JEP - SV Dra Sandra Gamboa Auto TP SA 1266 20 octubre de 2022

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: DERECHO A LA PARTICIPACIÓN DE LAS VÍCTIMAS EN LA JEP –debe ser real, no solo formal; -comprende todos los procedimientos adelantados en la JEP. NOTIFICACIÓN DE DECISIONES A LAS VÍCTIMAS -realiza la garantía de acceso a la administración de justicia-. CORRUPCIÓN Y DERECHOS HUMANOS -todo acto de corrupción lesiona derechos humanos; -la JEP debe ser rigurosa en establecer la relación entre actos de corrupción y el conflicto armado no internacional. INTENSIDADES DE ANÁLISIS SOBRE EL ÁMBITO MATERIAL -relación directa o indirecta con el conflicto armado no internacional. COMPARECIENTE -sujeto de los derechos procesales cuando el Estado ejerce su poder punitivo en escenarios transicionales. INTERESADO -categoría con la que en la jurisprudencia de la Sección de Apelación se asume que el procedimiento de beneficios es ajeno a las garantías de debido proceso en un escenario de justicia transicional. DEFENSA TÉCNICAconcepto que debe emplearse por la SA mayoritaria. SEMIÓTICA JURÍDICA -deberes de reconocimiento en la justicia transicional propia de un Estado Social de Derecho.

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 1266 DEL 20 DE

OCTUBRE DE 2022

Expediente: 00000352220180000001

Solicitante: Edilberto CASTRO RINCÓN Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), dejo consignados los argumentos por los cuales salvo parcialmente mi voto respecto al Auto 1266 de 2022. RESUMEN En esta ocasión, mi distanciamiento con la decisión objeto de este voto gira en torno a (i) la falta de notificación a las víctimas de la providencia adoptada por la SA y la participación que las mismas deben tener desde fases iniciales del trámite transicional, esto, en consideración a lo ordenado por la Sección frente a la obligación del solicitante de presentar un Compromiso Claro Concreto y Programado (CCCP) para el estudio de su sometimiento, (ii) la posibilidad de la materialización de un nexo entre actos de corrupción endilgados al solicitante con el conflicto armado no internacional (CANI), situación que a priori no debe descartarse por parte de los órganos del componente de justicia del Sistema Integral para la Paz (SIP), (iii) el esquema de intensidades esbozado por la sección mayoritaria para el análisis del factor material de competencia en esta Jurisdicción, y (iv) la utilización residual de la expresión “defensa técnica” como una medida contraria al espíritu de reconocimiento de un derecho superior en un escenario de justicia transicional (JT), aspecto que también se liga al uso que la Sección mayoritaria ha venido implementando de la denominación “interesado” para referirse a los eventuales comparecientes que acuden a la JEP, terminología inapropiada para la administración de justicia y con un contenido contrario al propósito de reconocimiento que debe tener dicho acceso en el escenario transicional inherente al Estado Social de Derecho. 1

EXPEDIENTE: 00000352220180000001

SOLICITANTE: EDILBERTO CASTRO RINCON

Notificación a las víctimas determinadas en la JPO de todas las decisiones emitidas por la Jurisdicción Especial para la Paz que las afecten

1. Considero, como lo he advertido en múltiples oportunidades1, que omitir la notificación a las víctimas de las conductas penales determinadas o determinables a partir de las piezas ordinarias, como acontece en el Auto respecto del cual salvo parcialmente mi voto, contraría la centralidad que sus derechos deben ocupar en las actuaciones adelantadas en la JEP. La omisión de notificación a las víctimas reconocidas en la Jurisdicción Penal Ordinaria (JPO) no constituye una inadvertencia menor en el escenario de la JEP, teniendo en cuenta que sus derechos son, simultáneamente, el fundamento y finalidad esencial del Sistema Integral para la Paz2 (SIP).

