JEP - SV Dra Sandra Gamboa Auto TP SA 1234 21 septiembre de 2022

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: DERECHO A LA PARTICIPACIÓN DE LAS VÍCTIMAS EN LA JEP –debe ser real, no solo formal; -comprende todos los procedimientos adelantados en la JEP. NOTIFICACIÓN DE DECISIONES A LAS VÍCTIMAS -realiza la garantía de acceso a la administración de justicia-. DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO. -calidad de combatiente; noción de grupo armado organizado-. JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ. -Características diferenciales del procedimiento penal ordinario y del procedimiento penal especial de Justicia y Paz-. JEP NO ES COMPLEMENTARIA DE OTRAS JURISDICCIONES - La Jurisdicción Especial para la Paz, administra justicia de manera transitoria y autónoma; normas propias y prevalentes de la Justicia Penal Especial; objetivo del trámite penal especial de Justicia y Paz. DEFENSA TÉCNICA -concepto que debe emplearse por la SA mayoritaria. SEMIÓTICA JURÍDICA -deberes de reconocimiento en la justicia transicional propia de un Estado Social de Derecho. DEFENSA TÉCNICA Y DERECHO PENAL NO AUTORITARIO -visión del derecho penal acotante.

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 1234

DEL 21 DE SEPTIEMBRE DE 2022

Expediente: 1500395-38.2022.0.00.0001

Solicitante: Alonso VALOY CUERO Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de

Apelación (SA), dejo consignados los argumentos por los cuales salvo parcialmente mi voto respecto al Auto 1234 de 2022. RESUMEN En esta ocasión, mi distanciamiento con la decisión objeto de este voto gira en torno a (i) la falta de notificación a las víctimas de la providencia adoptada por la SA, (ii) el ámbito de competencia de la JEP, a propósito del auto reconocimiento del solicitante como integrante de una estructura paramilitar, y (iii) la utilización residual de la expresión “defensa técnica” como una medida contraria al espíritu de reconocimiento de un derecho superior en un escenario de justicia transicional (JT), aspecto que también se liga al uso que la Sección mayoritaria ha venido implementando de la denominación “interesado” para referirse a los eventuales comparecientes que acuden a la JEP, terminología inapropiada para la administración de justicia y con un contenido contrario al propósito de reconocimiento que debe tener dicho acceso en el escenario transicional inherente al Estado Social de Derecho Notificación a las víctimas determinadas en la JPO de todas las decisiones emitidas por la Jurisdicción Especial para la Paz que las afecten 1

EXPEDIENTE: 1500395-38.2022.0.00.0001

1. Considero, como lo he advertido en múltiples oportunidades1, que omitir la notificación a las víctimas de las conductas penales determinadas o determinables a partir de las piezas ordinarias, como acontece con el Auto respecto del cual salvo parcialmente mi voto, contraría la centralidad que sus derechos deben ocupar en las actuaciones adelantadas en la JEP. La omisión de notificación a las víctimas

reconocidas en la Jurisdicción Penal Ordinaria (JPO) no constituye una inadvertencia menor en el escenario de la JEP, teniendo en cuenta que sus derechos son, simultáneamente, el fundamento y finalidad esencial del Sistema Integral de Paz2 (SIP).

2. Las Salas y Secciones del Tribunal para la Paz están en la obligación de concretar, a través de sus actuaciones, la centralidad de las víctimas en el proceso de justicia transicional (JT) desarrollado a partir del Acuerdo Final para la Paz (AFP). Lo anterior quedó claramente establecido en el parágrafo del artículo 12 del Acto Legislativo 1 de 2017, en virtud del cual se establece que las diferentes instancias que conforman la JEP deben desplegar estrategias que permitan que, a las víctimas como actores nucleares del SIP, se les garantice el acceso oportuno a los procedimientos adelantados en la Jurisdicción Especial, máxime cuando las medidas de justicia adoptadas terminan por constituirse en restricciones a sus derechos consagrados tanto en el marco normativo nacional como en el plano internacional3. 1 Sobre mi reiterada preocupación por la omisión de notificación de las víctimas en los trámites que se adelantan en la JEP, Ver, entre otros, los siguientes votos de la Magistrada Sandra Gamboa a a decisiones de la SA: SVP Auto 1191 de 2022; SPV Auto 1148 de 2022; SPV Auto 1139 de 2022; SPV Auto 1134 de 2022; SPV Auto 1109 de 2022; , SPV 1908 de 2022; SPV Auto 1092 de 2022; AV Auto 1082 de 2022, SPV Auto 1071 de 2022; SPV Auto 1064 de 2022;

