JEP - SV Dra Sandra Gamboa Auto TP SA 1258 12 septiembre de 2022

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: NOTIFICACIÓN DE DECISIONES A LAS VÍCTIMAS DETERMINADASrealiza la garantía de acceso a la administración de justicia. - DERECHO A LA PARTICIPACIÓN DE LAS VÍCTIMAS EN LA JEP - ausencia de notificación a las víctimas vulnera el debido proceso y la centralidad de su participación. - DEBIDO PROCESOla utilización indebida de fuente no formal en el procedimiento. - FRAGMENTACIÓN DEL DERECHO A LA VERDAD -prohibición de aplicación en la JEP. DEBIDA DILIGENCIA. - exigencia de una verdad no fragmentada en los casos de GVDH e infracciones al DIH. - INTERESADOcategoría con la que en la jurisprudencia de la Sección de Apelación se implica que el procedimiento de beneficios es ajeno a las garantías de debido proceso en un escenario de justicia transicional. SEMIÓTICA -uso del lenguaje por el juez transicional debe considerar incluso con mayor intensidad un entendimiento adecuado de los derechos de las partes e intervinientes. DEFENSA TÉCNICA -concepto que debe emplearse por la SA mayoritaria. SEMIÓTICA JURÍDICA -deberes de reconocimiento en la justicia transicional propia de un Estado Social de Derecho.

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 1258 DEL 12 DE

OCTUBRE DE 2022

Expediente: 9000092-81.2018.0.00.0001

Solicitante: Carlos Hernán RODRÍGUEZ VERA Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA) de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), en esta ocasión dejo consignados los argumentos por los cuales salvo parcialmente mi voto respecto de la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 1258 de 2022. RESUMEN Las razones que motivan mi distanciamiento de la decisión adoptada por la mayoría se vinculan en primer lugar, con la postura reiterada de abstenerse de notificar a las víctimas determinadas en la actuación procesal, desconociendo con dicho actuar la centralidad de sus derechos, así como lo pactado en el Acuerdo Final de Paz (AFP). De otra parte, expreso mi desacuerdo frente a la utilización indebida de la información vertida por una fuente no formal, como fundamento para el análisis del factor material de competencia y a la omisión de acatar el deber de debida diligencia en todas las actuaciones procesales por parte del Juez transicional, aspecto que vulnera las garantías procesales de las partes e intervinientes especiales. Finalmente, en relación con la política 1

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 90000-92.2018.0.00.0001

SOLICITANTE: CARLOS HERNAN RODRIGUEZ VERA criminal y la indebida utilización del término interesado1y defensa técnica2, me remito a reiterados pronunciamientos sobre el particular en los cuales he manifestado mi desacuerdo con la postura de la SA mayoritaria.

Notificación de víctimas como expresión del derecho a la participación y su invisibilización en esta providencia

1. Las víctimas no fueron consideradas dentro del procedimiento que culminó en la providencia respecto de la cual salvo parcialmente mi voto, al punto de no haber

sido dispuesta en la parte resolutiva del Auto objeto de censura, de hecho, ni siquiera se establece si las mismas fueron reconocidas en el procedimiento adelantado en la jurisdicción penal ordinaria (JPO), para de allí concluirse si se trata de víctimas determinables sobre las cuales el ejercicio de la notificación hubiese podido tener lugar en términos constitucionalmente admisibles.

2. Resulta así preocupante la tendencia de la SA mayoritaria a convertir los derechos de las víctimas en mecanismos para la injustificada limitación de su intervención, negándose en los procedimientos de la concesión de beneficios provisionales, así como los de definición de la competencia de la JEP, considerando que su representación colectiva es la regla general, utilizando la posible revictimización para no permitirles participar de las decisiones de concesión o no de beneficios de la JEP o como aquí ocurre, negándose a que tengan conocimiento sobre la pretensión de ingreso a la JEP de las personas procesadas o condenadas por los respectivos hechos victimizantes.

