JEP - SV Dra Sandra Gamboa Auto TP SA 1253 05 octubre de 2022

DESCRIPTORES: DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS EN LA JEP –deben ser reales, no solo formales; –deben intervenir activamente en los procedimientos relativos a la concesión de beneficios provisionales ante la SDSJ. DECISIONES JUDICIALES EN LA JEP –deben aplicar el principio de centralidad de las víctimas. DEBIDA DILIGENCIA -exige la participación judicial de las víctimas. PLURALISMO -pilar fundamental del Estado Social de Derecho; - mecanismo de realización del principio democrático; -administración de Justicia y Estado Social de Derecho; -la edificación del pluralismo en la Jurisdicción Especial para la Paz; -proscribe actos discriminatorios por las labores de defensa de los derechos humanos y orígenes sociales.

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 1253 DEL 5 DE

OCTUBRE DE 2022

Expediente: 9001545-14.2018.0.00.0001

Solicitante: Salvatore MANCUSO GÓMEZ Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), dejo consignados los argumentos por los cuales salvo mi voto respecto de la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 1253 de 2022. RESUMEN En el asunto que nos ocupa, la Sección mayoritaria decidió no acceder a la solicitud de aclaración de una providencia en cuya aprobación la suscrita no participó, esto es el auto TP-SA 1186 de 2022, pues a su juicio no se cumplen los requisitos procesales para

el efecto y, además, lo pretendido por el solicitante era realmente controvertir el contenido de la providencia inicial. Considero que si bien en el trámite que derivó en la providencia descrita se amplió la posibilidad de participación de magistrados y magistradas que no suscribieron en la decisión inicial que busca ser aclarada, con lo cual se modificó una postura previa de la SA mayoritaria, también se perpetúo un vicio que no fue corregido durante la intervención: la ausencia de participación de las víctimas, aspecto respecto del cual, en discusiones previas del asunto, la suscrita había propuesto la necesidad de retrotraer la actuación para asegurarla. Por lo tanto, en un asunto como el del señor Mancuso en el cual es central la intervención de la víctimas porque se está en frente de la posible ampliación de la competencia de la JEP, la jurisprudencia de la SA insiste en su enconada postura de dejar de lado la necesidad de vincularlas y propender porque las instancias de la jurisdicción tomen decisiones a espaldas de aquellas respecto de quienes se predica centralidad en el Sistema Integral de Paz (SIP).

EXPEDIENTE: 9001545-14.2018.0.00.0001

INTERESADO: SALVATORE MANCUSO GÓMEZ La edificación del pluralismo en la Jurisdicción Especial para la Paz

1. En esta oportunidad quiero llamar la atención sobre las actuaciones de la Sección mayoritaria que pueden resultar en el ocultamiento de las posturas presentadas por parte de quien representa el sector minoritario, lo cual es advertido de forma particular en decisiones de carácter nodal para la administración de justicia y la sociedad.

Desafortunadamente la JEP ha adoptado un modelo de vacaciones individuales que no garantiza la conformación integral de los distintos órganos colegiados en todas las salas en las que se reúnen, sin embargo, en casos como este, en los que mediante una ponencia que fue derrotada había yo planteado la necesidad de decretar una nulidad por la participación de las víctimas, se optó por discutir y votar un proyecto de mayorías, que llevaba en el proceso de sustanciación cerca de 7 meses, precisamente cuando me encontraba en mi periodo vacacional.

2. Dicho proceder no garantiza un tratamiento igualitario a las posturas provenientes de todos los despachos, por lo que es necesario buscar que, en aquellos eventos en los que un caso concite evidente interés por su relevancia, el quantum de hechos victimizantes, o la trascendencia de su adopción como referente jurisprudencial, se adopten medidas para que las diferentes visiones puedan ser discutidas y, si es del caso, resulten vertidas en una aclaración o salvamento de voto.