SPV Auto 1054 de 2022; SPV Auto 1043 de 2022; SPV Auto 1039 de 2022; SPV Auto 1008 de 2021; SV Auto 1004 de 2021; SV Auto 989 de 2021; SV Auto 969 de 2021; SV Auto 945 de 2021; SV Auto 940 de 2021; SV Auto 930; SV Auto 914 de 2021; SVP Auto 910 de 2021; AV Auto 908 de 2021; SPV Auto 898 de 2021 AV Auto 884 de 2021; SVP Auto 881 de 2021; SVP Auto 862 de 2021; SV Auto 861 de 2021, SPV Auto 856 de 2021; SV Auto 855 de 2021. 2 Corte Constitucional (CC), Sentencia C-080 de 2018, Punto 4.1.2., MP Antonio José Lizarazo Ocampo. 3 La CC al revisar la constitucionalidad del Acto Legislativo 01 de 2017, señaló lo siguiente: “La Sala reconoce que, en principio, la reforma constitucional contempla algunas restricciones a los derechos de las víctimas. Sin embargo, considerando el modelo en su conjunto, y considerando el escenario transicional en el que se inscriben las medidas del constituyente secundario, la Sala concluye que se preserva el deber del Estado de dar una respuesta efectiva e integral a las víctimas del conflicto armado// En efecto, el Acto Legislativo 01 de 2017 contiene las siguientes restricciones a los derechos de las víctimas: (i) se confiere al Estado la potestad para concentrar la función persecutoria de los delitos en los máximos responsables de los crímenes más graves y representativos, así como establecer unos tratamientos penales especiales que flexibilizan el régimen

punitivo ordinario, lo cual comporta una restricción a los derechos de las víctimas, para quienes todos los delitos cometidos en su contra implican una negación de sus derechos; (ii) no se establece una diferenciación clara entre las condiciones para acceder a los beneficios, derechos y tratamientos penales especiales, del contenido restaurativo y reparador de las penas, lo cual podría diluir los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia y a la reparación integral; (iii) no se fijan los elementos estructurales del modelo de reparación, y además, libera parcialmente a los victimarios del deber general de indemnización, al supeditar la reparación material a cargo del Estado a la disponibilidad de recursos presupuestales, y al disponer, en el artículo transitorio 18 en relación con los destinatarios de las medidas de amnistía, indulto o renuncia a la persecución penal, que no proceden las acciones judiciales en su contra para la indemnización de las víctimas, y en el artículo transitorio 26, en relación con los miembros de la fuerza pública, que contra ellos no procede la acción de repetición y el llamamiento en garantía previsto en el artículo 90 de la Carta Política.” Sentencia C-674 de 2017 MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Punto 6.5.5. 2

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 1500395-38.2022.0.00.0001

SOLICITANTE: ALONSO VALOY CUERO

3. El acceso de las víctimas a los procedimientos adelantados ante la JT tiene entonces una relevancia manifiesta, pues es el medio que les permite participar en la construcción de las decisiones al interior de la Jurisdicción. Lo anterior está en sintonía

con la consideración del acceso a la justicia entendida como un derecho fundamental, en los términos de la Corte Constitucional “no se trata solamente del derecho a ser informada, porque quien recibe la información es sujeto pasivo, sino que, además, debe permitírsele una contribución activa para superar en lo posible cualquier error en la investigación penal.”4