2. Las Salas y Secciones del Tribunal para la Paz están en la obligación de concretar, a través de sus actuaciones, la centralidad de las víctimas en el proceso de JT desarrollado a partir del Acuerdo Final para la Paz (AFP). Lo anterior quedó claramente establecido en el parágrafo del artículo 12 del Acto Legislativo 1 de 2017 (AL 01/17), en virtud del cual se establece que las diferentes instancias que conforman la JEP deben desplegar estrategias que permitan que, a las víctimas como actores nucleares del SIP, se les garantice el acceso oportuno a los procedimientos adelantados en la Jurisdicción Especial, máxime cuando las medidas de justicia adoptadas terminan por constituirse en restricciones a sus derechos consagrados tanto en el marco normativo nacional como

en el plano internacional3. 1 Sobre mi reiterada preocupación por la omisión de notificación de las víctimas en los trámites que se adelantan en la JEP, Ver, entre otros, los siguientes votos de la Magistrada Sandra Gamboa a a decisiones de la SA: SVP Auto 1191 de 2022; SPV Auto 1148 de 2022; SPV Auto 1139 de 2022; SPV Auto 1134 de 2022; SPV Auto 1109 de 2022; , SPV 1908 de 2022; SPV Auto 1092 de 2022; AV Auto 1082 de 2022, SPV Auto 1071 de 2022; SPV Auto 1064 de 2022; SPV Auto 1054 de 2022; SPV Auto 1043 de 2022; SPV Auto 1039 de 2022; SPV Auto 1008 de 2021; SV Auto 1004 de 2021; SV Auto 989 de 2021; SV Auto 969 de 2021; SV Auto 945 de 2021; SV Auto 940 de 2021; SV Auto 930; SV Auto 914 de 2021; SVP Auto 910 de 2021; AV Auto 908 de 2021; SPV Auto 898 de 2021 AV Auto 884 de 2021; SVP Auto 881 de 2021; SVP Auto 862 de 2021; SV Auto 861 de 2021, SPV Auto 856 de 2021; SV Auto 855 de 2021. 2 Corte Constitucional (CC), Sentencia C-080 de 2018, Punto 4.1.2., MP Antonio José Lizarazo Ocampo. 3 La CC al revisar la constitucionalidad del Acto Legislativo 01 de 2017, señaló lo siguiente: “La Sala reconoce que, en

principio, la reforma constitucional contempla algunas restricciones a los derechos de las víctimas. Sin embargo, considerando el modelo en su conjunto, y considerando el escenario transicional en el que se inscriben las medidas del constituyente secundario, la Sala concluye que se preserva el deber del Estado de dar una respuesta efectiva e integral a las víctimas del conflicto armado// En efecto, el Acto Legislativo 01 de 2017 contiene las siguientes restricciones a los derechos de las víctimas: (i) se confiere al Estado la potestad para concentrar la función persecutoria de los delitos en los máximos responsables de los crímenes más graves y representativos, así como establecer unos tratamientos penales especiales que flexibilizan el régimen punitivo ordinario, lo cual comporta una restricción a los derechos de las víctimas, para quienes todos los delitos cometidos en su contra implican una negación de sus derechos; (ii) no se establece una diferenciación clara entre las condiciones para acceder a los beneficios, derechos y tratamientos penales especiales, del contenido restaurativo y reparador de las penas, lo cual podría diluir los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia y a la reparación integral; (iii) no se fijan los elementos estructurales del modelo de reparación, y además, libera parcialmente a los victimarios del deber general de indemnización, al supeditar la reparación material a cargo del Estado a la disponibilidad de recursos presupuestales, y al disponer, en el artículo transitorio 18 en relación con los destinatarios de las medidas de amnistía, indulto o renuncia a la persecución penal, que no proceden las acciones judiciales en su contra para la indemnización de las víctimas, y en el artículo transitorio 26, en relación con los miembros de la fuerza pública,

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SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE00000352220180000001

SOLICITANTE: EDILBERTO CASTRO RINCÓN

3. El acceso de las víctimas a los procedimientos adelantados ante la JEP tiene entonces una relevancia manifiesta, pues es el medio que les permite participar activamente en la construcción de las decisiones al interior de la Jurisdicción. Lo anterior está en sintonía con la consideración del acceso a la justicia entendida como un derecho fundamental, en los términos de la Corte Constitucional “no se trata solamente del derecho a ser informada, porque quien recibe la información es sujeto pasivo, sino que, además, debe permitírsele una contribución activa para superar en lo posible cualquier error en la investigación penal.”4

