JEP - SV Dra Sandra Gamboa Auto TP SA 1252 05 octubre de 2022

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: DERECHO A LA PARTICIPACIÓN DE LAS VÍCTIMAS EN LA JEP –debe ser real, no solo formal; -comprende todos los procedimientos adelantados en la JEP; -reforzada en instancias judiciales ante casos de mayor gravedad. CENTRALIDAD DE LOS DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS -reducción a mera alusión formal cuando se restringe su participación; NOTIFICACIÓN DE DECISIONES A LAS VÍCTIMAS DETERMINADAS -realiza la garantía de acceso a la administración de justicia. POLÍTICA CRIMINAL -indebida utilización del término “interesado” para referirse a un eventual compareciente. INTERESADO -categoría con la que en la jurisprudencia de la Sección de Apelación se asume que el procedimiento de concesión de beneficios es ajeno a las garantías de debido proceso en un escenario de justicia transicional. SEMIÓTICA -uso del lenguaje por el juez transicional debe considerar incluso con mayor intensidad un entendimiento adecuado de los derechos de partes e intervinientes. DEFENSA TÉCNICA -concepto que debe emplearse por la SA mayoritaria. SEMIÓTICA JURÍDICA -deberes de reconocimiento en la justicia transicional propia de un Estado Social de Derecho.

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 1252

DEL 5 DE OCTUBRE DE 2022

Expediente: 9004510-28.2019.0.00.0001

Solicitante: Bot Richard MEDINA DAZA

Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación (SA), dejo consignados los argumentos por los cuales debo salvar parcialmente mi voto respecto de la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 1252 de 2022. RESUMEN En esta ocasión, reitero mi desacuerdo con la SA mayoritaria por la falta de notificación a las víctimas de la conducta delictiva atribuida al solicitante y reconocidas en procesos penales ordinarios, al igual que mi disenso frente a la utilización residual de la expresión “defensa técnica” como una medida contraria al espíritu de reconocimiento de un derecho superior en un escenario de justicia transicional, aspecto que también se liga al uso que la Sección mayoritaria ha venido implementando de la denominación “interesado” para referirse a los eventuales comparecientes que acuden a la JEP, terminología inapropiada para la administración de justicia y con un contenido contrario al propósito de reconocimiento que debe tener dicho acceso en el escenario transicional inherente al Estado Social de Derecho, lo que supone la adopción de una política criminal incluyente de las garantías propias del debido proceso. Notificación a las víctimas, determinadas y determinables a partir de las piezas ordinarias, de todas las decisiones emitidas por la Jurisdicción Especial para la Paz que las afecten.

1. Considero, como en oportunidades previas lo hiciera notar1, que la omisión en la notificación a las víctimas reconocidas en la JPO en la parte resolutiva de la decisión, 1 Salvamentos parciales de voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los Autos TP-SA 1109 y TP-SA 1092 de 2022,

entre otros. 1

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SOLICITANTE: BOT RICHARD MEDINA DAZA o que pudieran ser determinadas a partir de los elementos materiales probatorios obrantes en el plenario ordinario, no constituye una inadvertencia menor en el escenario de la JEP, teniendo en cuenta que sus derechos son, simultáneamente, el fundamento y finalidad esencial del Sistema Integral para la Paz (SIP)2.

2. Así las cosas, las Salas y Secciones del Tribunal para la Paz están en la obligación de concretar, a través de sus actuaciones, la centralidad de las víctimas en el proceso de justicia transicional desarrollado a partir del AFP. Lo anterior quedó claramente establecido en el parágrafo del artículo 12 del Acto Legislativo (AL) 01 de 2017, en virtud del cual se establece que las diferentes instancias que conforman la JEP deben desplegar estrategias que permitan que, a las víctimas como actores nucleares del SIVJRNR, se les garantice el acceso oportuno a los procedimientos adelantados en la Jurisdicción Especial para la Paz, máxime cuando las medidas de justicia adoptadas terminan por constituirse en restricciones a sus derechos consagrados tanto en el marco normativo nacional como en el plano internacional3.

3. El acceso de las víctimas a los procedimientos adelantados ante la Justicia Transicional tiene entonces una relevancia manifiesta, pues, es el medio que les permite participar activamente en la construcción de las decisiones al interior de la Jurisdicción.

