JEP - SV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-129 20-marzo-2019

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE:2018120080101446E

RADICADOS ORFEO:20181510095442

DESCRIPTORES: LIBERTAD CONDICIONADA -alcance y prueba del criterio personal. JUSTICIA RESTAURATIVA -límites de las pruebas o evidencias surgidas de mecanismos de justicia premial-.

JUSTICIA PREMIAL -carácter de las condenas fundadas en preacuerdos no debe ignorarse al aplicar el marco normativo transicional.

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA

RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 129

DEL 20 DE MARZO DE 2019

Bogotá D.C., 8 de abril de 2018 Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación (SA), en esta ocasión dejo consignados los argumentos por los que no acompaño el Auto TP-SA 129 de 2019. Planteamiento

1. Como pasará a desarrollarse, considero que la decisión de la SA en este caso1, en función del derecho al debido proceso en materia probatoria y a la garantía de la doble instancia, debió de un lado, declarar la nulidad de lo actuado por la Sala de Amnistía o Indulto (SAI) hasta antes de que dicha Sala profiriera la Resolución de avocamiento2 y omitiera la oportunidad procesal para solicitar, decretar y practicar pruebas, y de otro lado, en consecuencia, debió devolver el expediente a la SAI para que dentro de sus facultades probatorias determinara si se cumple con el supuesto personal de

1 Tribunal para la Paz. Sección de Apelación. Auto TP-SA 129 del 20 de marzo de 2019. Cuaderno Principal JEP, folio 105. 2 Jurisdicción Especial para la Paz. Sala de Amnistía o Indulto. Resolución SAI-SL-MGM-011-2018 del 28 de mayo de

2018. Asunto: Resolución que avoca conocimiento y solicita ampliar información. Cuaderno Principal JEP, folio 39. 1 competencia de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) derivado del artículo 293 y del numeral cuarto de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016.

2. En un primer apartado me referiré al alcance del criterio personal para la aplicación del beneficio de la libertad condicionada (LC). Enseguida me referiré a consideraciones sobre el régimen probatorio aplicado al presente caso, que me conducen a determinar que se ha configurado una nulidad; para esto, aludiré de un lado y como una aclaración preliminar al segundo apartado, a las implicaciones que debería tener el hecho de que los elementos de convicción estudiados por órganos de la JEP provengan de la aplicación en la Jurisdicción Penal Ordinaria (JPO) de mecanismos de justicia premial, como la sentencia anticipada y de otro lado, a la importancia de garantizar la prueba en los términos definidos por el legislador, para acreditar cada uno de los supuestos contemplados en el artículo 22 de la Ley 1810 de 2016, al que remite el artículo 35 de la misma ley y que regula la LC. Y finalmente, en un tercer apartado, me ocuparé de un asunto derivado del entendimiento sobre pruebas, propuesto por la

mayoría de la SA y que conduce a un hecho adicional, que desconoce el derecho al debido proceso y el principio de buena fe; tal hecho es la compulsa de copias contra comparecientes ante la JEP y la insinuación a la Fiscalía General de la Nación de la posibilidad de un incidente de condicionalidad. Alcance del criterio personal para la aplicación de la libertad condicionada

3. La decisión de la Sección mayoritaria deja de lado aspectos sustanciales del marco normativo aplicable al caso. El auto desconoce el principio de razón suficiente en la medida en que la pretensión, en especial el propósito probatorio, del solicitante no se analiza, en función del supuesto del numeral 4 de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016. Las evidencias aportadas por el señor ÁLVAREZ, consistentes en las 3 Norma a la que remite el artículo 35 de la Ley 1820 de 2016, que define la libertad condicionada. De acuerdo con tal artículo 29, a efectos de la definición de la situación jurídica, bien sea a título de autoría o participación, consumación o tentativa, la JEP tiene competencia personal sobre: “1. Integrantes de las FARC-EP tras la entrada en vigencia del Acuerdo Final de Paz con el Gobierno Nacional, de conformidad con los listados entregados por representantes designados por dicha organización expresamente para ese fin, listados que serán verificados conforme a lo establecido en el Acuerdo Final de Paz. // 2. Personas que, por conductas desplegadas en contextos relacionados con el ejercicio del derecho a la protesta o disturbios internos, hayan sido perseguidas penalmente (…). // 3. Personas que estén procesadas o que hayan sido condenadas por delitos políticos o conexos vinculados a la pertenencia o