3. Sobre aspectos asimilables me he pronunciado en pretéritas oportunidades1 llamado la atención sobre la importancia de realizar el pluralismo en las tareas que desarrolla la JEP. Este postulado constitucional, propio de un Estado Social de Derecho como el colombiano, es a la vez un deber fundamental para materializar la democracia2 y particularmente se vincula en los asuntos que nos ocupa con la vigencia del principio 1 Aclaración de voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano al auto de la Sección de Apelación TP-SA 078 de

2018; salvamento parcial de voto al auto TP-SA 585 de 2020 y salvamento parcial de voto al auto TP-SA 823 de 2021, entre otros. 2 Corte Constitucional. Sentencia C-674 de 2008, M.P. Jaime Araújo Rentería. Bajo la jurisprudencia constitucional, entre los principios materiales de la democracia, también conocidos como elementos de la democracia sustantiva, “se encuentran la dignidad humana, libertad, la igualdad y el pluralismo”, mientras que “dentro de los elementos propios de la democracia procedimental o principios estructurales encontramos, por ejemplo, la participación, la representación, la adopción de decisiones por mayoría, el respeto por las minorías, la prohibición de la arbitrariedad y el principio de imparcialidad”. Corte Constitucional, Sentencia SU-747 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Asimismo, dicha alta corte encuentra el principio democrático como uno de los elementos esenciales de Constitución Política de 1991, agregando: “En cuanto valor y principio constitucional la democracia irradia todo el ordenamiento jurídico, de manera tal que condiciona la conformación de los órganos, las funciones y los procedimientos dentro del Estado, para que éstos se articulen de forma coherente con los contenidos propios del principio democrático; pero igualmente, ha de servir como elemento hermenéutico en la comprensión del ordenamiento constitucional e infraconstitucional, de manera que el sentido que se extraiga de las disposiciones concretas no sea contrario a sus postulados”. Sentencia C-141 de 2010, MP Humberto Antonio Sierra Porto. La jurisprudencia constitucional también señala que los principios materiales de la democracia son aquellas reglas

generales que identifican y estructuran el concepto jurídico de democracia. Ya en el año de 1998, la alta corte subrayaba que la Constitución Política asigna un valor fundamental a la democracia en sus aspectos procedimentales y sustanciales. Dentro de estos últimos destaca que “se expresan en los derechos fundamentales y en los fines y obligaciones del Estado”. Sentencia SU-747 de 1998. Página 2 de 8

EXPEDIENTE: 9001545-14.2018.0.00.0001

INTERESADO: SALVATORE MANCUSO GÓMEZ de centralidad de las víctimas, tarea primordial de esta jurisdicción especial. El pluralismo en tanto principio democrático se extiende a todo el ordenamiento jurídico y debe encontrar “su aplicación práctica” en tanto elemento integrante de un Estado como el referido3.

4. En efecto, la jurisprudencia constitucional resalta que las instituciones políticas “están abiertas a todas las posibilidades éticas, con la indefectible condición de que las potenciales manifestaciones éticas sean compatibles para con la existencia y desarrollo de los derechos fundamentales”4. Ello debe leerse en vinculación con la tarea histórica de una Jurisdicción Especial que ha sido creada para alcanzar la paz a través del Derecho, bajo un sistema normativo complejo, compuesto, como resulta lógico bajo la fórmula de Estado social de derecho, por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el Derecho Internacional Humanitario, el Derecho Nacional, así como por el Derecho Penal

Internacional.

5. La administración de justicia en la JEP está signada, desde su propia configuración, por el pluralismo, luego entonces, por los derechos humanos. Ello se

observa desde su mecanismo de selección de la magistratura avalado por la Corte Constitucional5. Se trató de la construcción de una nueva institución que responde, según dicha corporación, entre otras cuestiones a “la necesidad de crear una institucionalidad distinta para operar los instrumentos de transición se explicaría por las particularidades y complejidades propias de estos escenarios, que exigirían unas instancias altamente especializadas, y dedicadas exclusivamente a operar los dispositivos propios de esta realidad; desde esta perspectiva, la conclusión definitiva de este período de violencia en Colombia requiere de nuevos órganos concebidos y diseñados específicamente para este propósito”6.