Lo anterior está en sintonía con la consideración del acceso a la justicia entendida como

un derecho fundamental, en los términos de la Corte Constitucional “no se trata solamente del derecho a ser informada, porque quien recibe la información es sujeto pasivo, sino que, además, debe permitírsele una contribución activa para superar en lo posible cualquier error en la investigación penal”4.

4. También es una expresión de la relación inescindible del derecho del acceso a la justicia con la democracia, porque de acuerdo con lo expresado por la Corte IDH, este derecho “constituye uno de los pilares básicos, no sólo de la Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención”5 2 Corte Constitucional, Sentencia C-080 de 2018, Punto 4.1.2., MP Antonio José Lizarazo Ocampo. 3 La Corte Constitucional al revisar la constitucionalidad del AL01/17, señaló lo siguiente: “La Sala reconoce que, en principio, la reforma constitucional contempla algunas restricciones a los derechos de las víctimas. Sin embargo, considerando el modelo en su conjunto, y considerando el escenario transicional en el que se inscriben las medidas del constituyente secundario, la Sala concluye que se preserva el deber del Estado de dar una respuesta efectiva e integral a las víctimas del conflicto armado// En efecto, el Acto Legislativo 01 de 2017 contiene las siguientes restricciones a los derechos de las víctimas: (i) se confiere al Estado la potestad para concentrar la función persecutoria de los delitos en los máximos responsables de los crímenes más graves y representativos, así como establecer unos tratamientos penales especiales que flexibilizan el régimen punitivo ordinario, lo cual comporta una restricción a los derechos de las

víctimas, para quienes todos los delitos cometidos en su contra implican una negación de sus derechos; (ii) no se establece una diferenciación clara entre las condiciones para acceder a los beneficios, derechos y tratamientos penales especiales, del contenido restaurativo y reparador de las penas, lo cual podría diluir los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia y a la reparación integral; (iii) no se fijan los elementos estructurales del modelo de reparación, y además, libera parcialmente a los victimarios del deber general de indemnización, al supeditar la reparación material a cargo del Estado a la disponibilidad de recursos presupuestales, y al disponer, en el artículo transitorio 18 en relación con los destinatarios de las medidas de amnistía, indulto o renuncia a la persecución penal, que no proceden las acciones judiciales en su contra para la indemnización de las víctimas, y en el artículo transitorio 26, en relación con los miembros de la fuerza pública, que contra ellos no procede la acción de repetición y el llamamiento en garantía previsto en el artículo 90 de la Carta Política.” Sentencia C-674 de 2017 MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Punto 6.5.5. 4 Corte Constitucional, Sentencia No. T-275 de 1994, MP. Alejandro Martínez Caballero. 5 Véase, Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH). Caso Castillo Páez vs. Perú. Fondo. Sentencia de 3 de noviembre de 1997. Serie C No. 34, párr. 82; Corte IDH. Caso Blake vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 24 de enero de 1998. 2

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5. No puede entenderse, como estima la Sección mayoritaria, que la notificación a las víctimas depende de la acreditación ante la Sala de Justicia particular, pues esto parte de una premisa que considero errónea: que la víctima, reconocida en un proceso de la Jurisdicción Penal Ordinaria (JPO), no tiene interés alguno en conocer o pronunciarse respecto de la decisión que adopte la JEP. En ese sentido, en el caso concreto ninguna de las víctimas fue considerada para efectos de la notificación de la providencia objeto de este voto, aun cuando resultaba procedente, viéndose así agraviado el principio de centralidad de las víctimas, los derechos al debido proceso y las garantías de participación en los procesos con potencialidad de afectar sus derechos,6 así como la garantía específica de contradicción, los que me orientan a establecer que, en el marco de las decisiones sobre competencia, la JEP debe ofrecer y propiciar condiciones para su participación, tal y como ya fue expuesto.

La negativa al reconocimiento de la defensa técnica y la utilización del término interesado para referirse a un eventual compareciente en la justicia transicional, como reflejo de una política criminal regresiva en materia de derechos humanos

6. No es posible desconocer como lo advierte Iñaki Rivera, que la política criminal pareciera jugar un relevante papel en la legitimación del uso de la fuerza y de la coerción física que implica el Derecho7. Ello explica la razón que asiste a posiciones como la de Manuel Iturralde quien advierte que al juego de los intereses8 que se externalizan como una confusa y variable política criminal en Colombia se suman los

peligros de consolidación de una de tipo autoritario, en el contexto de las actuales sociedades de riesgo, con el fortalecimiento de las políticas de seguridad9.