colaboración con las FARC-EP, sin que se reconozcan parte de la anterior organización. En este supuesto la persona aportará las evidencias judiciales u otros documentos de los que se puede inferir que el procesamiento obedeció a una presunta vinculación con dicha organización. // Lo anterior no obsta para que la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas ejerza su competencia respecto a las personas indicadas en el párrafo 63 del Acuerdo de Jurisdicción Especial para la Paz, en los términos previstos en dicho Acuerdo.”. El mencionado párrafo 63 del Acuerdo deja a salvo la posibilidad de acogerse a la JEP y a sus beneficios, de las personas mencionadas en el párrafo 32 del Acuerdo: “todos los que participaron de manera directa o indirecta en el conflicto armado. Se aplicará a los investigados o condenados por el delito de rebelión y otros relacionados con el conflicto armado, aunque no pertenezcan a las organizaciones armadas en rebelión”. 2 declaraciones juradas de presuntos comandantes de las FARC-EP, sólo se analizan a la luz del supuesto del numeral 24 y a pesar de ello se adopta una decisión de acuerdo con la cual el solicitante no se encuentra en ninguno de los supuestos previstos en los artículos mencionados, incluido el supuesto del ordinal cuarto, común, de tales artículos, que establece:

4. Quienes sean o hayan sido investigados, procesados o condenados por delitos políticos y conexos, cuando se pueda deducir de las investigaciones judiciales, fiscales y disciplinarias, providencias judiciales o por otras evidencias que fueron investigados o procesados por su presunta pertenencia o colaboración a las FARC-EP.

En este supuesto el interesado, a partir del día siguiente de la entrada en vigor de esta ley, solicitará al Fiscal o Juez de Ejecución de Penas competente la aplicación de la misma aportado o designando las providencias o evidencias que acrediten lo anterior. (Negrilla fuera del texto).

4. Así, las remisiones que hace el artículo 35 de la misma norma y que definen quiénes pueden obtener el beneficio de libertad condicionada (LC) y recaen en el ámbito de competencia personal en la JEP, hacen referencia entre otros, tanto a pertenecientes como a colaboradores de las FARC-EP y a las condiciones para su acreditación.

5. En el auto, la mayoría de la Sección con acierto establece que en el expediente no obra evidencia de que el señor Álvarez se encuentre en los listados remitidos al gobierno por las FARC-EP, ni certificado por la Oficina del Alto Comisionado para la Paz (OACP), elemento exigido en el segundo supuesto contemplado en los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016, para obtener la LC5. Sin embargo a pesar de no ser esta la hipótesis aplicable al caso, el auto se centra en la misma6, si bien refiere los restantes tres, confunde la exigencia del cumplimento concurrente de los supuestos personal, material y temporal para la concesión de dicha libertad, con la exigencia de que, en las providencias judiciales se explicite que los interesados han sido investigados, procesados o condenados por la pertenencia a las FARC-EP, y no asume en la resolución del caso concreto, la posibilidad contemplada por el legislador, en el referido inciso 4 “2. Integrantes de las FARC-EP tras la entrada en vigencia del Acuerdo Final de paz con el Gobierno nacional, de

conformidad con los listados entregados por representantes designados por dicha organización expresamente para tal fin, listados que serán verificados conforme a os establecido en el Acuerdo Final de Paz. Lo anterior aplica aunque la providencia judicial no condene, procese o investigue por pertenencia a las FARC”. 5 Tribunal para la Paz. Sección de Apelación. Auto TP-SA 129 de 2019. Cuaderno principal JEP, folio 109 verso, párrafo 20. 6 Tribunal para la Paz. Sección de Apelación. Auto TP-SA 129 de 2019. Cuaderno principal JEP, folios 109 verso a 110 verso, párrafos 20 a 25. Valga mencionar que el segundo supuesto descrito en la providencia omite parcialmente lo establecido por el legislador en la Ley 1820 de 2016, respecto a los límites en las exigencias a las providencias judiciales: “2. Integrantes de las FARC-EP tras la entrada en vigencia del Acuerdo Final de Paz con el Gobierno nacional, de conformidad con los listados entregados por representantes designados por dicha organización expresamente para ese fin, listados que serán verificados conforme a lo establecido en el Acuerdo final de Paz. Lo anterior aplica aunque la providencia judicial no condene, procese o investigue por pertenencia a las FARC-EP”. Subrayas fuera del texto. 3 cuarto, de que miembros y colaboradores aporten evidencias, incluso distintas a las procesales para probar el supuesto personal7.