4. No puede entenderse, como estima la Sección mayoritaria, que la notificación a las víctimas depende de la acreditación ante la Sala de Justicia particular, pues esto parte de una premisa que considero errónea: que la víctima, reconocida en un proceso de la JPO, no tiene interés alguno en conocer o pronunciarse respecto de la decisión que adopte la JEP al respecto. En ese sentido, en el caso concreto las víctimas acreditadas por la JPO no fueron consideradas dentro del procedimiento al no ser notificadas de la decisión adoptada, aun cuando su vinculación resultaba procedente, viéndose así agraviado el principio de centralidad de sus derechos5, así como la garantía específica de contradicción, los que me orientan a establecer que, en el marco de las decisiones sobre competencia, la JEP debe ofrecer y propiciar condiciones para su participación, tal y como ya fue expuesto.

El ámbito de competencia personal en la Jurisdicción Especial para la Paz

5. Como he expresado en otras oportunidades6, de conformidad con su competencia prevalente7 , la JEP no puede ser considerada juez natural sobre personas 4 CC, Sentencia No. T-275 de 1994, MP. Alejandro Martínez Caballero. 5 Artículo 1, 2 y 3 de la Ley 1922 de 2018. En la Sentencia C-454 de 2006, la CC reconoció que, en igualdad con las

demás partes, los representantes de víctimas gozan tanto de la garantía procesal prevista en el artículo 135 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, de recibir comunicación “desde el momento en que éstos entran en contacto con las autoridades, y se refiere a los derechos a la verdad, la justicia y la reparación” como del derecho a realizar solicitudes probatorias en la audiencia preparatoria en igualdad de condiciones que la defensa y la fiscalía. Adicionalmente, en la sentencia C-228 de 2012, que analizó la norma relativa a la definición de parte civil contemplada en la Ley 600 de 2000, la Corte reafirmó que los derechos de las víctimas a participar en los procesos penales implican que se debe dar garantías efectivas a su derecho a la verdad. Vale referir adicionalmente, que sobre el derecho a la participación de las víctimas el Proyecto de Ley Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz (Proyecto 008 de 2017 – Senado y 016 de 2017 – Cámara), con control de constitucionalidad definido en los términos de la sentencia C-080 de 2018, los artículos 1, 7, 13, 14, 15, 16, 17 y 18, se relacionan con la materia. 6 Al respecto ver: Aclaración de Voto del Auto TP-SA 1041 de 2022, Salvamento de Voto del Auto TP-SA 940 de 2021, Salvamento de Voto del Auto TP-SA 928 de 2021, entre otros. 7 Artículo transitorio 6 del Acto Legislativo 01 de 2017. La Corte Constitucional resalta, con fundamento en el Derecho Penal Internacional, y en particular, la normativa y la jurisprudencia de los Tribunales Penales

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EXPEDIENTE: 1500395-38.2022.0.00.0001 que no están incluidas expresamente dentro de la normativa de esta forma de justicia transicional y como consecuencia no puede tampoco ejercer su competencia.

6. Al respecto, reitero8 que de conformidad con lo establecido por el tribunal constitucional, la JEP muestra particularidades que han sido determinadas constitucionalmente en el Acto Legislativo 01 de 2017, a partir del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera (AFP)9 y robustecidas por la jurisprudencia constitucional.

7. Desde luego que no es posible desconocer algunas características compartidas entre la JPO, la JEP y el procedimiento penal especial de Justicia y Paz. Entre ellas, se destaca que la jurisdicción como abstracto, desarrolla la paz como finalidad del Estado, pues como se subrayara en la sentencia C-370 de 2006, la justicia constituye presupuesto para la paz. Asimismo, tienen en común que resultan expresiones diversas del poder punitivo del Estado, si bien con distintos efectos, contexto en el cual la Corte Constitucional encuentra que la JEP tiene atribuciones relacionadas con la judicialización de crímenes en el ámbito del derecho penal10. Finalmente debe advertirse que estos tres espacios de ejercicio del poder punitivo, poseen presupuestos diferenciados relativos a la libertad personal referidos a modulaciones Internacionales Ad Hoc, que la competencia prevalente se desarrolla sobre tres hipótesis: (i) hechos cometidos con ocasión del conflicto armado; (ii) hechos cometidos por causa del conflicto armado; (iii) hechos cometidos en