3. La omisión de la notificación de las víctimas se encuentra entonces en una lamentable consonancia con una visión jurisprudencial regresiva en términos del cumplimiento del muy aludido y poco realizado principio constitucional de 1 En relación con la debida utilización del término interesado en la JEP, para referirse a un eventual compareciente, ver entre otros, los siguientes votos de la Magistrada Sandra Gamboa: SPV Auto 1148 de 2022; SPV Auto 1139 de 2022; SPV Auto 1134 de 2022; SPV Auto 1125 de 2022; SPV Auto 1109 de 2022; SPV Auto 1103 de 2022; SPV Auto

1092 de 2022; SPV Auto 1085 de 2022; AV Auto 1078 de 2022; SPV Auto 1071 de 2022; SV sentencia GNE 279 de 2021; SPV Auto 1054 de 2022; AV Auto 1028 de 2022; SV Auto 1006 de 2021; SPV Auto 994 de 2021; SPV Auto 982 de 2021; SV Auto 971 de 2021; AV Sentencia 264 de 2021; SV Auto 940 de 2021; SV Auto 924 de 2021; AV Auto 908 de 2021 2 Sobre el particular véase, entre otros los siguientes votos disidentes, de la Magistrada Sandra Gamboa: SPV Auto 1148 de 2022; SPV Auto 1139 de 2022; SPV Auto 1134 de 2022; AV Auto 1120 de 2022; AV Auto 1113 de 2022; SPV Auto 1109 de 2022; SPV Auto 1103 de 2022; SPV Auto 1085 de 2022; AV Auto 1078 de 2022; SPV Auto 1071 de 2022; SPV Auto 1064 de 2022; SPV Auto 1058 de 2022; SPV Auto 1043 de 2022; AV Auto 1028 de 2022; SPV Auto 1023 de 2022; SV Auto 1006 de 2021; SPV Auto 994 de 2021; SV Auto 989 de 2021; SPV Auto 982 de 2021; SV Auto 971 de 2021; AV Sentencia 264 de 2021; SV Auto 924 de 2021; SPV sentencia 258 de 2021; SV sentencia GNE 254 de 2021; AV

Auto 908 de 2021; SV Auto 901 de 2021; AV Auto 891 de 2021; AV Auto 884 de 2021; SV Auto 879 de 2021; SPV Auto 859 de 2021; SV Auto 855 de 2021; SV Auto 847 de 2021; SV Auto 846 de 2021; SV Auto 837 de 2021; SV AUTO 828 de 2021 SV Auto 825 de 2021; SPV Auto 797 de 2021; AV sentencia 228 de 2021; SV A812/21; AV A776/21; SV A900/21 2

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 90000-92.2018.0.00.0001

SOLICITANTE: CARLOS HERNAN RODRIGUEZ VERA centralidad de las víctimas3, con mayor razón respecto de los derechos a un debido proceso, así como las garantías de participación en los procesos con potencialidad de afectarlas4. En el caso concreto la SA mayoritaria, ha realizado un ejercicio de administración de justicia de espaldas a las víctimas, lo que implica no notificarles de las decisiones que se han adoptado acerca de sus derechos, soslayando de esta manera la garantía de su participación efectiva y de suyo el derecho al debido proceso, el cual es de imperativo cumplimiento en un Estado Social de Derecho.

4. Esta situación, no constituye una inadvertencia menor en el escenario de la JEP, teniendo en cuenta que los derechos de las víctimas son, simultáneamente, el fundamento y finalidad esencial del Sistema Integral de Paz (SIP).5

5. Así las cosas, las Salas y Secciones del Tribunal para la Paz están en la obligación de concretar, a través de sus actuaciones, la centralidad de las víctimas en el proceso

de justicia transicional desarrollado a partir del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto (AFP). Lo anterior quedó claramente establecido en el parágrafo del artículo 12 del Acto Legislativo 1 de 2017 al disponer lo siguiente: Las normas que regirán la Jurisdicción Especial de Paz, incluirán garantías procesales, sustanciales, probatorias y de acceso, encaminadas a que las víctimas puedan satisfacer sus derechos a la verdad, justicia y reparación en el marco de la JEP con medidas diferenciales y especiales para quienes se consideren sujetos de especial protección constitucional. Igualmente, deberán garantizar los principios de tratamiento penal especial condicionado a la garantía de los derechos de las víctimas, centralidad de las víctimas, integralidad, debido proceso, no regresividad en el reconocimiento de derechos y enfoque diferencial y de género.