4. No puede entenderse, como estima la Sección mayoritaria, que la notificación a las víctimas depende de la acreditación ante la Sala de Justicia particular, pues esto parte de una premisa que considero errónea: que la víctima, reconocida en un proceso de la JPO, no tiene interés alguno en conocer o pronunciarse respecto de la decisión que adopte la JEP. En ese sentido, en el caso concreto las víctimas acreditadas por la JPO no fueron consideradas dentro del procedimiento al no ser notificadas de la decisión adoptada, aun cuando su vinculación resultaba procedente, viéndose así agraviado el principio de centralidad de sus derechos5, así como la garantía específica de contradicción, los que me orientan a establecer que, en el marco de las decisiones sobre competencia, la JEP debe ofrecer y propiciar condiciones para su participación, tal y

como ya fue expuesto.

5. Tales consideraciones se suman a la disposición de la Sección mayoritaria en el auto objeto de este pronunciamiento respecto a la obligación que recae sobre el solicitante consistente en allegar al trámite un CCCP idóneo, pues aun cuando advierte este aspecto, omite la notificación de las víctimas y su participación en esta fase del trámite. Como he expresado en múltiples ocasiones6, en relación con el CCCP, considero que no permitir una participación temprana de las víctimas es un desconocimiento de que contra ellos no procede la acción de repetición y el llamamiento en garantía previsto en el artículo 90 de la Carta Política.” Sentencia C-674 de 2017 MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Punto 6.5.5. 4 CC, Sentencia No. T-275 de 1994, MP. Alejandro Martínez Caballero. 5 Artículo 1, 2 y 3 de la Ley 1922 de 2018. En la Sentencia C-454 de 2006, la CC reconoció que, en igualdad con las demás partes, los representantes de víctimas gozan tanto de la garantía procesal prevista en el artículo 135 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, de recibir comunicación “desde el momento en que éstos entran en contacto con las autoridades, y se refiere a los derechos a la verdad, la justicia y la reparación” como del derecho a realizar solicitudes probatorias en la audiencia preparatoria en igualdad de condiciones que la defensa y la fiscalía. Adicionalmente, en la sentencia C-228 de 2012, que analizó la norma relativa a la definición de parte civil contemplada en la Ley 600 de 2000, la Corte reafirmó que los derechos de las víctimas a participar en los procesos penales implican que se debe

dar garantías efectivas a su derecho a la verdad. Vale referir adicionalmente, que sobre el derecho a la participación de las víctimas el Proyecto de Ley Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz (Proyecto 008 de 2017 – Senado y 016 de 2017 – Cámara), con control de constitucionalidad definido en los términos de la sentencia C-080 de 2018, los artículos 1, 7, 13, 14, 15, 16, 17 y 18, se relacionan con la materia. 6 Al respecto véase, Aclaración de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los Autos TP-SA 1010 y TPSA 760 de 2021, entre otros. 3

EXPEDIENTE: 00000352220180000001

SOLICITANTE: EDILBERTO CASTRO RINCON los principios de la centralidad de las víctimas y de una justicia dialógica, mandatos que gobiernan el componente de justicia del SIP y que no deben ser desconocidos por los órganos que integran esta Jurisdicción.

Actos de corrupción como afectación a los derechos humanos y relación con el CANI

6. Los asuntos tratados en el caso del señor CASTRO RINCÓN versan sobre la competencia de esta Jurisdicción respecto a punibles, entre otros, en contra de la administración pública. En el auto objeto de este voto, se realiza un análisis del factor material de competencia que concluye en una posible relación de los hechos por los que el solicitante es procesado en la JPO, con el CANI. Aunque comparto tal conclusión en el caso concreto, no debe olvidarse la potencial afectación que acarrean los actos de corrupción sobre los derechos humanos y su relación con el CANI.