relación directa o indirecta con el conflicto armado. Sentencia C-080 de 2018, MP. Antonio José Lizarazo, págs. 197 a 199 y 206. 8 Ver, Salvamento de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto de Sección de Apelación TP SA 015 del 8 de agosto de 2018. 9 El tribunal constitucional ha sintetizado estas peculiaridades bajo los siguientes aspectos: (i) se trata de una organización paralela a la Rama Judicial, que cumple un rol jurisdiccional en un contexto de justicia transicional (Sentencia C-080 de 2018, pág. 200); (ii) las competencias de la JEP, son distintas a las de otros espacios ordinarios y no ordinarios de administración de justicia, como se expresa en sus competencias temporal, personal, material y geográfica, así como en relación con su ejercicio preferente, que debe ser llevado a cabo de forma autónoma e independiente. (Sentencia C-674 de 2017, considerando 5.4.5, MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Sentencia C-080 de 2018, pág 202). De igual manera, como fue pactado en el AFP por las partes (acápite 5.1.2, numeral 2) y consagrado en el Acto Legislativo 01 de 2017 (numeral segundo del artículo transitorio 5), la JEP persigue los siguientes objetivos: (i) satisfacer el derecho de las víctimas a la justicia; (ii) ofrecer verdad a la sociedad colombiana; (iii) proteger los derechos de las víctimas; (iv) contribuir al logro de una paz estable y duradera; y (v) adoptar decisiones que otorguen plena seguridad jurídica a quienes participaron de manera directa o indirecta en el

conflicto armado no internacional, respecto de hechos cometidos por causa, con ocasión y en relación directa con el mismo, en especial respecto de conductas que pueden llegar a considerarse graves violaciones a los derechos humanos, graves infracciones al derecho internacional humanitario, así como potenciales crímenes internacionales. Se debe destacar que, la JEP no puede llegar a aplicar ni a interpretar la normativa de modo que anule los derechos de las víctimas, los derechos de los procesados, como tampoco constituirse en fuente de inseguridad jurídica. Los susodichos objetivos tienen su desarrollo en el establecimiento de condiciones que restringen el acceso a quienes desean comparecer ante la JEP, y dichas exigencias hacen relación a los ámbitos de competencia, además, parte de la propia suscripción del acta de compromiso. Los ámbitos de competencia fueron advertidos de entrada, en los numerales 23, 32 y 44 del punto 5.1.2. del AFP, y desarrollados en el ya referido artículo transitorio 5° del Acto Legislativo 01 de 2017. 10 Corte Constitucional, Sentencia C-080 de 2018, MP. Antonio José Lizarazo, página 203. 4

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 1500395-38.2022.0.00.0001

SOLICITANTE: ALONSO VALOY CUERO procedimentales diferentes y en el caso de la JEP, concernien tes a la realización de los derechos de las víctimas11. Sin embargo, la JEP constituye un sistema con características y lógicas diversas del procedimiento penal especial de Justicia y Paz y de la JPO12.

8. Dadas estas especialísimas circunstancias y la propia complejidad del conflicto

armado no internacional colombiano, la Corte Constitucional ha admitido que la competencia para conocer de los hechos ocurridos en su contexto no es exclusiva de la JEP, dado que existen procedimientos y jurisdicciones diversas para la judicialización de determinados hechos de relevancia penal dentro del marco jurídico colombiano. En relación con los grupos paramilitares desmovilizados antes del año 2005, se tienen los procedimientos penales especiales de Justicia y Paz13 y los Acuerdos de contribución a la Verdad Histórica y a la Reparación14, a cargo de la jurisdicción ordinaria y del Centro Nacional de Memoria Histórica. Por su parte, en lo concerniente a la judicialización y los beneficios jurídicos, entre otros, de miembros de las FARC-EP, se tiene el procedimiento ante la JEP, “sin perjuicio de que los jueces ordinarios puedan conceder amnistías y libertades”15.