6. En efecto, en el auto la Sección mayoritaria llanamente estableció que “[d]e conformidad con los medios de convicción obrantes en el expediente, tampoco puede considerarse que el peticionario hubiere sido procesado y juzgado por cuenta de su pertenencia o colaboración

a las FARC-EP”8. No se analizaron las evidencias aportadas por el señor ÁLVAREZ en función de la posibilidad probatoria contemplada en el numeral 4 del artículo 22 de la Ley 1820 de 2016, y se concluyó que no existían “motivos para pensar que la pertenencia a ese grupo armado fuere una de las líneas de investigación o de juicio seguidas por las autoridad (sic) ordinarias. Por ende, debe desestimarse la acreditación de la cuarta causal (…)”9.

7. De esta manera, para acreditar el criterio personal para la LC, la Sección mayoritaria ofrece un análisis que impondría en dichos eventos una carga adicional al solicitante, en el entendido de que, en estos tres casos, de las piezas procesales debe derivarse que la persona ha sido investigada, procesada o condenada por su pertenencia o colaboración con las FARC-EP. Tal interpretación conduce, como lo he sostenido en salvamentos y aclaraciones de voto previos, a que se desdibuje el carácter de la LC, en tanto se está endureciendo incluyendo vía interpretación, exigencias excluyentes que no fueron contempladas en el marco normativo sobre la materia10; ámbito que sintetiza lo pactado en esta materia en el Acuerdo Final de Paz (AFP) y que fue, en lo correspondiente, declarado exequible por la Corte Constitucional11.

8. El análisis de la mayoría de la Sección supone adjudicar al hecho de que el proceso se originó en una “noticia criminal”, -como es lógico-, y que no tuvo como hipótesis de investigación la pertenencia del señor Álvarez a las extintas FARC-EP,

unos efectos extraños al carácter del procesamiento penal. Ello se acentúa cuando en el proceso penal se aplicaron mecanismos de justicia premial. Efectos según los cuales, cuando una de las hipótesis de la investigación penal no fue la pertenencia con las FARC-EP se podría concluir que la persona no perteneció ni colaboró con dicha guerrilla, prescindiendo de otras evidencias, que al sobrevenir la Jurisdicción Especial los solicitantes pretendan hacer valer. A diferencia de lo ocurrido cuando estaban siendo procesados por la Jurisdicción Penal Ordinaria (JPO), donde pudieron ejercer su 7 Tribunal para la Paz. Sección de Apelación. TP-SA 129 de 2019. Cuaderno principal JEP, folio 110 verso, párrafo 27. 8 Tribunal para la Paz. Sección de Apelación. TP-SA 129 de 2019. Cuaderno principal JEP, folio 110 verso, párrafo 27. 9 Tribunal para la Paz. Sección de Apelación. TP-SA 129 de 2019. Cuaderno principal JEP, folio 110 verso, párrafo 27. Al igual que en el Auto TP-SA 112 de 2019, la mayoría de la Sección en esta oportunidad construye el argumento para desestimar la causal derivada del numeral 4 del artículo 22 de la Ley 1820 de 2016, de la forma en que inicia el proceso y las hipótesis investigativas, lo cual dista abiertamente de las exigencias de la ley. 10 Particularmente: Ley 1820 de 2016, Decreto 277 de 2017 y Decreto 1252 de 2017 y Decreto 522 de 2018. 11 Corte Constitucional. Sentencia C-674 de 2017, MP. Luis Guillermo Guerrero; C-007 de 2018, MP. Diana Fajardo;

C-025 de 2108, MP. José Fernando Reyes Cuartas. 4 derecho a no auto incriminarse, o acogerse a mecanismos de justicia premial -como ocurre en este caso-, en la JEP incluso se les convoca a aportar evidencias que sometidas a un análisis probatorio puedan conducir a establecer que serían potenciales titulares de la LC.