7. Si se intenta superar la ambigüedad jurídico/material inherente a una visión liberal restrictiva de los derechos humanos, debería señalarse que la construcción de Serie C No. 36, párr. 102; Corte IDH. Caso Ivcher Bronstein vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C No. 74, párr. 135. 6 Artículo 1, 2 y 3 de la Ley 1922 de 2018. En la Sentencia C-454 de 2006 la Corte Constitucional reconoció que, en igualdad con las demás partes, los representantes de víctimas gozan tanto de la garantía procesal prevista en el artículo 135 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, de recibir comunicación “desde el momento en que éstos entran en contacto con las autoridades, y se refiere a los derechos a la verdad, la justicia y la reparación” como del derecho a realizar solicitudes probatorias en la audiencia preparatoria en igualdad de condiciones que la defensa y la fiscalía. Adicionalmente, en la sentencia C-228 de 2012, que analizó la norma relativa a la definición de parte civil contemplada en la Ley 600 de 2000, la Corte reafirmó que los derechos de las víctimas a participar en los procesos penales implican que se debe dar garantías efectivas a su derecho a la verdad. Vale referir adicionalmente, que sobre el derecho a la participación de las víctimas el Proyecto de Ley

Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz (Proyecto 008 de 2017 – Senado y 016 de 2017 – Cámara), con control de constitucionalidad definido en los términos de la sentencia C-080 de 2018, los artículos 1, 7, 13, 14, 15, 16, 17 y 18, se relacionan con la materia 7 Rivera Beiras, Iñaki. (2005). “Elementos para una aproximación epistemológica”. Política criminal y sistema penal. Viejas y nuevas racionalidades punitivas, (15-44). Barcelona: Observatorio del Sistema Penal y los Derechos Humanos de la Universidad de Barcelona, Anthropos. 8 Sobre ello, Zaffaroni subraya: “... con un método deductivo puro, a partir de una ley (un texto escrito) se imagina una voluntad, unos efectos y un sujeto que configuran una política penal (o criminal) que es producto de deducciones e imaginación técnica y que opera en un mundo real que no se pregunta cómo funciona”. Zaffaroni, Eugenio Raúl. (2014) En torno de la cuestión penal. Editorial B de F, p. 73. 9 Iturralde, Manuel. (2011). “Prisiones y Castigo en Colombia: La construcción de un orden social excluyente”. En Libardo José Ariza, Manuel Iturralde. Los muros de la infamia: prisiones en Colombia y en América Latina (110-194). Bogotá: Ediciones Uniandes. 3

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SOLICITANTE: BOT RICHARD MEDINA DAZA una política criminal que procure la no repetición implica reconocer, desde su mismo

diseño, la existencia de objetivos particulares que han sido predefinidos a partir de la Constitución. Con ello quiero señalar que la política criminal del modelo de justicia transicional (JT)10 predicado para la JEP, no puede limitarse a los aspectos punitivos de dicha política y en particular restringirse a los beneficios provisionales y definitivos.

8. Por ello, encuentro que la política criminal del modelo de JT afirmado constitucionalmente para la JEP, debe abandonar las lógicas de selección en detrimento de los grupos sociales históricamente marginados y en defensa de los intereses empoderados, para lograr fortalecer el Estado de Derecho, para lo cual debe rechazar la perspectiva de justicia de vencedores (JDV). Igualmente, debe ser una política que realice el eje de derechos humanos propio del Estado social de derecho por lo que debe garantizar la participación real y no figurativa de las víctimas y sus derechos a la justicia, la verdad, la reparación y las garantías de no repetición, al tiempo que realiza los derechos de los procesados en un sentido de derecho penal acotador. Asimismo, debe constituir una política que robustece el mensaje de solución pacífica de los conflictos sociales, fin al cual debe acudir, no sólo proscribiendo la JDV, sino además, honrando lo definido en el Acuerdo Final de Paz (AFP) prohijado por la Corte Constitucional. 10 Se debe tratar de una JT con perspectiva constitucional como ha sido reclamado por este despacho desde nuestro Salvamento de voto parcial a la sentencia Senit 1/19, donde entre otras cuestiones destacamos: “Al determinar las características centrales de la JEP, la Corte Constitucional advierte que aquella contiene un procedimiento especial, acorde con su