9. Estas distintas competencias se explican, como lo ha recalcado antaño el tribunal constitucional, en que la paz constituye una finalidad del Estado colombiano, y que la justicia es uno de sus presupuestos permanentes16 a través de diversas jurisdicciones17. Además de lo referido, la JEP, como componente de Justicia del SIP, envuelve un tratamiento especial, transitorio y autónomo. Se trata de un escenario que 11 Con fundamento en el Artículo Transitorio 66 de la Constitución Política, la Corte Constitucional señala que la finalidad prevalente de la JEP como forma de Justicia Transicional es “garantizar en el mayor nivel posible, los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación”, con garantías de no repetición. Corte

Constitucional, Sentencia C-080 de 2018. 12 Es preciso recordar entonces las características que respecto de la JEP ha decantado la Corte Constitucional tanto en las Sentencias C-674 de 2017 y C-080 de 2018: (i) se trata de una organización paralela a la Rama Judicial, que cumple un rol jurisdiccional temporal en un contexto de justicia transicional, con autonomía administrativa, presupuestal y técnica; (ii) las competencias de la JEP, son distintas a las de otros espacios ordinarios y no ordinarios de administración de justicia, como se expresa en sus competencias temporal, personal, material y geográfica, así como en relación con su conformación, ejercicio preferente, exclusiva y excluyente, que debe ser llevado a cabo de forma autónoma e independiente. En la Sentencia C-080 de 2018, el tribunal constitucional señaló que no obstante su funcionamiento autónomo e independiente, existe un deber de colaboración armónica con otras jurisdicciones para el desarrollo de su labor, lo que le permite requerir, y a las restantes jurisdicciones les incumbe el deber de colaborarles para el desarrollo de sus funciones. 13 Ley 975 de 2005, modificada por la Ley 1592 de 2012. 14 Ley 1424 de 2010. 15 Corte Constitucional, Sentencia C-080 de 2018, Pág. 200. 16 Corte Constitucional, Sentencia C-370 de 2006. 17 Corte Constitucional, Sentencia C-080 de 2018, pág. 200. 5

EXPEDIENTE: 1500395-38.2022.0.00.0001 busca realizar el tránsito dado de un escenario de conflicto armado no internacional a una paz estable y duradera. Así, la JEP es un instrumento que comprende que dicha

realización no es posible sin considerar a las víctimas: por ello el protagonismo que les reconoce18.

10. A su turno, los ámbitos de aplicación de la normatividad transicional establecen las condiciones que deben cumplir los potenciales usuarios de los beneficios relacionados con la comparecencia de personas ante la JEP19, de tal suerte que no se encuentra una mención directa a los combatientes de los grupos paramilitares como potenciales destinatarios de la JEP. Por lo tanto, se precisa considerar dos aspectos. i) l alcance de la suscripción de un acuerdo final de paz y sus implicaciones en el cumplimiento del ámbito de competencia personal; y, ii) el carácter de los grupos armados al margen de la ley, a quienes se dirige la competencia de esta jurisdicción. i) Alcance de la suscripción de un acuerdo final de paz frente al ámbito de competencia personal en el contexto de un conflicto armado.

11. Vistas las cosas desde la perspectiva constitucional y la subordinación a la competencia de la JEP respecto de los integrantes de grupos armados organizados

(GAO) debe tenerse en cuenta la relación directa con la suscripción de un acuerdo final de paz; entonces, las FARC-EP constituyen como extinto grupo armado, sujetos directos de la competencia de esta jurisdicción especial. Ello también conlleva, como bien lo ha señalado la Sección, que el marco jurídico elaborado en virtud del AFP se circunscriba 18 Las discrepancias de la JEP con el trámite penal especial de Justicia y Paz, no se limitan a que la primera no se encuentre integrada a la Rama Judicial del poder público. También difieren en su origen, dado que la constitución