6. La conformación plural de la JEP, en términos de diversidad, pero al mismo tiempo con estricta sujeción a la Constitución y la ley como ha subrayado la Sentencia C-080 de 2018 en la cual realizó el control automático de constitucionalidad del “Proyecto de Ley Estatutaria de la Administración de Justicia en la JEP”7, habilita la construcción de amplios canales de deliberación, mediante los cuales se permita la expresión de múltiples voces. Es por ello que el máximo tribunal constitucional, encuentra que esta diversidad constituye un principio organizativo de esta nueva institución transicional. Ello también explica, que la alta corte subraye que aún cuando la JEP no pertenece a la Rama Judicial “administra justicia en el marco de la separación de 3 Sobre la efectividad de los principios y derechos por una parte, y su vinculación con el Estado Social, de Derecho, ver, entre otros, Sentencia SU-747 de 1998. 4 Corte Constitucional. Sentencia C-459 de 2004, MP Jaime Araújo Rentería.

5 Corte Constitucional. Sentencia C-674 de 2017, MP Luis Guillermo Guerrero Pérez. 6 Ibid.. 7 Corte Constitucional. Sentencia C-080 de 2018; MP Antonio Josè Lizarazo Ocampo.

EXPEDIENTE: 9001545-14.2018.0.00.0001

INTERESADO: SALVATORE MANCUSO GÓMEZ poderes y de colaboración armónica. La organización y funcionamiento de la JEP se rige por los principios de autonomía, independencia e imparcialidad”8.

7. De esta forma, pluralismo, administración de justicia y Estado social de derecho, constituyen categorías de obligatoria vinculación, que además poseen una particular importancia en la JEP. Esto señala, además, el central papel de la defensa de los derechos humanos en la construcción de la democracia y en la realización de la administración de justicia, actividad esta última encomendada también, de manera temporal, a la Jurisdicción Especial para la Paz. En ese escenario, debo insistir, surge con una profunda potencialidad el ejercicio del pluralismo, luego entonces, de la realización de un Estado social de derecho a través de la administración de justicia.

El derecho de las víctimas a participar en el proceso de adopción de las decisiones que conciernen a sus derechos

8. En la providencia objeto de este salvamento, la SA mayoritaria insiste en su posición de no incluir a las víctimas en las órdenes respectivas de notificación. Lo anterior, con base en una visión que posterga su participación a instancias más avanzadas del trámite. Al respecto, he precisado reiteradamente que las víctimas deben participar en los trámites relativos a la concesión de beneficios transicionales,

comenzando desde los que correspondan a la aceptación o no del sometimiento9. Vinculación que cobra un peso diferenciado en este asunto en el cual la SA se decantó por admitir un ingreso excepcional en relación con la competencia personal de la JEP. Así las cosas, es claro que las víctimas son titulares del derecho a participar en los procedimientos relativos a su victimización, para realizar sus derechos a la verdad, la justicia, la reparación y la garantía de no repetición, como ha sido reconocido por el DIDH y el DPI10. De ahí que la JEP debe garantizar dicho involucramiento, en condiciones reales para que no sea solo aparente o formal, y resguardando el derecho a la dignidad de las víctimas.

9. Tras un esforzado camino en el DIDH, las Reglas de Procedimiento y Prueba [RPP] del Estatuto de Roma [ER] de la Corte Penal Internacional [CPI], constituyeron el primer documento de índole procesal del DPI en reconocer la particular trascendencia de la 8 Ibíd.. 9 Sobre el derecho de participación de las víctimas, ver entre otros los votos disidentes frente respecto de los Autos 946 de 2021, 868 de 2021, Auto 855 de 2021; Auto 846 de 2021; Auto 837 de 2021.. 10 Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras; Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala; Caso Barrios Altos vs. Perú; Caso de la Masacre de Mapiripán vs. Colombia; Voto razonado de AA Cançado Trindade a la Sentencia del Caso de la Comunidad Moiwana versus Suriname; Caso La Cantuta vs. Perú; Voto razonado del juez Cançado Trindade a la

