JEP - SV Dra Sandra Gamboa Auto TP SA 1241 28 septiembre de 2022

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: DERECHO AL DEBIDO PROCESO -defensa técnica en la JEP. DEFENSA TÉCNICA EN LA JEP -es imperativa también en los procedimientos sobre beneficios de menor intensidad; -en el marco de justicia transicional-. DISCRIMINACIÓN DE COMPARECIENTESprácticas de justicia de vencedores.

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 1241 DEL 28 DE SEPTIEMBRE

DE 2022

Expediente: 9000145-62.2018.0.00.0001

Solicitante: Guiovanny Francisco BOTERO YANQUEN Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), dejo consignados los argumentos por los cuales salvo mi voto, respecto del Auto TP-SA 1241 de 2022. RESUMEN En esta ocasión es preciso manifestar mi desacuerdo con la SA mayoritaria ante el desconocimiento del carácter integral e irrenunciable del derecho a la defensa técnica en los procesos adelantados ante la JEP, garantía intrínseca del debido proceso, la cual debe ser observada en todo contexto, aún en los trámites de carácter transicional. Igualmente me referiré al trato discriminatorio hacia cierta clase de comparecientes, lo cual es una clara manifestación de una justicia de vencedores. El carácter integral e irrenunciable de la defensa técnica en los procedimientos adelantados en la JEP

1. La SA, en el Auto TP-SA 1241 de 2022, se ocupó de desatar el recurso de

apelación presentado por el señor Guiovanny Francisco BOTERO YANQUEN, quien no contó con defensa técnica durante el trámite de sometimiento que adelantó ante la JEP, y que fue llevado a cabo por la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas (SDSJ). 1

EXPEDIENTE: 9000145-62.2018.0.00.0001

SOLICITANTE: GUIOVANNY FRANCISCO BOTERO YANQUEN

2. Como lo he sostenido en oportunidades anteriores1, constituye una profunda afectación al derecho al debido proceso la no exigibilidad de la defensa técnica en todas las actuaciones ante la JEP2. Por vía de la interpretación de la Sección mayoritaria, se tiene que la persona que se acoge o es puesta a disposición de la jurisdicción especial, antes de adquirir la calidad de compareciente, no tendría derecho a la defensa técnica.

Nada más extraño al marco transicional, basado en los principios definidos por el artículo 12 transitorio del Acto Legislativo 1 de 2017, entre ellos: el condicionamiento del tratamiento penal especial a la garantía de los derechos de las víctimas; la centralidad de sus derechos; su participación; el debido proceso; la contradicción; el derecho a la defensa; la favorabilidad, y la libertad de escoger abogado acreditado para ejercer en cualquier país3.

3. El derecho a la defensa es uno de los aspectos básicos del debido proceso, como medio que posibilita la realización de otros derechos y garantías. La legislación penal nacional cuenta con contenidos sobre dicho derecho. Así, el artículo 8 de la Ley 600 de 2000, al cual me remito en atención a la expresa regulación del artículo 72 de la Ley 1922

de 2018, establece que, a través de todas las actuaciones se garantizará el derecho a la defensa, que deberá “ser integral, ininterrumpida, técnica y material”4.

4. Este derecho como mecanismo efectivo para garantizar condiciones genuinas de debido proceso, no resulta ajeno a procedimientos que se sigan en el marco de un modelo de justicia transicional5, derecho que tampoco puede ser sujeto de 1 Salvamento de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los Autos TP-SA 1091 de 2022 y 560 de 2020, 211 y 164 de 2019; y 095 de 2018; asimismo, Aclaración de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los Autos TP-SA 145 y 128 de 2019, y a la Sentencia TP-SA 043 de 2019; entre otros. 2 La línea argumentativa adoptada, deja de lado un aspecto central del derecho al debido proceso en escenarios en los cuales el objeto de la decisión es la libertad individual. Tal libertad constituye uno de los derechos fundamentales que expresa la dignidad humana en un Estado Social de Derecho. Así, los límites impuestos al Estado como titular de la acción punitiva se basan en reconocer la asimetría entre aquel como quien detenta el poder y el sujeto investigado, procesado o condenado. 3 Acto Legislativo 01 de 2017, artículo transitorio 12, inciso 1; asimismo, Ley 1922 de 2018, artículo 1, inciso 2. 4 Sobre el particular la Corte Suprema de Justicia ha sostenido: “A partir de este principio, surge el derecho a la defensa técnica como garantía fundamental y presupuesto esencial de validez en la relación adversarial que a través del proceso penal se