autonomía y las características propias de la JT. Desde una perspectiva amplia, o noción omnicomprensiva, el tribunal constitucional vincula la noción de JT con procesos de profunda transformación social y política. Ahora bien, con fundamento en las Sentencias C-370 de 2006 y C-674 de 2017, define la JT como una estrategia para la reconciliación, para superar el conflicto armado, garantizar los derechos de las víctimas y fortalecer el Estado de Derecho. Entonces, el modelo de JT en que constitucionalmente consiste la JEP, constituye un conjunto de mecanismos y estrategias institucionales judiciales y no judiciales de carácter especial, excepcional y transitorio, para el logro de la reconciliación y la paz, garantizando los derechos de las víctimas del conflicto armado, especialmente frente a graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al DIH. Dicha aplicación de justicia tiene lugar desde un enfoque de justicia restaurativa o reparadora, con medidas de carácter individual y colectivo. Ello explica, que el tribunal constitucional reconozca como fines de la JT, los siguientes: (a) solucionar las fuertes tensiones entre justicia y paz conforme a los imperativos jurídicos de satisfacción de derechos de las víctimas y la necesidad de lograr el cese de hostilidades; (b) la terminación del conflicto armado, así como la construcción de una paz estable y duradera; (c) “garantizar en el mayor nivel posible, los derechos de las víctimas”, con garantías de no repetición; y la (d) la reincorporación civil de los grupos guerrilleros desmovilizados. Por imperativo constitucional, y como es propio de un Estado social de Derecho, la JT debe relacionarse con los pilares constitucionales

a través de mecanismos de verdad, justicia y reparación, en tanto debe potenciar los pilares constitucionales de paz, derechos humanos y acceso a la justicia. No de otra forma se entendería la JT como una estrategia, entre otras, para fortalecer el Estado de Derecho. Así, se sostuvo en la Sentencia C-579 de 2012: “existe un pilar fundamental de la Constitución que consiste en el compromiso del Estado social y democrático de derecho de respetar, proteger y garantizar los derechos de la sociedad y de las víctimas. En virtud de este mandato, existe la obligación de: (i) prevenir su vulneración; (ii) tutelarlos de manera efectiva; (iii) garantizar la reparación y la verdad; y (iv) investigar, juzgar y en su caso sancionar las graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario”. (negritas fuera del texto original). De ahí que la jurisprudencia constitucional entienda que la JT no sustituye la CP, sino que desarrolla el “pilar fundamental de los derechos humanos”, destacándose la estrecha vinculación entre los derechos humanos y la democracia como modelo de Estado, en particular en el contexto de un Estado Social de Derecho. Por eso tiene el mayor de los sentidos fundar que la efectividad de los derechos se enlaza, también dentro de la JT, con la justicia material y el debido proceso, como subraya de antaño la Corte Constitucional: el debido proceso constituye esencia del Estado Social de Derecho y límite del ejercicio del poder punitivo del Estado. En concordancia con ello, a partir de los arts. 8, 25 y 29 de la CADH, la jurisprudencia interamericana, vincula los conceptos de Estado de Derecho, estableciendo

de ello consecuencias, como la imposibilidad de suspender en estados de excepción determinadas garantías propias del debido proceso y del ejercicio de la libertad: “en una sociedad democrática los derechos y libertades inherentes a la persona, sus garantías y el Estado de Derecho constituyen una tríada, cada uno de cuyos componentes se define, completa y adquiere sentido en función de los otros”. 4

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9. Por tal razón, en múltiples oportunidades11 he resaltado la postura de la SA mayoritaria de vetar la expresión defensa técnica en el cuerpo de las decisiones que adopta, lo cual es muestra de una visión jurisprudencial regresiva en términos de las garantías procesales del debido proceso, entre ellas, la de defensa. En ese sentido, he insistido en la necesidad de hacer uso de la denominación de defensor y de defensa técnica, como expresiones propias de un proceso transicional. En efecto: La Jurisdicción Especial para la Paz es una manifestación del poder punitivo muy cercana a la jurisdicción penal ordinaria por lo que es una obviedad que ante la JEP también hay espacio para el derecho a la defensa. El artículo 29 de la Constitución Política es el fundamento de cualquier ejercicio del ius puniendi. Especialmente en los escenarios en donde se impone una sanción o correlativamente se define si respecto de una sanción la persona va a ser objeto de un beneficio, el carácter transicional del mismo no constituye una justificación válida para que la mayoría de la SA desconozca que quien acude sometiéndose a la Jurisdicción Especial, no por ello deja de ser una persona

que, en general, lo hace en el marco de una investigación, proceso o cumplimiento de una condena penal. Incluso, comparecencias en función de procesos disciplinarios o fiscales, también se enmarcan dentro de procedimientos sancionatorios.12