6. De este modo, las diferentes instancias que conforman la JEP deben desplegar estrategias que permitan que, a las víctimas, como actores centrales del SIP, se les garantice el acceso oportuno a los procedimientos adelantados en la Jurisdicción Especial, máxime cuando las medidas de justicia adoptadas terminan por constituirse 3 AL 01 de 2017, artículos transitorios 5 y 12. 4 Artículos 1 al 3 de la Ley 1922 de 2018. En la Sentencia C-454 de 2006 la Corte Constitucional reconoció que, en igualdad con las demás partes, los representantes de víctimas gozan tanto de la garantía procesal prevista en el artículo 135 de la Ley 906 de 2004, de recibir comunicación “desde el momento en que éstos entran en contacto con las

autoridades, y se refiere a los derechos a la verdad, la justicia y la reparación” como del derecho a realizar solicitudes probatorias en la audiencia preparatoria en igualdad de condiciones que la defensa y la fiscalía. Adicionalmente, en la sentencia C-228 de 2012, que analizó la norma relativa a la definición de parte civil contemplada en la Ley 600 de 2000, la Corte reafirmó que los derechos de las víctimas a participar en los procesos penales implican que se debe dar garantías efectivas a su derecho a la verdad. Vale referir adicionalmente, que sobre el derecho a la participación de las víctimas la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia en la JEP, con control de constitucionalidad definido en los términos de la sentencia C-080 de 2018, los artículos 1, 7, 13, 14, 15, 16, 17 y 18, se relacionan con la materia. 5 Corte Constitucional, Sentencia C-080 de 2018, Punto 4.1.2., MP Antonio José Lizarazo Ocampo. 3

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 90000-92.2018.0.00.0001

SOLICITANTE: CARLOS HERNAN RODRIGUEZ VERA en restricciones a sus derechos consagrados tanto en el marco normativo nacional como en el plano internacional6.

7. El acceso de las víctimas a los procedimientos adelantados ante la JEP tiene entonces una relevancia manifiesta, porque es el medio que les permite participar en la construcción de las decisiones al interior de la Jurisdicción. Lo anterior está en sintonía con la consideración del acceso a la justicia entendida como un derecho

fundamental, en los términos de la Corte Constitucional “no se trata solamente del derecho a ser informada, porque quien recibe la información es sujeto pasivo, sino que, además, debe permitírsele una contribución activa para superar en lo posible cualquier error en la investigación penal.”7

8. También es una expresión de la relación inescindible del derecho del acceso a la justicia con la democracia pues, de acuerdo con lo expresado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, este derecho “constituye uno de los pilares básicos, no sólo de la Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención”.8

9. De acuerdo con los desarrollos jurisprudenciales, una víctima tiene derecho de participar en un proceso incluso desde antes de la vinculación formal del presunto responsable (formulación de imputación o indagatoria), reconocimiento que implica que en esta jurisdicción se asuma esa regla, la cual es excluyente a la postura de que la vinculación de la víctima depende del avocamiento del asunto. 6 La Corte Constitucional al revisar la constitucionalidad del Acto Legislativo 01 de 2017, señaló lo siguiente: “La Sala reconoce que, en principio, la reforma constitucional contempla algunas restricciones a los derechos de las víctimas. Sin embargo, considerando el modelo en su conjunto, y considerando el escenario transicional en el que se inscriben las medidas del constituyente secundario, la Sala concluye que se preserva el deber del Estado de dar una respuesta efectiva e integral a las víctimas del conflicto armado// En efecto, el Acto Legislativo 01 de 2017 contiene las siguientes restricciones a los derechos de

las víctimas: (i) se confiere al Estado la potestad para concentrar la función persecutoria de los delitos en los máximos responsables de los crímenes más graves y representativos, así como establecer unos tratamientos penales especiales que flexibilizan el régimen punitivo ordinario, lo cual comporta una restricción a los derechos de las víctimas, para quienes todos los delitos cometidos en su contra implican una negación de sus derechos; (ii) no se establece una diferenciación clara entre las condiciones para acceder a los beneficios, derechos y tratamientos penales especiales, del contenido restaurativo y reparador de las penas, lo cual podría diluir los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia y a la reparación integral; (iii) no se fijan los elementos estructurales del modelo de reparación, y además, libera parcialmente a los victimarios del deber general de indemnización, al supeditar la reparación material a cargo del Estado a la disponibilidad de recursos presupuestales, y al disponer, en el artículo transitorio 18 en relación con los destinatarios de las medidas de amnistía, indulto o renuncia a la persecución penal, que no proceden las acciones judiciales en su contra para la indemnización de las víctimas, y en el artículo transitorio 26, en relación con los miembros de la fuerza pública, que contra ellos no procede la acción de repetición y el llamamiento en garantía previsto en el artículo 90 de la Carta Política.” Sentencia C-674 de 2017 MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Punto 6.5.5. 7 Corte Constitucional, Sentencia No. T-275 de 1994, MP. Alejandro Martínez Caballero.