constituye, consistente en la prerrogativa que el imputado tiene de estar asistido permanentemente por un abogado que le asesore y represente, y que, en términos de equilibrio e idoneidad, pueda enfrentar el órgano represivo. // “Esta posibilidad de oposición y refutación de la pretensión punitiva del Estado debe ser real, continua y unitaria, características que se oponen a lo formal, lo temporal y lo soluble. No es, ni se trata, de llenar una exigencia de carácter normativo, sino de velar porque este derecho logre material y efectiva realización, obligación por cuyo cumplimiento debe propender el funcionario judicial encargado de la dirección del proceso”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 22 de septiembre de 1998, Rad. 10771. 5 El derecho de defensa técnica ha sido reconocido como garantía irrenunciable en los Estatutos del Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia (Art. 21, núm. 4, literal d) y del Tribunal Penal Internacional para Ruanda (Art. 20, núm. 4, literal d). Asimismo, la jurisprudencia de dichos tribunales de justicia transicional respalda el derecho de defensa, tanto como conjunto de derechos subjetivos individuales que benefician a la persona procesada, como en su dimensión de realización de justicia material en todas las etapas del proceso. Así, asegurar que quienes se sometan o sean puestos a disposición de la JEP cuenten con la garantía de acceso a la defensa técnica, corresponde a la consideración del principio de seguridad jurídica y del objetivo de que el accionar de la Jurisdicción Especial aporte a una paz estable y duradera.

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EXPEDIENTE: 9000145-62.2018.0.00.0001

SOLICITANTE: GUIOVANNY FRANCISCO BOTERO YANQUEN invisibilización a través de la omisión deliberada de su nombre6. De esta forma, la regla general es asegurar la garantía del derecho de defensa técnica, en lugar de, como a mi juicio lo hace la Sección mayoritaria, considerar que constituye una excepción o una mera opción. Se trata de una prerrogativa intangible, es decir, es irrenunciable. A partir de las consideraciones anteriores, no se puede perder de vista que en asuntos relacionados con la libertad de las personas, la defensa técnica cobra especial relevancia.

Y es así porque procura que los sujetos procesales actúen contando con recursos para dotar al operador judicial de suficientes elementos en un adecuado proceso.

5. Además, debo indicar que la jurisprudencia mayoritaria, al catalogar como “optativa” la garantía de defensa técnica en sede de beneficios provisionales, profundiza las innegables desigualdades en materia de acceso a la justicia7, lo cual desdibuja la promesa de transformación que está en el corazón del sistema de justicia transicional y va en contravía de la tendencia expansiva de la garantía a la defensa técnica en el derecho internacional de los derechos humanos8.

Política criminal de discriminación: del trato desigual de los comparecientes a la JEP. 6 Al respecto ver los siguientes votos de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano: AV Auto 978 de 2021,SV Auto 97o de 2021, AV Sentencia 264 de 2021 AV Sentencia 277 de 2021; SV Auto 940 de 2021; SV Auto 924 de 2021; SPV

sentencia 258 de 2021; SV sentencia GNE 254 de 2021; AV Auto 908 de 2021; SV Auto 901 de 2021; AV Auto 891 de 2021; AV Auto 884 de 2021; SV Auto 879 de 2021; SPV Auto 859 de 2021; SV Auto 855 de 2021; SV Auto 846 de 2021; SV Auto 837 de 2021; SV Auto 825 de 2021; SPV Auto 797 de 2021; AV, sentencia 244 de 2021, AV sentencia 228 de 2021, AV Auto 244 de 2021. 7 Las implicaciones de tales desigualdades fueron descritas de la siguiente forma por Ferrajoli: “Para tratar nuestro tema debemos partir de un dato de la realidad: la extrema desigualdad de las personas frente a la justicia. Hablar, sobre todo, de la desigualdad generada por la pobreza, que es, ciertamente, entre todos los factores de debilidad y vulnerabilidad mencionados en las Reglas de Brasilia, la fuente más grave y vistosa de discriminación. Este es un fenómeno absolutamente evidente en lo que se refiere a la justicia civil, cuyos tiempos larguísimos y costos excesivos se resuelven, para las personas más pobres, en una denegación de justicia. Sin embargo, hoy más que nunca, ello es un rasgo característico también de la justicia penal. Se trata de una desigualdad odiosa, pues ataca el terreno de las libertades fundamentales en todos los momentos decisivos de la intervención penal: desigualdad en la exposición a la intervención punitiva, desigualdad de derechos en el proceso, desigualdad de tratamiento