7. Al respecto, resulta pertinente señalar que a partir del Derecho Internacional Humanitario consuetudinario puede determinarse la relación directa o indirecta con el CANI en la medida en que consista en una acción que haga parte del repertorio propio de la conducción de las hostilidades encaminadas a la derrota del adversario -directao un apoyo a dicho esfuerzo general de guerra -indirecta-, que comprende acciones de tipo político, económico o con los medios de comunicación7. Precisamente, a partir de ello, el primer paso para determinar si los hechos bajo análisis guardan una relación directa o indirecta con el CANI, consiste en establecer si hay una relación entre dicha conducta con el conflicto, lo que no es lo mismo a encontrar una relación entre la conducta y una acción que sí tenga relación con el mismo. Entonces, los hechos estudiados deben guardar algún vínculo con el accionar armado, así sea indirecto.

8. Es así como los sistemas interamericano8 y universal de derechos humanos9 consideran la corrupción como un fenómeno complejo que afecta el goce efectivo de los 7 Comité Internacional de la Cruz Roja, Guía para interpretar la noción de participación directa en las hostilidades según el

Derecho Internacional Humanitario, 2010. Publicado en https://www.icrc.org/es/doc/assets/files/other/icrc_003_0990.pdf 8 CIDH, “Corrupción y derechos humanos: Estándares interamericanos” (OAS/Ser.L/V/II). Doc. 236; Aprobado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos el 6 de diciembre de 2019). Asimismo, CIDH, Resolución 1/17

“Derechos Humanos y Lucha contra la Impunidad y la Corrupción” (12 de septiembre de 2017). Disponible en https://www.oas.org/es/cidh/decisiones/pdf/Resolucion-1-17-es.pdf; CIDH, Resolución 1/18 “Corrupción y Derechos Humanos” (aprobada en la ciudad de Bogotá, Colombia, en el marco de su 167 período de sesiones, a los dos días del mes de marzo de 2018). Disponible en http://www.oas.org/es/cidh/decisiones/pdf/resolucion-1-18-es.pdf. Igualmente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) se ha referido al tema en algunos de los casos contenciosos: Corte IDH, Caso Ramírez Escobar y otros Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 9 de marzo de 2018. Serie C No. 351, párr. 241. 9 Ver, entre otros, Organización de las Naciones Unidas - Consejo de Derechos Humanos, Informe final del Comité Asesor del Consejo de Derechos Humanos sobre las consecuencias negativas de la corrupción en el disfrute de los derechos humanos (A/HRC/28/73, Distr. general, 5 de enero de 2015). Igualmente, ONU-Consejo de Derechos Humanos, Las 4

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE00000352220180000001

SOLICITANTE: EDILBERTO CASTRO RINCÓN derechos humanos en su integralidad, especialmente los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales (DESCA)10, “así como al derecho al desarrollo; debilita la gobernabilidad y las instituciones democráticas, fomenta la impunidad, socava el Estado de

Derecho y exacerba la desigualdad”, o también pueden generar el escenario propicio para facilitar y/o fomentar dicha vulneración, con un impacto mayor en las personas en condición de pobreza y en los grupos históricamente discriminados, en tanto priva de una efectiva e integral administración e implementación de políticas y presupuestos públicos destinados a la prestación de servicios públicos, advirtiendo, además, que dentro del alcance de su accionar, puede incluir ataques contra la vida, integridad, libertad y seguridad personales de quienes denuncian e investigan tales entramados11.

9. Tal relación, según la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), se hace más evidente entre actos de corrupción y violaciones sistemáticas y masivas, “entendida como cooptación del Estado y desviación institucional”, por lo que demanda acciones estatales encaminadas a “lograr un acceso efectivo a una justicia independiente e imparcial y para garantizar los derechos humanos”12 y que, en los esfuerzos que se adelanten con tal fin, las víctimas ocupan un lugar central, haciendo parte “del análisis, diagnóstico, diseño e implementación de mecanismos, prácticas, políticas y estrategias para prevenir, sancionar y erradicar la corrupción considerando los principios de no discriminación e igualdad, rendición de cuentas, acceso a la justicia, transparencia y participación”13, a lo que se suma la implementación de principios como la interdependencia e interrelación de los derechos humanos, no discriminación e igualdad, interseccionalidad, participación e inclusión, respeto al Estado de Derecho, entre otros, esto es, la aplicación de un enfoque de

derechos humanos de manera transversal en todas las estrategias y responsables a cargo.