10. Teniendo en cuenta lo anterior, resulta esencial la semiótica, comprendida como el estudio de procesos de construcción de sentido, contexto en el cual Moya Vargas, a través de la semiótica jurídica, ubica relacionamientos entre contenidos sobre lo jurídico o lo antijurídico y un respectivo entorno de juridicidad. Dicha comprensión se anima desde el pensamiento del tratadista colombiano bajo la corroboración de que el derecho resulta también una creencia social de ser por lo que representa a una determinada sociedad13. En un sentido cercano, Boaventura de Sousa Santos encuentra la existencia de usos que anteceden a procesos de invisibilización, encontrando que constituyen usos hegemónicos que deben ser develados14. La dificultad de asunción del contenido de la defensa técnica desde su propia enunciación, pareciera evidenciar que la Sección mayoritaria busca impulsar una transformación semiótica que permita concluir, escandalosamente, que los procesos de justicia transicional no precisan del reconocimiento de las garantías básicas del debido proceso.

11. Igualmente, debo insistir en mi distanciamiento frente a la postura mayoritaria de la Sección, que, a mi juicio, implica una visión regresiva en términos del reconocimiento y garantías procesales que le atañen a los eventuales comparecientes, así como a quienes ya han sido acogidos en la Jurisdicción al acuñar un uso inapropiado

11 Ver los Salvamentos de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los Autos TP-SA 720 de 2021, así como a los Autos TP-SA 211 y 232, de 2019 y TP-SA 618 de 2020, entre otros. 12 Salvamento parcial de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 1011 de 2021. 13 Moya Vargas, Manuel Fernando. (2013). “Óntica, Episteme y Orígenes del Principio de Congruencia en el Procesamiento Penal”. Sociologia del Diritto. 2 (37-64) 14 Santos, Boaventura de Sousa (2010). Para descolonizar Occidente. Más allá del pensamiento abismal. (1ª ed.) Bs As: Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales. Clacso, Universidad de Buenos Aires, Prometeo Libros. 5

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SOLICITANTE: BOT RICHARD MEDINA DAZA dentro del lenguaje transicional como es el apelativo “interesado”, lo que demuestra disonancia con la política criminal de la justicia transicional en la JEP.

12. Afirmar que una persona que busca acceder al régimen de tratamientos penales especiales de la Jurisdicción, se trata de un “interesado”, desde luego que refuerza una sostenida pretensión de la Sección mayoritaria en el sentido de considerar que los tratamientos especiales establecidos en relación con el componente de Justicia del SIVJRNR, constituyen simples beneficios de índole individual, incluso de orden particular, y no reconocimientos que viabilizan la realización de los derechos de las víctimas en tanto constituyen mecanismos de justicia transicional que, por ello, están

dirigidos, en palabras de la Corte Constitucional, a restablecer los derechos de las víctimas, alcanzar la reconciliación nacional, fortalecer el Estado de derecho y consolidar el Estado democrático15. A contrario sensu, como hemos señalado en otros votos16, la normativa y la perspectiva judicial propia de regímenes de derecho privado no pueden imperar en el componente de justicia de un esquema de justicia transicional.

13. Entendida la JEP como el componente judicial del sistema SIVJRNR, no debe concebirse a sí misma como un tribunal que imparte justicia en términos de derecho civil o comercial, con simples intereses privados, sino de una administración de justicia amplia que contribuye a la satisfacción de los derechos de las víctimas, el esclarecimiento a la verdad, las garantías de no repetición y construcción de una paz estable y duradera. En este sentido, dar el calificativo de interesado, como categoría principal, para referirse a quienes eventualmente participaron del conflicto, desdibuja el contenido mismo del artículo 22 de la Constitución.

Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, dejo consignados los motivos por los que salvo parcialmente mi voto. Con toda consideración, [Firmado en el original] SANDRA GAMBOA RUBIANO Magistrada 15 Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018. Ver, asimismo, Sentencia C-674 de 2018 y C-080 de 2018. 16 Ver, por ejemplo, Salvamento parcial de voto a la Sentencia TP-SA Senit 1 de 2019. 6