8 Véase, Corte IDH. Caso Castillo Páez vs. Perú. Fondo. Sentencia de 3 de noviembre de 1997. Serie C No. 34, párr. 82; Corte IDH. Caso Blake vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 24 de enero de 1998. Serie C No. 36, párr. 102; Corte IDH. Caso Ivcher Bronstein vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C No. 74, párr. 135. 4

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 90000-92.2018.0.00.0001

SOLICITANTE: CARLOS HERNAN RODRIGUEZ VERA

10. De conformidad con lo anterior, la notificación de las decisiones adoptadas por la JEP, y en general la publicidad de sus actuaciones, es una de las condiciones que deben ser garantizadas para efectos de concretar la participación de las víctimas en los procedimientos y de esa forma materializar la manida fórmula de la centralidad de las víctimas en la histórica tarea que debe adelantar esta jurisdicción, la cual debe realizarse desde las etapas embrionarias, máxime cuando han sido reconocidas en la JPO.

Valor probatorio de la información suministrada por fuente no formal.

11. En la ponencia respecto de la cual presentó ni desacuerdo, se anuncia a partir del párrafo 12.1.1., como medios de convicción para establecer la relación de las conductas atribuidas al señor Rodríguez Vera identificadas como los casos 1 y 2 con el CANI, la

información suministrada por una fuente humana que fungía como informante del batallón de Infantería n° 27, “Magdalena”, al cual pertenecía el solicitante9.

12. La Corte Suprema de Justicia, sobre el particular ha precisado: “La declaración que informa de los hechos cuya verdad se pretende probar, debe provenir de una persona determinada, entendida por tal, la que se halla debidamente identificada, o cuando menos individualizada, con el fin de evitar que a través de la prueba de referencia se introduzcan al proceso rumores callejeros o manifestaciones anónimas, sin fuente conocida”10. En atención a lo anterior, resulta evidente que gran parte del análisis, fáctico, jurídico y probatorio realizado por el a quo, de cara a la actuación probatoria desplegada en la JPO, se valió de la información suministrada a la delegada de la Fiscalía General de la Nación por una fuente no formal, la cual, como es sabido, no corresponde a un medio de prueba válido, en tanto, sobre el mismo no se puede ejercer el derecho de contradicción por las partes o intervinientes especiales, por lo que no es correcto que se le otorgue valor probatorio a información reportada por una fuente desconocida, pues se debe hacer claridad que una cosa son los actos previos de investigación que dan origen a la noticia criminis y otros los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, que se presentan como prueba de cargo por la Fiscalía General de la Nación en la audiencia de Juicio oral y público como sustento de su acusación, los cuales lógicamente deben ser sometidos al

9 Más adelante, la providencia destaca: Párr 12.1.3. “El señor Useche González, alias “el Mocho”, se reitera, informante o fuente humana del Batallón de Infantería “Magdalena”, rindió una declaración juramentada en el marco de un proceso de colaboración eficaz con la justicia. En dicho elemento demostrativo, que también soporta la acusación contra el compareciente, se narró que la causa factible que originó la desaparición forzada, tortura y homicidio del señor Barreto Ruiz, fue el plagio de unos familiares de dos reconocidos narcotraficantes de Pitalito por lo que al señor RODRÍGUEZ VERA le ofrecieron una cuantiosa suma de dinero con el único objetivo de lograr su liberación, razón por la cual el ex suboficial del Ejército Nacional, presuntamente, ordenó victimizar al señor Barreto Ruiz, comoquiera que éste, supuestamente, conocía la identidad de los perpetradores, así como la ubicación del sitio de cautiverio” Fl. 12 del auto respecto el cual presentó el disenso. 10 CSJ. SP, radicado 27477 del 6 de marzo de 2008. 5

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 90000-92.2018.0.00.0001

SOLICITANTE: CARLOS HERNAN RODRIGUEZ VERA contradictorio, respetando así el ejercicio de las garantías del debido proceso, a la defensa técnica y material, la contradicción y publicidad del medio de prueba11.