del SIP, tuvo lugar en la existencia de un AFP. Debe destacarse que la JEP se inscribe dentro de un sistema cuyas bases se avienen a aspectos como la centralidad de las víctimas y sus derechos, así como a criterios como la concentración de los más altos responsables, y el sistema de incentivos condicionados. Cuestiones que permiten reiterar que no se trata de una jurisdicción complementaria del trámite penal especial de Justicia y Paz. 19 Asunto que fue revisado por la Corte Constitucional en Sentencia C-007 de 2017, y que ha venido siendo objeto de desarrollo en los precedentes fijados por la SA, así: Ámbito Personal. Focaliza a los beneficiarios del AFP, limitando este factor a los siguientes grupos: ex combatientes de las FARC-EP, agentes de la Fuerza Pública, agentes del Estado que no hicieron parte de la Fuerza Pública, terceros que colaboraron, apoyaron o financiaron a los participantes de las hostilidades, y por otra parte, en relación con personas interesadas en obtener amnistías o indultos por conductas ocurridas durante disturbios o en el marco de la protesta social. Ámbito Temporal. De acuerdo con este criterio, la JEP es competente para conocer de aquellas conductas que fueron cometidas con anterioridad a la firma del AFP (1 diciembre de 2016) y, de aquellas ocurridas durante el proceso de dejación de armas. Ámbito Material. Este factor se satisface, por regla general, cuando las conductas tuvieron lugar con ocasión, por causa o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, exceptuando aquellas acaecidas en el marco de protestas sociales y disturbios.

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SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 1500395-38.2022.0.00.0001

SOLICITANTE: ALONSO VALOY CUERO a los miembros de GAO20 que, de forma concomitante o incluso hacia el futuro alcancen un acuerdo de similares características21.

12. El DIH no reconoce a los GAO una especie de derecho de guerra22, lo que se explica en la preeminente construcción estatal de esta rama del derecho internacional público, y en su dirección a atender cuestiones que de hecho impliquen la existencia de un conflicto armado, más que situaciones de derecho. Sin embargo, el reconocimiento de múltiples motivaciones en los GAO, también corrobora que, con independencia de sus razones, se vinculan con el DIH en el contexto de competencia material de este y a partir de su estructuración y actuaciones23. De ahí que sus razones no le excluyen de la aplicación del DIH como lo subraya tanto en DIH convencional como el consuetudinario en virtud de la obligación de respetar y hacer respetar el DIH sin que se demande reciprocidad24. Entonces se colige que, en el CANI colombiano, 20 Debe recordarse que el DIH, aclara el contenido de la categoría de GAO en un CANI, particularmente a partir del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra , el Protocolo Adicional II a dichos Convenios y el derecho internacional humanitario consuetudinario. A partir del artículo 3º Común, el término “fuerzas armadas” comprende las de origen estatal y las disidentes, también denominadas GAO. Esta cuestión ha entrañado cierto

debate en el sentido de determinar si estos últimos grupos involucran a aquellos que no son disidentes. A estos efectos, el artículo 1 del PAII, aplicable al CANI colombiano, que “desarrolla y completa el artículo 3 común”, se refiere a “los conflictos que se desarrollen en el territorio de una Alta Parte Contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente Protocolo”. (Negrita fuera del texto original). 21 Tribunal Especial para la Paz, Sección de Apelación. Auto TP SA 057, párr. 32. 22 Sassòli, M., & Shany, Y. (2011). Debate: Should the obligations of states and armed groups under international humanitarian law really be equal? International Review of the Red Cross, 93(882) (pp. 425-442). 23 Sobre la concepción del uso de la fuerza relativo a los grupos armados organizados y su relación con el derecho nacional, se sugiere: Zalaria Daboné. International law: armed groups in a state-centric system. International Review of the Red Cross. Volume 93 Number 882, June 2011 (pp. 395-424). 24 El respeto por el DIH de los GAO se desprende del Artículo 3 común: “En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes, cada una de las Partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones (...)”. En relación con las características del CANI