Sentencia del Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile; Caso Valle Jaramillo y otros vs. Colombia. CIDH, Caso 10.169. Perú. Informe No. 10/91. 22 de febrero de 1991. Informe anual de la CIDH, 1990-1991. Entre otras decisiones de la CPI, ver: ICC, PTC-I, 2012; ICC, PTC-II, 2010b; ICC, PTC-II, 2009b; ICC, PTC-II, 2008a; ICC, PTC-II, 2008b; ICC, PTCII, 2008c; ICC, PTC-I, 2008a; ICC, PTC-I, 2007a; ICC, PTC-II, 2007a; ICC, PTC-II, 2007; ICC, PTC-II, 2007a; y ICC, PTC-I, 2006; entre otras. Página 4 de 8

EXPEDIENTE: 9001545-14.2018.0.00.0001

INTERESADO: SALVATORE MANCUSO GÓMEZ participación de las víctimas en tanto individuos y colectivos11, en los procesos relativos a sus victimizaciones. Este acogimiento emergió en el DPI con mayor contundencia que en el DIDH, pues en el sistema de la CPI no se restringe a la comprensión de tendencia individualista de las víctimas, en tanto grupo de individuos, sino que también abarca, en términos generales, las organizaciones o instituciones. Con el tiempo, la importancia de la participación de las víctimas se ha profundizado en la CPI, a través de la normativa de las RPP y el ER por una parte12, y con la jurisprudencia de la Corte13. Resulta entonces

indiscutible desde el DIDH y el DPI contemporáneo, la trascendencia de la intervención de las víctimas en los procedimientos que les competen14, por lo que resulta lógico su lugar decisivo en la JEP, con mayor razón bajo la exigencia del principio de centralidad15.

10. La jurisprudencia constitucional también precisó estos derechos en el trámite penal especial de Justicia y Paz, aplicando las consecuencias que emergen de su consideración como derechos fundamentales16. Se subrayó la existencia de un sistema de garantías de naturaleza bilateral para víctimas y procesados a partir de los arts. 229, 29 y 93 11 Como lo evidencian Olásolo y Galaín, para tales efectos se observa el apoyo en la Declaración sobre de los Principios Fundamentales de Justicia para víctimas de Delitos y de abuso de Poder de las Naciones Unidas, así como en las sentencias de la Corte IDH, Caso “El Amparo contra Venezuela, Aloeboetoe et al. contra Surinam, y Neira Alegría y otros contra Perú”. Olásolo Alonso, Héctor y P. Galáin Palermo (2010). La Influencia en la Corte Penal Internacional de la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en Materia de acceso, Participación y Reparación de Víctimas.

En: Grupo Latinoamericano de Estudios sobre Derecho Penal Internacional. Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos y Derecho Penal Internacional. (379-425). Georg-August-Universität-GöttingenKonrad

Adenauer Stiftung; Montevideo. Ver, al respecto: ER, Reglas de Procedimiento y Prueba, Regla 85 b); ICC, PTC-II, 2007a; ICC, PTC-I, 2006, párr. 80; ICC, PTC-II, 2008, párr. 105; ICC-TC-I, 2008a, párr. 87; ICC, PTC-I, 2006a, párr. 24; ICC-TC-I, 2008a. 12 ER, Arts. 13, 15, 19 y 68; ER, RPP, Reglas 16, 50, 59, 89, 90, 91 y 92. 13 Ver, entre otras decisiones: ICC, PTC-I, 2012; ICC, PTC-II, 2012c; ICC, PTC-II, 2010a; ICC, PTC-II, 2010b. 14 Ver, intervención en el trámite de la Senit 01 de la OHCHR. 15 La SA se ha venido pronunciando sobre los derechos de las víctimas en el contexto de la JEP. En el Auto TP-SA 041 de 2018 observó la inicial limitación de la actividad procesal penal de las víctimas en la jurisprudencia constitucional, acotada a la indemnización#, condicionamientos que se transformaron a partir de la Sentencia C-228 de 2002, donde se aceptó que concurrían al proceso para el ejercicio de sus derechos fundamentales. Con esta decisión la Corte, con fundamento en el reconocimiento del DIDH del derecho de la víctima a impugnar, concluyó el derecho a tener una actividad determinante en toda la actuación; y también precisó algunas facultades, incluso con anterioridad al proceso y en todas sus etapas#. Esta providencia hito, como se destacó en el Auto TP-SA 041 de 2018,