en la ejecución penal. Distinguiré dos tipos de “desigualdad penal”: a) las desigualdades que tienen su origen inmediato en el derecho penal, y b) las desigualdades que tienen orígenes extrapenales, de tipo económico y social. Ante todo, están las discriminaciones de los pobres originadas directamente por el derecho penal: son todas aquellas generadas por la estructura normativa, antigarantista y discriminatoria de la legislación, de la jurisdicción y de la ejecución penal, y que se manifiestan en las diversas formas de subjetivización de los presupuestos de la pena: ya no el tipo de acción sino el tipo de autor o de imputado o de detenido. Piénsese en los aumentos de pena para los reincidentes, más que nada en lo referente a los delitos patrimoniales de la calle o de subsistencia. Piénsese también en el desarrollo de los ritos alternativos, en virtud de los cuales el debate se ha convertido en un lujo reservado para aquellos que disponen de costosas defensas. En fin, piénsese, en cuanto a la ejecución de la pena, en las desigualdades en la concesión de beneficios —desde el trabajo externo a la semilibertad, desde la suspensión de la condena a prueba a la libertad condicional— ligada, inevitablemente, más que a la buena conducta, a criterios tales como las posibilidades de ocupación, la familia, el nivel de educación y similares, que ciertamente excluyen, por ejemplo, a los inmigrantes clandestinos, y que reproducen y acentúan las desigualdades sociales y de oportunidad. Ferrajoli, Luigi. La desigualdad ante la justicia penal y la garantía de la defensa pública, en Defensa Pública: garantía de acceso a la justicia, 1ª ed.- Buenos Aires:

Defensoría General de la Nación, 2008. 8 Al respecto, debe señalarse que la Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad reconocen que la asesoría técnica jurídica debe brindarse a todas las personas en condición de vulnerabilidad para la defensa de sus derechos, incluso en ámbitos diversos al penal y aún cuándo no iniciado un proceso judicial. 3

EXPEDIENTE: 9000145-62.2018.0.00.0001

SOLICITANTE: GUIOVANNY FRANCISCO BOTERO YANQUEN

6. La Sección de Apelación mayoritaria viene delineando, a partir de diversas decisiones, una política criminal discriminatoria entre los diferentes comparecientes en la JEP, representada en el trato desigual para el acceso a beneficios y en la construcción de criterios dirigidos a cierta clase de comparecientes9. En concreto, el Auto frente al cual salvo mi voto, establece que en el asunto del solicitante, quien concurre como integrante de la fuerza pública ante esta jurisdicción, debe brindarse la posibilidad de que acredite la conexidad consecuencial del delito de abandono del servicio por el cual fue condenado en la Justicia Penal Militar con las ejecuciones extrajudiciales por las cuales se encuentra condenado en la Jurisdicción Penal Ordinaria. Al respecto, considero que este tratamiento debe hacerse extensivo a aquellos asuntos en los que los comparecientes fueron integrantes o colaboradores de las extintas FARC-EP y, frente a quienes, no suele otorgarse esta oportunidad.

7. El tratamiento discriminatorio que advierto, constituye un paso más para la consolidación de un modelo de derecho penal de autor, en el que no se atiende a las