9. De esta manera, el análisis de la Sección mayoritaria tiene un impacto no deseable en el ámbito de los procedimientos encomendados a la JEP, los cuales deberían estar llamados a aportar a la verdad restaurativa. Esto, toda vez que casos en los cuales eventualmente las personas puedan evidenciar que pertenecieron o colaboraron a las FARC-EP quedarían por esa vía fuera del relato judicial.

10. No sugiero con mi planeamiento, por supuesto, que toda evidencia que se pretenda hacer valer para probar la pertenencia o colaboración con las otrora FARC-EP adquiere la calidad de prueba sin más, pero sí que implica un elemento probatorio que debe ser sometido al análisis procesal correspondiente para que, tras el mismo, los órganos competentes de la JEP definan si tiene carácter de prueba. En el auto respecto al cual, salvo voto, tal oportunidad y análisis no se tuvieron lugar, afectando el debido proceso y dado el potencial impacto a la verdad restaurativa, también atentaría contra los derechos de las víctimas y de la sociedad a la verdad, la reparación y las garantías de no repetición.

11. El que no se haya procesado a la persona específicamente por pertenecer o colaborar a las FARC-EP puede derivarse en ciertos casos de lo precaria resultaría la

prueba en la JPO para señalar tajantemente que una persona fue o no colaboradora o integrante de dicha organización guerrillera, e incluso como se ha dicho, al ejercicio de no autoincriminación, incluso respecto de las condiciones definitorias particulares de la cooperación, que en muchos casos se asocia al ocultamiento12. Tales situaciones, contrario a relevar a los órganos de la JEP de desarrollar su actividad probatoria, lo que demuestra es la importancia de dicha actividad, en este caso en la SAI, para alcanzar verdad restaurativa y cumplir lo pactado.

12. El propósito de la verdad restaurativa dentro del componente de justicia del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y Garantías de no repetición 12 Sólo como una referencia a modo de ejemplo sobre las posibilidades que las partes que suscribieron el AFP identificaron al definir los regímenes de libertades, definidas en la Ley 1820 de 2016, se reconoce que hubo partícipes cuyo rol fue en el de “facilitar, apoyar, financiar u ocultar el desarrollo de la rebelión”. Ver artículos 8 y 23 de la Ley 1820 de 2016. Las nuevas exigencias definidas vía interpretación por la Sección mayoritaria, impondrían una carga desproporcionada para quienes pretendan obtener el beneficio de LC en la condición de colaborador, lo cual resultaría, por lo menos paradójico, si se considera que se trata de una de las características de la participación en la comisión de los delitos cuyo conocimiento son de competencia de la JEP, de menor entidad de la que podrían tener los integrantes de las extintas FARC-EP que concurran a esta Jurisdicción. Así, se pone en mejor condición de obtener

el beneficio de libertad a quienes pertenecieron, que a quienes colaboraron. 5 (SIVJRNR) implica que las facultades probatorias con las que cuentan los diferentes órganos de la JEP deben tener como uno de sus criterios orientadores reconocer que la verdad procesal proveniente de las actuaciones allegadas desde la JPO constituyen un punto de partida y no una conclusión incontestable dentro de los elementos de convicción con los que cuente esta judicatura. No de otra manera puede entenderse que, al referirse a los supuestos para acreditar el criterio personal para ser beneficiario de la LC, la Ley 1820 de 2016, insistiera en abrir las posibilidades a otras evidencias. Sobre el régimen probatorio y la nulidad procesal

13. Para referirme al régimen probatorio aplicado al caso respecto al cual, salvo voto en esta oportunidad, en primer lugar, planteare algunas consideraciones sobre las implicaciones que debe tener el en análisis de esta Jurisdicción Especial, el que las piezas procesales, como elementos de prueba, sean el producto de la aplicación de mecanismos de justicia premial y, en segundo lugar, y como dichas implicaciones no fueron tenidas en cuenta en este caso por la mayoría de la Sección. En segundo lugar, expondré mis consideraciones sobre la pretermisión del análisis probatorio en este caso, respecto a la configuración del cuarto supuesto para acreditar el criterio personal en los términos del artículo 22 de la Ley 1820 de 2016.