influyó en la configuración de la línea jurisprudencial consecuente# y permitió afirmar que el país se enrutaba al cumplimiento de las exigencias del DIDH en la materia, adoptando expresamente múltiple normativa del Derecho Internacional. El reconocimiento del derecho de las víctimas a participar activamente en los procesos se ha realizado también en la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, con fundamento en el DIDH, en particular con la jurisprudencia interamericana. En el Auto TP-SA 041 de 2018, la SA destacó que la Alta Corte había incorporado cuestiones como: (i) la interdependencia de los derechos de las víctimas y sus dimensiones individuales y colectivas; (ii) el deber de los Estados de organizar sus estructuras de forma tal que a través de un debido proceso para víctimas y procesados tenga lugar la diligencia debida; y (iii) el deber de recordar.Entre la jurisprudencia interamericana matriz, se destacaron en el Auto TP-SA141/18 las siguientes sentencias de la Corte IDH: Caso Veliz Franco y otros vs. Guatemala; Caso J vs. Perú; Caso Osorio Rivera y Familiares vs. Perú; Caso de la Masacre de Santo Domingo vs. Colombia; Caso Contreras y otros vs. El Salvador; Caso Gomes Lund vs. Paraguay; Caso Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia; Caso Kawas Fernández vs. Honduras; Caso Goiburú y otros vs. Paraguay; Casos de la Masacre de Ituango vs. Colombia; Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia; Caso García Asto y Ramírez Rojas; Caso Bámaca Velásquez vs.

Guatemala; Caso Castillo Petruzzi, et. al vs. Perú; Caso de la “Panel Blanca” vs. Guatemala; y Caso Caballero Delgado y Santana vs. Colombia. 16 Ver al respecto, entre otras decisiones de la CC: Sentencias C-209/07 y C-454/06.

EXPEDIENTE: 9001545-14.2018.0.00.0001

INTERESADO: SALVATORE MANCUSO GÓMEZ de la CP, en virtud del contenido complejo del debido proceso “que involucra principio de legalidad, debido proceso en sentido estricto, derecho de defensa y sus garantías, y el juez natural (...)”17. Así, fue ubicada la frontera de la actividad procesal de las víctimas en la garantía del derecho a la igualdad de armas, sin descuidar sus derechos reforzados ante fenómenos constitutivos de graves violaciones de derechos humanos e infracciones al

DIH.

11. Debe enfatizarse que la Corte Constitucional encomendó a la JEP la realización de los derechos de las víctimas, que además se incrementan por la gravedad de los hechos que concitan su competencia. Por ejemplo, a partir del derecho a la verdad, se dispone: (i) la garantía individual y social de conocer la verdad acerca de los hechos padecidos, así como de las diferentes circunstancias en que se realizaron; (ii) el deber del Estado de tomar medidas que permitan recordar; y (iii) que el derecho imprescriptible a la verdad de las víctimas y la sociedad no puede depender de las acciones judiciales que las primeras realicen. En realización del derecho a la justicia, la Alta Corte destacó (a) el deber de investigación y sanción adecuada a los responsables;

(b) el derecho de las víctimas a contar con un recurso efectivo; y (c) el deber de respetar

las reglas del debido proceso, que incorpora el derecho constitucional de las víctimas al proceso penal y a participar en él18.

12. Por tanto, no puede caerse en la falsa disyuntiva de considerar los derechos de las víctimas como contrapuestos a los derechos de los procesados. De ahí que la impronta del respeto al DIDH y al precedente constitucional, me han conminado a presentar votos disidentes sobre múltiples materias abordadas por la SA mayoritaria, ilustrando que dicha contradicción es sólo aparente. Muchos de mis salvamentos y aclaraciones de voto giran alrededor de las exigencias del debido proceso y el derecho de defensa respecto de víctimas y procesados, así como en relación con la centralidad de las víctimas.

