda guarda relación con la adoptada mediante actuaciones ilícitas que representan una violación de las garantías del investigado, acusado o juzgado. En cuanto al debido proceso, el legislador ha consagrado condiciones particulares para la práctica de pruebas y requisitos sustanciales específicos para cada tipo de prueba, cuyo cumplimiento debe ser examinado por el funcionario judicial al momento de evaluar si una determinada prueba es o no ilícita. La sanción. Según la norma constitucional citada, la prueba obtenida de esa manera es nula de pleno derecho. El desarrollo que el legislador penal le ha dado a dicha disposición ha sido el de señalar como consecuencias de la obtención de pruebas contrarias al debido proceso o violatorias de los derechos fundamentales (...) En todo caso, lo fundamental es que la prueba no puede ser valorada ni usada cuando se adoptan decisiones encaminadas a demostrar la responsabilidad. A la cuestión de sí la nulidad de la prueba obtenida con violación del debido proceso afecta o no el proceso, no se puede responder en abstracto. El criterio fijado por la Corte es que la nulidad sólo afecta la prueba, salvo que no existan, dentro del proceso, otras pruebas válidas y determinantes con base en las cuales sea posible dictar sentencia, caso en el cual habría que concluir que la sentencia se fundó solamente, o principalmente, en la prueba que ha debido ser excluida.16

14. En el asunto que nos ocupa existen dos situaciones que involucran la legalidad de la prueba que sirve al juzgador para excluir de la competencia al señor CORTÉS ANGULO, la primera de ellas se circunscribe en el uso que pretende dársele a los

informes de inteligencia que han fundamentado la investigación por rebelión que cursa en la Fiscalía en contra del solicitante, mientras que la segunda aparece fincada en la ausencia de condiciones adecuadas para el ejercicio del derecho de contradicción de la prueba el cual es indispensable para que la misma sirva a efectos de adoptar una decisión judicial de carácter definitivo17.

15. Tanto la normativa de la Jurisdicción Penal Ordinaria (JPO) como de la JEP se orientan por el principio de libertad probatoria. En el caso de la Jurisdicción Especial, de

16 Corte Constitucional, sentencia SU-159 de 2002, acápite 4.1.2. 17 El ordenamiento jurídico excepcionalmente habilita el uso de la prueba sumaria para efectos de adoptar decisiones con efectos procesales preliminares como sucede por ejemplo con la calidad de víctima de una conducta punible. 6 SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE LEGALI: 900260607.2018.0.00.001 acuerdo a los artículos 18 y 19 de la Ley 1922 de 2018, que desarrollan lo dispuesto en el artículo transitorio 12 del Acto Legislativo 01 de 2017. Sin embargo, en todo caso, lo regulado en esta materia por la norma especial, debe atender las exigencias constitucionales y del DIDH, como resulta evidente en un Estado Social de Derecho, lo que además es resaltado por el texto constitucional18. Todas las disposiciones relativas al régimen probatorio en la JEP, se determinan por el principio de centralidad de las víctimas y por la aplicación del debido proceso, que exigen, entre otros, el acatamiento a los

principios de oportunidad, pertinencia, admisibilidad y publicidad de la prueba. Además, debe considerarse que, para adquirir la categoría de prueba, como es obvio, esta debe ser sometida a contradicción. En cualquier sistema, se insiste, principios como el de publicidad, así como los de contradicción e inmediación, sumados a las exigencias de la doble instancia, son desarrollo de las obligaciones recogidas bajo el debido proceso legal en el DIDH, así como en los principios constitucionales del debido proceso y el derecho de defensa.

16. En este contexto, tampoco puede desconocerse en ningún momento las exigencias que emergen del dictado constitucional de orden social justo en el ejercicio del poder punitivo del Estado, que se sustenta en la dignidad y la solidaridad humanas, e “impone que el objetivo del proceso penal sea llegar a la verdad real y sancionar o no sancionar al incriminado de conformidad con ella”. En palabras del tribunal constitucional, bajo las exigencias de la sana lógica, ello implica que “sea el proceso el que se adecúe a la realidad y no ésta a aquel”19.