Verdad restaurativa en la JEP y análisis de piezas procesales derivadas de mecanismos de justicia premial

14. El hecho procesal de que la sentencia condenatoria se derive de un preacuerdo, si bien fue aludido en el auto respecto al cual salvo el voto13, no fue tenido en cuenta en

el análisis del caso. El hecho se refiere, pero el mismo no es considerado en el análisis concreto para resolver. Como lo he expresado en oportunidades previas, las características particulares de la justicia premial no deberían ser ignoradas en esta Jurisdicción. Se trata de una circunstancia procesal particular que da lugar a entender de mejor manera el contexto en el que la JPO arribó al entendimiento de los hechos y a la sanción impuesta.

15. En este caso, la Sección mayoritaria dio un valor particular al hecho de que el solicitante de la LC no estuviese acreditado por la OACP y que hubiese sido procesado sin que una hipótesis investigativa haya sido su pertenencia o colaboración a las FARC13 Tribunal para la Paz. Sección de Apelación. Auto TP-SA 129 de 2019. Cuaderno Principal JEP, folio 1. El hecho de que la condena proferida contra el señor Álvarez se derivaba de un preacuerdo, también se reseña en la Resolución SAI-SL-MGM-011B-2018, que decidió negar la LC. Cuaderno Principal JEP, folio 54 verso, párrafos y 6.

6 EP14. Bajo tal enfoque de análisis, concluyo que cabía una lectura particular de la sentencia condenatoria proferida contra el señor ÁLVAREZ, como fuente en la que cabría buscar los elementos que dieran lugar a establecer si acreditaba el cumplimiento de requisitos para satisfacer los supuestos del ámbito personal para la concesión del beneficio liberatorio.

16. Se dejó de lado que las piezas procesales que obraron como elementos de convicción, podrían haber tenido lugar sin un adecuado fundamento probatorio, al

desconocerse que se estaba ante un proceso penal ordinario signado por una institución del derecho penal premial, que tuvo lugar en el año 2009 entre el señor ÁLVAREZ y la Fiscalía General de la Nación.

17. Mi observación en este aspecto de la decisión mayoritaria se deriva, como lo he expresado en otras ocasiones, de considerar: (i) la diferencia sustancial entre el modelo restaurativo que debe constituir la JEP, y la JPO, y (ii) las diferentes formas de terminación anticipada de los procesos penales en el marco del sistema penal de tendencia acusatoria ordinaria representan una abreviación de los procedimientos, lo que impacta entre otras cuestiones, su construcción probatoria. De ahí que las sentencias condenatorias en la JPO, si bien, arrojan una verdad procesal, no necesariamente implican la verdad restaurativa sobre los hechos, uno de los fines para los que fue creado el SIVJRNR.

18. La Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia han indicado que la aceptación de cargos constituye una de las formas del derecho o justicia premial. Sin embargo, alcanzar la verdad dentro de la JEP implica exigencias que emergen y redundan en la centralidad de las víctimas en tanto tienen derecho a una verdad construida de forma restaurativa, así como en relación con el procesado al amparo del derecho a un debido proceso. La base normativa aplicable, señala que la JEP, aún en los escenarios 14 En el caso de la SAI, esto se plantea en el apartado V de la Resolución SAI-SL-MGM-011B-2018. Cuaderno principal JEP, folio 55, párrafo 35: “Sin embargo, después de estudiar los elementos de juicio del expediente penal con los que