13. Así, la realización de los derechos de las víctimas como fundamentales y la comprensión de su reforzamiento a partir de su centralidad, obligan a adoptar medidas eficaces en relación con ellas en las diversas decisiones de la JEP, con mayor razón en la SA. Así las cosas, las Salas y Secciones de la JEP deben concretar la centralidad de las víctimas en el proceso de JT desarrollado a partir del AFP, como se establece con claridad en el parágrafo del art. 12 AL 1 de 201719, participación que también debe considerar, por supuesto, los enfoques diferenciales.

17 CC, Sentencia C-454/06. 18 CC, Sentencia C-454/06. 19 Al disponer lo siguiente: “Las normas que regirán la Jurisdicción Especial de Paz, incluirán garantías procesales, sustanciales, probatorias y de acceso, encaminadas a que las víctimas puedan satisfacer sus derechos a la verdad, justicia y

reparación en el marco de la JEP con medidas diferenciales y especiales para quienes se consideren sujetos de especial protección constitucional. Igualmente, deberán garantizar los principios de tratamiento penal especial condicionado a la garantía de los Página 6 de 8

EXPEDIENTE: 9001545-14.2018.0.00.0001

INTERESADO: SALVATORE MANCUSO GÓMEZ

14. El acceso de las víctimas a los procedimientos ante la JEP tiene entonces una relevancia manifiesta, porque es el medio que les permite participar efectivamente en la construcción de las decisiones de la Jurisdicción, lo que además está en sintonía con el entendimiento del acceso a la justicia como un derecho fundamental, en los términos del tribunal constitucional: “no se trata solamente del derecho a ser informada, porque quien recibe la información es sujeto pasivo, sino que, además, debe permitírsele una contribución activa para superar en lo posible cualquier error en la investigación penal”20.

15. De ahí que las diferentes instancias que conforman la JEP deban desplegar estrategias que permitan que, a las víctimas como actores centrales del SIP, se les garantice el acceso oportuno a los procedimientos, máxime cuando las medidas de justicia adoptadas terminan por constituirse en restricciones a sus derechos consagrados en el marco normativo nacional e internacional. También es una expresión de la relación inescindible del derecho del acceso a la justicia con la democracia, pues de acuerdo con lo evidenciado por la Corte IDH, este derecho “constituye uno de los pilares básicos, no sólo de la Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención”21.

16. Garantizar la intervención de las víctimas dentro del proceso de aceptación del sometimiento del señor MANCUSO era, sin lugar a dudas, indispensable y por tanto se reitera el llamado de generar las condiciones para que tal participación se pueda concretar lo más pronto posible. Lo anterior porque, ante la nueva oportunidad que la administración de justicia, entendida como un todo, le otorga al solicitante de plantear la verdad acerca de su rol en estructuras paramilitares, se requería desde el inicio contar con la voz de las víctimas, quienes desde el escenario de Justicia y Paz, han insistido en que la justicia colombiana les brinde reales condiciones de acceso para garantizar sus derechos. Es por esto que se hace preciso salvar el voto en este asunto, pues a mi juicio el trámite en su totalidad está viciado de nulidad, con un grado de trascendencia tal que demandaba la anulación del mismo hasta el momento de asumir conocimiento e la solicitud de sometimiento del señor MANCUSO, incluso en un momento como este en que la SA se vio abocada a resolver una solicitud de aclaración. derechos de las víctimas, centralidad de las víctimas, integralidad, debido proceso, no regresividad en el reconocimiento de derechos y enfoque diferencial y de género”. 20 CC, T-275/94. 21 Corte IDH. Caso Castillo Páez vs. Perú, párr. 82; Caso Blake vs. Guatemala, párr. 102; Caso Ivcher Bronstein vs. Perú, párr. 135.

EXPEDIENTE: 9001545-14.2018.0.00.0001

INTERESADO: SALVATORE MANCUSO GÓMEZ En los términos expuestos, dejo consignados los argumentos por los que salvo

parcialmente mi voto. Con toda consideración, [original con firma escaneada] SANDRA GAMBOA RUBIANO Magistrada Sección de Apelación Página 8 de 8