17. Los informes de inteligencia no pueden constituir prueba judicial en la normatividad colombiana, en cumplimiento de las exigencias de legalidad y licitud que se enervan en relación con el recaudo probatorio. Dicha prohibición fue asimismo adoptada a nivel legal, y ha sido reiterada constitucionalmente. A través de la Ley 504 de 1999, por medio de la cual se constituyó la “justicia especializada”, se incluyó un inciso final al artículo 313 de la Ley 600 de 2000, el entonces Código de Procedimiento Penal, en el que prohibía dicha posibilidad. Esta prohibición ha sido reiterada constitucionalmente, entre otros, a

través de la Sentencia C-392 de 2000, al determinar las razones de la exclusión del valor probatorio de estos informes. Entre ellas, las siguientes: (i) se trata de actuaciones extraprocesales que no es posible controvertir por las personas a quienes pueden ser oponibles; (ii) la facultad de diseño de las reglas del debido proceso no puede usarse “en forma arbitraria, irracional y desproporcionada, sino que debe obedecer a una finalidad constitucional legítima”, lo cual también debe aplicarse en relación con el régimen probatorio; y finalmente, (iii) la neutralización de los efectos probatorios de los informes de inteligencia tiene como fundamento su unilateralidad y la necesidad de alcanzar la verdad real respetando los derechos de los procesados.

18. Dichas consideraciones del tribunal constitucional no han hecho más que confirmar lo evidenciado, por ejemplo, en el contexto del sistema interamericano de

18 Constitución Política de Colombia, especialmente, el preámbulo y los artículos 1, 2, 13, 15, 29, 93 y 94, en el marco del bloque de constitucionalidad, del cual hacen parte entre otros el Pacto Internacional de derechos civiles y políticos y la Convención americana sobre derechos humanos, que refieren los derechos a la libertad, la intimidad y al debido proceso en sus artículos 9, 10, 14 y 17, y 7, 8 y 11, respectivamente. 19 Corte Constitucional. Sentencia SU-768 de 2014. MP. Jorge Iván Palacio Palacio. 7 SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE LEGALI: 900260607.2018.0.00.001 protección de derechos humanos, espacio en el cual se ha advertido sobre la utilización

de informaciones de inteligencia en desmedro de los derechos humanos reconocidos en el corpus iuris interamericano. Así, en el marco del proceso adelantado en la SAI se ordenaron y se tuvieron en consideración “medios de prueba” cuya utilización está proscrita en el ordenamiento jurídico nacional, consistentes en recabar información originada en informes de inteligencia y órdenes de batalla, con las serias implicaciones constitucionales que de ello emergen.

19. Desde luego que no es posible confundir la acepción de “evidencia” con “criterio orientador de la investigación”. La normativa aplicable señala la posibilidad de que los informes de inteligencia, -no las órdenes de batalla que al ser realizados sin funciones de policía judicial nunca podrán ser considerados-, eventualmente sirvan como criterios orientadores de investigación, es decir, que conduzcan al recaudo de medios de prueba.

Pero con ello no les otorga la calidad de prueba, pues sencillamente no tienen la posibilidad de ser producidos legalmente en el proceso.

20. En las consideraciones de la mayoría es vertida esa particularidad respecto de los informes de inteligencia, sin embargo, debe cerrase la posibilidad de que sea un criterio interpretativo, es decir que el contenido de un informe de este carácter, aunque no sirva directamente para evidenciar un hecho en particular si habría de servir para darle mayor credibilidad a un elemento material probatorio que esté en concordancia con el contenido de este documento.

De la imposibilidad de ejercer el derecho de contradicción

21. Como se anticipó, el derecho de contradicción de la prueba es uno de los pilares del derecho sancionador, pues es la máxima herramienta de defensa ante la imputación

de cualquier conducta antijurídica. Esta garantía permite demostrar que el contenido de un elemento probatorio es debatible y así llevar al juez a una reflexión a propósito de si esa circunstancia que interesa al proceso puede ser tenida por cierta. Si la prueba no ha sido expuesta a la contradicción de la contraparte porque ha permanecido oculta o porque como sucede con las fuentes de inteligencia, no son públicos los procedimientos de producción de las mismas, simplemente no pueden servir como fundamento de una decisión judicial que imponga, como en este caso, una sanción.

22. Sucede puntualmente en este caso que la Fiscalía cuenta dentro de los elementos materiales probatorios para fundamentar una eventual acusación en contra del señor CORTÉS ANGULO con tres entrevistas de personas que, además de no presentar un señalamiento directo sobre la pertenencia o colaboración de esta persona con un GAO, no ha sido posible volverlas a ubicar, lo que hace imposible que sean contraiterrogadas o confrontadas por la defensa técnica y material. Sin embargo, aquello que seguramente constituye una de las razones por las