cuenta este Despacho, dentro el (sic) proceso penal contra el señor MIGUEL RUBÉN ÁLVAREZ NOGUERA, el Despacho considera que las precitadas conductas no satisfacen los criterios de aplicación que emanan de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016 para la concesión del beneficio de libertad condicionada. Lo anterior, por cuanto las conductas por la cuales fue procesad y condenado el solicitante no se dieron en su calidad de miembro o colaborador de las FARC-EP”. Habiendo además un silencio sobre las características de una sentencia anticipada, las condiciones procesales en las que se produce y el umbral de verdad que se puede derivar de las mismas, siendo producto de un preacuerdo entre el ente investigador y el procesado. En el caso de la SA, en el Auto TP-SA 129 de 2019. Cuaderno Principal JEP, folios 110 y 111, párrafo 27: “De conformidad con los medios de convicción obrantes en el expediente, tampoco puede considerarse que el peticionario hubiere sido procesado y juzgado por cuenta de su pertenencia o colaboración a las FARC-EP: (…)”. También sin alusión adicional sobre las consideraciones que se tengan sobre la proporción de certeza que razonablemente se pueda esperar de una actuación procesal derivada de un preacuerdo. 7 adversariales que pueden llegar a tener lugar, debe constituir un escenario de Justicia Restaurativa, para lo cual es preciso dar lugar a la verdad restaurativa15.

19. En procedimientos de terminación abreviada dentro de la JPO, en muchas ocasiones tiene lugar la supresión de hipótesis delictivas imputadas, así como la

procedencia de rebajas de pena, por aceptación de responsabilidad. La Ley 906 de 2004 establece la necesidad de un mínimo probatorio para la aprobación de los preacuerdos o del principio de oportunidad. No obstante, es evidente que los procedimientos de justicia premial pueden generar omisiones potencialmente estructurales en la justicia restaurativa a la hora de determinar, por ejemplo, la pertenencia o colaboración de un ciudadano respecto de una agrupación guerrillera o la relación del hecho punible por el que se procede, con el conflicto armado no internacional. Ello se concluye en tanto el mínimo probatorio se refiere únicamente a la autoría o a la participación, así como a su tipicidad.

20. En virtud de lo anterior, los órganos de la JEP deben ser acuciosos en el examen y confrontación de las sentencias fruto de la aplicación del derecho premial16. Considero así que la SAI en su momento y la Sección mayoritaria, debieron incluir como un factor de análisis que, en los procedimientos de justicia premial, por ejemplo, los que son admisibles bajo la Ley 906 de 2004, la JPO puede proferir decisiones condenatorias, sin que se agoten todas las etapas procesales, y que como tendencia no suelen ser apeladas pues, parten del acuerdo de las dos partes, acusador y defensa, y conllevan, entre otras, la renuncia a la posibilidad de contradicción. Las piezas procesales de dicha jurisdicción que obran en la actuación no permiten un suficiente conocimiento para adoptar una decisión en relación con la concesión del beneficio de la LC previsto en el artículo 35 de la Ley 1820 de 2016.

21. A mi juicio, no existe material probatorio idóneo para adoptar una decisión plausible en términos de debido proceso sobre la petición del señor ÁLVAREZ, puesto que, no existe información suficiente que sustente una providencia que conceda o deniegue el beneficio, y por tanto, no resultaba procedente que la SA confirmara la Resolución del 24 de octubre de 2018, sino que se debió retornar el proceso a la SAI para 15 La construcción de la verdad restaurativa debe seguir las exigencias constitucionales y del DIDH, entre ellas: (a) la necesidad de integrar la verdad histórica y la judicial; (b) dicha complementación requiere la garantía de derechos, entendiendo que la edificación de la verdad constituye un derecho de las víctimas, de la sociedad y de los comparecientes en la justicia restaurativa, bajo la égida de un debido proceso; y (c) el reconocimiento de un papel activo de las víctimas en las actuaciones ante la JEP, con lo que no sólo se estaría más cerca de la garantía de verdad con su participación, sino que además, contribuiría a la construcción de la dimensión social de la verdad a fin de lograr, a través de la memoria histórica, verdaderas garantías de no repetición. 16 Ello implica que deben ser constatadas con otra información producida por la misma SAI, con fundamento en las facultades e iniciativa probatoria que el Legislador le entregó a través del artículo 27 de la Ley 1820 de 2016 y los artículos 17, 18 y 19 de la Ley 1922 de 2018. 8 que en primera instancia y con base en sus facultades e iniciativa probatoria, documentara adecuadamente la situación del compareciente, y solo en dicho contexto tomara una determinación.