10. Por ello, insisto en que los actos de corrupción, sin especificar qué tipo de conductas, afectan el efectivo goce de los derechos humanos, con mayores repercusiones sobre quienes dependen de mayor manera de las políticas y presupuesto público, y sobre los grupos históricamente discriminados. En dicho sentido, la relación consecuencias negativas de la corrupción en el disfrute de los derechos humanos (A/HRC/RES/29/11, Resolución aprobada por el Consejo de Derechos Humanos el 2 de julio de 2015). 10 CIDH, Resolución 1/17, Op. Cit. 11 CIDH, Resolución 1/18, Op. Cit. CorIDH, Caso Carvajal Carvajal y otros Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas.

Sentencia de 13 de marzo de 2018. Serie C No. 352, párrs. 174-178. 12 CIDH, Resolución 1/17, Op. Cit. pág. 1. Por su parte, Sobre los actos de corrupción judicial, el Comité Asesor del Consejo de Derechos Humanos de la ONU señala: “[l]a corrupción judicial es un ejemplo muy concreto de las consecuencias negativas de la corrupción en el disfrute de los derechos humanos. Si bien la corrupción en todos los ámbitos amenaza al estado de derecho, la democracia y los derechos humanos, en el caso de la corrupción judicial, el derecho a acceder a los tribunales y a un juicio imparcial por un tribunal independiente, imparcial y competente se ve directamente afectado” (ONU-Consejo de Derechos Humanos, Op. Cit., pág. 7).

13 CIDH, Resolución 1/18, Op. Cit. pág. 2. 5

EXPEDIENTE: 00000352220180000001

SOLICITANTE: EDILBERTO CASTRO RINCON entre corrupción y (vulneración de) derechos humanos no se constituye en un elemento excepcional que satisfaga de manera suficiente el presupuesto material de competencia de esta Jurisdicción y, por tanto, para que una conducta de tal carácter sea de competencia de la JEP debe demostrarse de manera indiscutible que guarda una relación directa o indirecta con el CANI, siendo entonces una circunstancia excepcional dentro del abanico de acciones que lamentablemente han corrompido a la administración pública nacional. En tal medida, recalco sobre la rigurosidad que deben tener la Salas y Secciones que integran la JEP al momento de analizar la eventual competencia sobre este tipo de hechos, sumando también que, en el mismo sentido en que lo hacen los organismos internacionales, en tal estudio debe garantizarse la participación de las víctimas (individuales, colectivas) y las organizaciones de la sociedad civil que pueden aportar al SIP mayores herramientas sobre los posibles lazos y repercusiones entre la corrupción y el CANI respecto de casos concretos, como parte de su valiosa labor de incidencia y denuncia, pero también respetando su papel central en la lucha contra este fenómeno, especialmente cuando su agenda incluye de manera indisoluble la defensa de los derechos humanos14.

La aplicación del esquema de intensidades en el análisis del factor material para los efectos de la concesión de beneficios transicionales

11. En múltiples oportunidades15 he manifestado mi distanciamiento en la

argumentación de la Sección mayoritaria que consiste en la utilización del esquema de intensidades para efectos de diferenciar el análisis respecto del ámbito material que debe realizarse para la concesión de beneficios transicionales. En mi criterio, esta propuesta de diferentes intensidades de análisis respecto de la relación de las conductas con el CANI puede resultar contradictoria con las finalidades de beneficio de libertad consagrado en la jurisdicción especial y, además, implica la superposición del examen que debería ser realizado en etapas procesales autónomas.

12. En cuanto al primer punto, la Corte Constitucional se refirió a las libertades definidas en la Ley 1820 de 2016 en los siguientes términos: 14 El Informe del Comité Asesor del Consejo de Derechos Humanos de la ONU señala que “Una perspectiva de derechos humanos de las consecuencias de la corrupción puede añadir un enfoque que centre la lucha contra este flagelo en las víctimas, poniendo de relieve las repercusiones negativas de esos actos en lapersona en cuestión, los grupos generalmente afectados (con frecuencia grupos marginados) y la sociedad en general. El análisis de la relación entre la corrupción y el menoscabo del ejercicio de los derechos humanos puede ayudar a entender mejor los efectos de la corrupción, fundamentalmente su dimensión humana y sus implicaciones sociales, y puede suponer un paso importante para hacer de ella una cuestión pública. Así, se hacen evidentes las consecuencias sociales de la corrupción, se conciencia a la sociedad sobre los efectos de este problema y se crean nuevas alianzas para combatirlo” (ONU-Consejo de Derechos Humanos, Op. Cit., págs. 10 y 11).