colombiano, se reitera en el párrafo 1 del artículo 1 del PAII: “El presente Protocolo, que desarrolla y completa el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, sin modificar sus actuales condiciones de aplicación, se aplicará a todos los conflictos armados que no estén cubiertos por el artículo 1 del Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armado internacionales (Protocolo I) y que se desarrollen en el territorio de una Alta Parte Contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente Protocolo”. La obligación respecto de los Estados se inscribe en la obligación general de respetar el derecho internacional y es reconocida, entre otros, en el artículo 1 común de los Convenios de Ginebra, además no depende de la reciprocidad, como se desprende del párrafo 3º del artículo 1 común a los Convenios de Ginebra pues advierte que la obligación tiene lugar “en todas las circunstancias” y del párrafo 5 del artículo 60 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, en relación con el respeto de los tratados de carácter humanitario. Dicha exigibilidad del DIH respecto de los GAO, claramente establecida a través del derecho consuetudinario y convencional, se ha radicado por un sector de la doctrina internacionalista en el principio de igualdad de las partes en un conflicto armado ante el DIH, tanto en

relación con los conflictos armados internacionales, como respecto de los CANI. Al respecto, la postura de Yuval Shany en: Sassòli, M., & Shany, Y. (2011). Debate: Should the obligations of states and armed groups under international humanitarian law really be equal? International Review of the Red Cross, 93(882) (pp. 425-442). Ver asimismo: Marco Sassòli, Antoine Bouvier y Anne Quintin. (2012). Un droit dans la guerre?. Cas, documents et supports 7

EXPEDIENTE: 1500395-38.2022.0.00.0001 en virtud del desarrollo existente a partir del Protocolo Adicional II (PAII), los GAO llamados a respetar y aplicar el DIH no se limitan a los disidentes25.

13. Establecido lo anterior, debe recordarse que los GAO se comprenden en términos generales como estructuras que combaten en un conflicto armado y bajo un mando responsable de la conducta de sus subordinados26. La doctrina internacionalista evidencia la determinación normativa de estas organizaciones a partir del Reglamento de la Haya y el II Convenio de Ginebra. Si bien el primero de los cuerpos las describe a efectos de la aplicación del estatuto de prisionero de guerra en el contexto de los conflictos armados de carácter internacional27, también resulta aplicable en los CANI a partir del principio de distinción28. Tras el retiro de los requisitos de visibilidad en el uso de las armas y de respeto de las leyes y costumbres de la guerra, persiste la exigencia de un mando responsable y el sometimiento a un régimen de disciplina interna.

14. La configuración de los GAO se define más aproximada en la jurisprudencia de

los tribunales penales internacionales relativa al DIH. Por ejemplo, el Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia (TPIY, ICTY) exige los siguientes factores: i) Una estructura de mando con normas y mecanismos disciplinarios; ii) un centro de operaciones y control de determinado territorio; iii) capacidad de acceder a armamento, equipo militar, así como reclutamiento y entrenamiento; iv) capacidad de planificación y desarrollo de operaciones militares; así como v) aptitud de d’enseignement relatifs à la pratique contemporaine du droit international humanitaire, Volume I, Seconde édition, Ginebra: CICR. 25 Acerca del debate entre una propuesta de denominación más amplia del concepto de combatiente en el contexto de los CANI, en tanto fighters, se sugiere revisar: Henckaerts, Jean Marie & Louise DoswaldBeck. (2005). Customary International Humanitarian Law. Volume I: Rules, Cambridge: International Committee of the Red Cross, pág. 13 ss. 26 PAII, párrafo 1 del artículo 1. La doctrina internacionalista evidencia la determinación normativa de estas organizaciones a partir del Reglamento de la Haya y el II Convenio de Ginebra. Si bien el primero de los cuerpos las describe a efectos de la aplicación del estatuto de prisionero de guerra en el contexto de los conflictos armados de carácter internacional 27 Bajo el Reglamento de la Haya, el derecho de la guerra se aplica a las estructuras que tengan una persona responsable; posean distintivos fijos y reconocibles a distancia; porten, armas de manera ostensible y se sujeten en sus operaciones a las leyes y costumbres de la guerra. Con el tiempo, se ha retirado la exigencia de visibilidad y del

respeto a las leyes y costumbres de la guerra (PAI, art. 4