garantías del debido proceso sino a lo que parece ser un interés ciego por alcanzar a cualquier precio los fines transicionales, entendiendo por aquellos los definidos por la propia jurisprudencia de la SA mayoritaria10. Así mismo es la revelación de que para algunos, la JEP constituye en realidad un modelo de justicia de vencedores, en el que el derrotado es visto como un objeto sobre el cual recae el ejercicio de poder estatal, por lo que debo replicar la reflexión que en otra ocasión hice a propósito de la calificación de conductas como crímenes internacionales en esta instancia. El cometido ético que el Estado debe realizar y que la JEP no puede seguir aplazando en sus trámites, puede alcanzarse, desde mi perspectiva, desterrando cualquier pretensión de racionalidad instrumental, en relación con las víctimas y con 9 Ver por ejemplo, la figura de la “conexidad contributiva” aplicada solo a un tipo de comparecientes. Al respecto, los siguientes votos de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano: SPV Auto 1036 de 2022, SPV Auto 1042 de 2022, SV Auto 989 de 2021; 10 Véase Zaffaroni, Eugenio Raúl. (2014). “En torno de la cuestión penal”. Buenos Aires: Editorial B de F, págs. 157 y 158. “La característica común del autoritarismo de todos los tiempos es la invocación de la necesidad en una emergencia: la herejía, el Maligno, el comunismo internacional, la droga, la sífilis, el alcoholismo, el terrorismo, etc. Se absolutiza un mal justificando una necesidad apremiante, inmediata e impostergable de neutralizarlo, pues se halla en curso o es inminente y se le

presenta como amenaza para la subsistencia de la especie humana o, al menos, de una cultura o civilización. // Ante semejante amenaza, los especialistas (únicos conocedores de la forma y detalles en que operan estos males) capacitados para individualizar y neutralizar a sus agentes, reclaman que se les retire todo obstáculo a su misión salvadora de la humanidad.// Se trata de una guerra contra el mal de dimensión colosal y, por ende, los agentes de éste son enemigos de la sociedad. Asume esta lucha características bélicas y el discurso que le sirve de base legítimamente adopta la forma del llamado derecho penal de enemigos. No es posible ninguna conciliación con el agente consciente del mal; quizá sólo -y hasta cierto limitado puntocon los involuntarios favorecedores, pero siempre a condición de ritos de incorporación a las huestes del bien. // En estas condiciones, el discurso jurídico-penal parece transformarse en un discurso de derecho administrativo, de coerción directa, inmediata o diferida, de tiempo de guerra. Así como quien obstaculiza el ejército que en la guerra actúa en defensa de la Nación se convertiría en un traidor a la Nación, del mismo modo nadie puede dificultar o poner trabas a la acción salvadora de las huestes que defienden a la sociedad, sin convertirse en un traidor o directamente en un enemigo de ésta.” 4

EXPEDIENTE: 9000145-62.2018.0.00.0001

SOLICITANTE: GUIOVANNY FRANCISCO BOTERO YANQUEN quienes son procesados ante la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP). La jurisprudencia constitucional confirmaría esta conclusión como se advierte de los

fines de la justicia transicional: (a) solucionar las tensiones entre justicia y paz conforme a los imperativos jurídicos de satisfacción de derechos de las víctimas y la necesidad de lograr el cese de hostilidades11; (b) la terminación del conflicto armado, así como la construcción de una paz estable y duradera12; (c) “garantizar en el mayor nivel posible, los derechos de las víctimas”, con garantías de no repetición13; y (d) la reincorporación civil de los grupos guerrilleros desmovilizados14. Resulta realmente venturoso que tales objetivos permitan concretar las exigencias del estado social de derecho, como lo advierte el tribunal constitucional, mediante la potencialización de los pilares constitucionales de paz, derechos humanos y acceso a la justicia. Encuentro que ello sería afortunado en tanto constituye la clave para que la JEP, como modelo de justicia transicional, pueda constituirse en un ejemplo para el mundo y no en un mecanismo para la aplicación de la denominada justicia de vencedores. 15

8. Es evidente el tratamiento diferenciado en que incurre la SA mayoritaria en virtud del tipo de compareciente, lo que demuestra una aplicación de la justicia de vencedores que va en abierta contravía de los pilares relacionados con la construcción de paz, derechos humanos y acceso a la justicia.

Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, dejo consignados los motivos por los que salvo mi voto. Con toda consideración, [original con firma digital] SANDRA GAMBOA RUBIANO Magistrada Sección de Apelación 11 Corte Constitucional, Sentencia C-577/14, considerando 5.2.

12 Corte Constitucional, Sentencia C-080/18, pág. 192. 13 Corte Constitucional, Sentencia C-080/18, pág.192. 14 Corte Constitucional, Sentencia C-080/18, pág. 238. 15 Salvamento de voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano a la sentencia TP-SA AM 168 de 2020. 5