15 Salvamento de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 245 de 2019, Aclaración de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 105 de 2019; Salvamento de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 070 de 2018; entre otros. 6

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE00000352220180000001

SOLICITANTE: EDILBERTO CASTRO RINCÓN Esta regulación se orienta al diseño de un instrumento complementario de libertad a los beneficios de mayor entidad en términos de responsabilidad, pero que se aplican sobre las conductas menos graves -amnistía, indulto y renuncia a la persecución penal-. Por ende, participa del carácter excepcional de las medidas de justicia transicional, se inscribe dentro del amplio ámbito de configuración reconocido al Legislador en estas materias, y persigue finalidades importantes en procura del logro de la paz como son las de dar seguridad jurídica a los desmovilizados, promover la solución integral del conflicto y propender por la estabilización y el fortalecimiento de la confianza en el proceso, excluyendo del beneficio los delitos que no pueden ser amnistiados o indultados16.

13. Así, los beneficios transicionales de carácter provisional regulados en el marco normativo transicional propenden por el fortalecimiento de la confianza y la seguridad jurídica de los excombatientes, lo cual explica la posibilidad de libertades ex-ante; de ahí que sea discordante con los fines de este beneficio la creación vía jurisprudencial de niveles de análisis que complejizan el otorgamiento del beneficio.

14. Por otra parte, el esquema de intensidades implica la asociación entre etapas procesales y la imposición de exigencias ajenas a las establecidas por la norma para efectos de decidir sobre el beneficio provisional. Adicionalmente, la figura de intensidad está siendo confundida por la SA mayoritaria con lo dispuesto por la Corte Constitucional17, al momento de establecer qué tan amplios son los beneficios establecidos en la Ley 1820 de 2016: Así, por ejemplo, no corresponde a la Corte, en el plano del control abstracto, establecer si un beneficio de libertad es de mayor magnitud que una amnistía de iure, pues, como el primero se aplica a todo tipo de conductas, pero no supone, prima facie, la extinción de la acción penal o la pena, sólo una evaluación judicial, caso a caso, podrá determinar si es de “mayor entidad” que una amnistía de iure, que sí tiene las consecuencias citadas, pero, en cambio, no puede aplicarse a conductas de mayor gravedad.

15. Siguiendo esta línea de análisis, resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha destacado tres premisas centrales para el control de la Ley 1820 de 2016: i) respetar en la medida de lo posible lo pactado entre las partes, con el fin de garantizar la estabilidad, la reconciliación y la seguridad jurídica; ii) las decisiones deben tomarse con una mirada amplia, teniendo en cuenta el marco de los órganos políticos, especialmente la del Legislador; y, iii) se debe garantizar que todos los 16 Corte Constitucional (CC), Sentencia C-007 de 2018, MP. Diana Fajardo Rivera, párr. 822.

17 Sentencia C-007 de 2018, en su párr. 287 7

EXPEDIENTE: 00000352220180000001

SOLICITANTE: EDILBERTO CASTRO RINCON beneficios establecidos en la Ley deben ser compatibles con la satisfacción de los derechos de las víctimas, concebidos en forma integral18.

16. No cumplir las anteriores exigencias, pone en riesgo, tanto los derechos de las víctimas -eje central del Acuerdo-, así como el debido proceso y la seguridad jurídica de quienes comparecen ante esta jurisdicción. Asimismo, acarrea el desconocimiento de la confianza en lo pactado entre las partes y corroborado por el juez constitucional. Lo anterior, porque al impactar en el tratamiento de libertades individuales dentro del sistema de justicia transicional se podría poner en riesgo el aporte a la verdad, debido a las dificultades que se imponen para la concesión de incentivos condicionados.