13. En ese sentido, la información vertida por una fuente humana, debe estar

acompañada de otros elementos materiales probatorios, tales como el informe de policía judicial, en el que se incorpore dicho registro, el cual debe ser presentado en la audiencia de debate oral y sometido al contradictorio, para que de esa manera el Juez encargado del asunto en aplicación del principio de inmediación, pueda realizar el análisis fáctico y jurídico del medio de prueba puesto en su conocimiento, vale decir, por sí sola la información obtenida por una fuente humana no es susceptible de valor probatorio.

14. Así las cosas, la demostración de la existencia y contenido de las declaraciones de fuente humanarecepcionada previamente al debate probatorioy que se pretende incorporar como prueba en determinado proceso, exigen sin lugar a dudas, que dicha declaración supere el juicio de legalidad, conducencia, pertinencia, conveniencia y utilidad exigido para la generalidad de los medios de prueba, el máximo Tribunal de Justicia ordinaria, ha precisado que las declaraciones anónimas no son admisibles como prueba de referencia, dicha prohibición se desprende del contenido del artículo 430 de la Ley 906 de 2004, que define el documento anónimo y regula su eficacia probatoria, donde expresamente se proscribe su admisión y utilización con pretensiones probatorias, es decir, como medio de prueba, en atención a su condición de fuente de información de origen desconocido12.

15. De otra parte, al encontrarnos ante un modelo de justicia restaurativa que se ha construido como el mecanismo que ha de aportar a la construcción de verdad, el juez no puede sostener sus decisiones en el incumplimiento del debido proceso y derecho de

defensa, pues aquello supondría abandonar las expectativas que se tienen de la Jurisdicción. En razón a ello, una figura similar no es posible introducirla en esta decisión, pues le era exigible al fallador transicional acatar el deber de aplicar la debida diligencia13 no solo en la investigación sino en desarrollo de toda la actuación procesal, y haciendo uso de las facultades de las cuales se encuentra investido por mandato legal, decretar y practicar las pruebas que considere idóneas, útiles y pertinentes para realizar el juicio de 11 CSJSCP. Sentencia del 4 de mayo de 2016, radicado 41667. MP José Francisco Acuña Vizcaya. Allí se puntualizó: “[e]sto para señalar que si la declaración anterior al juicio oral, de quien no está disponible para declarar en el juicio, no cumple con las condiciones generales de licitud exigidas para ser admitida como prueba, porque verbi gracia, se trata de una fuente de información prohibida por el ordenamiento jurídico, o ha sido obtenida mediante amenazas o tortura, no podía hacer parte del torrente probatorio”. 12 Corte Suprema de Justicia, SP 2582-2019 (49283) del 10 de julio de 2019. MP. Patricia Salazar Cuellar. 13 Entendida como la obligación estatal de prevenir y procesar adecuadamente, de conformidad con un debido proceso y sancionar debidamente las violaciones graves de los derechos, lo que constituye una obligación que emerge del DIDH como de la Constitución Política. Corte Constitucional. Sentencia C-080/18, considerando 4.1.5.3 y

Sentencia C-579/13

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SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 90000-92.2018.0.00.0001

SOLICITANTE: CARLOS HERNAN RODRIGUEZ VERA raciocinio que permita descartar o validar inequívocamente la relación de las conductas delictivas atribuidas al solicitante con el CANI.

16. Esta exigencia se agudiza, cuando se avizora que las conductas por las que se procede pueden corresponder a potenciales casos de graves violaciones a los derechos humanos (GVDH), o infracciones al Derecho Internacional Humanitario (DIH). Así las cosas, considero que no se puede hacer un análisis fragmentado de los hechos, ni de los elementos de prueba que informan cada una de las conductas atribuidas al solicitante, y por ende de la verdad.

17. Por lo expuesto, no puedo compartir que en el trámite de beneficios de los solicitantes y comparecientes ante esta jurisdicción se propugne por escenarios judiciales en los cuales se segmente la verdad estructural en detrimento de los derechos de las víctimas y la construcción de la memoria histórica y no se acata con el rigor exigido por el legislador el cumplimiento del debido proceso. Pues considero, que, en el estudio del factor material de competencia, debió ampliarse el debate probatorio por parte del a quo y no limitar el estudio fáctico, jurídico y probatorio únicamente a los medios de convicción provenientes de la JPO.

Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, dejo consignados los motivos por los que salvo de forma parcial mi voto. Con toda consideración, Documento suscrito con firma escaneada

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada Sección de Apelación 7