17. De este modo, es claro que la Sección mayoritaria da una interpretación diferente a la establecida por la Alta Corporación constitucional, al limitar de manera generalizada, y sin una argumentación robusta, que ate los principios y objetivos definidos por la Constitución respecto a la JEP, para un trato diferenciado, la concesión de beneficios provisionales de determinados eventuales comparecientes, pues hace un examen más estricto al configurar la relación directa o indirecta de las conductas punibles con el CANI.19

La negativa al reconocimiento de la defensa técnica y la utilización del término interesado para referirse a un eventual compareciente en la JT, como reflejo de una política criminal regresiva en materia de derechos humanos

18. No es posible desconocer como lo advierte Iñaki Rivera, que la política criminal pareciera jugar un relevante papel en la legitimación del uso de la fuerza y de la coerción física que implica el Derecho20. Ello explica la razón que asiste a posiciones expresadas, como la de Manuel Iturralde quien advierte que al juego de los intereses21 que se externalizan como una confusa y variable política criminal en Colombia se suman los 18 CC, sentencia C-007 de 2018, fundamento 191. Ver en el mismo sentido CC, sentencia C-007 de 2018, párrafos 821 a 859, referidos al régimen de libertades y los párrafos 533 a 733 referidos al objeto, ámbito de aplicación, alcance y principios aplicables, de la Ley 1820 de 2016. También, CC Sentencia C-025 de 2018, MP. José Fernando Reyes Cuartas, párs. 54 ss, el capítulo “La justicia transicional en la terminación de los conflictos armados”. 19 Salvamento de Voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano del Auto TP-SA 070 de 2018. 20 Rivera Beiras, Iñaki. (2005). “Elementos para una aproximación epistemológica”. Política criminal y sistema penal.

Viejas y nuevas racionalidades punitivas, (15-44). Barcelona: Observatorio del Sistema Penal y los Derechos Humanos de la Universidad de Barcelona, Anthropos. 21 Sobre ello, Zaffaroni subraya: “... con un método deductivo puro, a partir de una ley (un texto escrito) se imagina una voluntad, unos efectos y un sujeto que configuran una política penal (o criminal) que es producto de deducciones e imaginación técnica y que opera en un mundo real que no se pregunta cómo funciona”. Zaffaroni, Eugenio Raúl.

(2014) En torno de la cuestión penal. Editorial B de F, p. 73. 8

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE00000352220180000001

SOLICITANTE: EDILBERTO CASTRO RINCÓN peligros de consolidación de una de tipo autoritario, en el contexto de las actuales sociedades de riesgo, con el fortalecimiento de las políticas de seguridad22.

19. Si se intenta superar la ambigüedad jurídico/material inherente a una visión liberal restrictiva de los derechos humanos, debería señalarse que la construcción de una política criminal que procure la no repetición, implica reconocer, desde su mismo diseño, la existencia de objetivos particulares que han sido predefinidos a partir de la Constitución. Con ello quiero señalar que la política criminal del modelo de JT predicado para la JEP no puede limitarse a los aspectos punitivos y en particular restringirse a los beneficios provisionales y definitivos.

20. Por tal razón, en múltiples oportunidades23 he resaltado la postura de la SA mayoritaria de vetar la expresión defensa técnica en el cuerpo de las decisiones que adopta, lo cual es muestra de una visión jurisprudencial regresiva en términos de las garantías procesales del debido proceso, entre ellas, la de defensa.

21. En ese sentido, he insistido en la necesidad de hacer uso de la denominación de defensor y de defensa técnica, como expresiones propias de un proceso transicional. En efecto: La Jurisdicción Especial para la Paz es una manifestación del poder punitivo muy cercana a la jurisdicción penal ordinaria por lo que es una obviedad que ante la JEP también hay espacio para el derecho a la defensa. El artículo 29 de

la Constitución Política es el fundamento de cualquier ejercicio del ius puniendi. Especialmente en los escenarios en donde se impone una sanción o correlativamente se define si respecto de una sanción la persona va a ser objeto de un beneficio, el carácter transicional del mismo no constituye una justifica