22. Si bien, en este caso, la SAI solicitó ampliación de información17, la misma se dirigió a la obtención del expediente original del proceso penal ordinario surtido contra el señor Álvarez. Es decir, la valoración sobre el cumplimiento de los requisitos para acceder a la LC se basó en la documentación recabada en el procedimiento abreviado que culminó con la condena del accionante en la JPO.

23. La ausencia de una actividad probatoria complementaria y dirigida a corroborar o desvirtuar lo expuesto por el accionante ante la SAI, implicó renunciar a otras aristas del caso concreto que pudieran ser determinantes al valorar la procedibilidad de la LC.

Entre ellas se encuentra el contexto en el que ocurrieron los hechos delictivos-, o el eventual rol que pudo tener el señor Álvarez con las FARC-EP, como señalan las declaraciones de supuestos ex integrantes de dicho grupo armado, allegadas por el accionante.

24. Lo anterior, sumado al hecho de que, en el auto, la mayoría de la SA no consideró elementos de prueba, en los diferentes supuestos contemplados en el artículo 22 de la Ley 1820 de 2016 -tema que desarrollo en el siguiente apartadome lleva a la convicción de que la decisión ha debido ser la nulidad, como explicaré más adelante.

Sobre medios para probar los supuestos para configurar el criterio personal de aplicación de la libertad condicionada

25. Me aparto de lo sostenido por la Sección mayoritaria en lo que se refiere a los medios para probar el cumplimiento de los supuestos relativos al criterio personal, tratándose de miembros de las FARC-EP que pertenecieron a dicha organización, como

de quienes colaboraron con ella.

26. En los procedimientos sobre beneficios liberatorios, la SAI debe asumir una labor probatoria proactiva, derivada de las facultades que la Ley 1922 de 2018 definió, a efectos de que pueda adelantar los diferentes procedimientos de su competencia y los cuales están en su órbita de acción desde la entrada en vigor de la JEP. 17 Jurisdicción Especial para la Paz. Sala de Amnistía o Indulto. Resolución SAI-SL-MGM-011-2018 del 28 de mayo de 2018. Asunto: Resolución que avoca conocimiento y solicita ampliar información. Cuaderno Principal JEP, folio

42. 9

27. Considero que en el análisis del caso respecto al cual, salvo el voto, era necesario revisar el ámbito de aplicación personal establecido en los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016. Las diferentes instancias de la JEP deben ser particularmente juiciosas en el examen y confrontación de las pruebas practicadas dentro del proceso, incluso las que hayan tenido lugar en la JPO y en el recaudo de las que resulten pertinentes a efectos de los asuntos que están bajo su competencia. Ello conlleva por ejemplo a que los medios probatorios que obren en el expediente de la JPO sean insuficientes dada las especificidades de los asuntos que convocan a esta Jurisdicción Especial, o a que dichos medios deban ser confrontados con otros elementos de juicio producidos por la misma SAI, con fundamento en las facultades e iniciativa probatoria que el Legislador le entregó a través del artículo 27 de la Ley 1820 de 201618 e incluso del artículo 19 de la Ley 1922 de

201819.

28. Establecido lo anterior, considero que la decisión que ha debido adoptar la Sección en este caso es la declaratoria de nulidad fundamentada en el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, correspondiente al título IV, del libro III, sobre la ineficacia de los actos procesales20 y el artículo 310 correspondiente al capítulo único del título VII, sobre la ineficacia de los actos procesales de la Ley 600 de 200021, normas temáticamente próximas al carácter de las decisiones para las que tiene competencia la JEP, armónicas con el artículo 132 y siguientes del capítulo II sobre nulidades procesales, del capítulo III, de la Ley 1564 de 2012, Código General del Proceso (CGP). Todas las anteriores, normas a las que remite la Ley 1922 de 201822, la cual establece las reglas de procedimiento para la Jurisdicción Especial. 18 De acuerdo con esta norma la SAI “cuando lo estime necesario, podrá ampliar la información mediante la realización de entrevistas, solicitud de documentos y cualquier otro medio que estima conveniente”. 19 Tal norma dispone que “[l]os Magistrados de las Salas y Secciones podrán ordenar pruebas de oficio”. 20 “Artículo 457. Nulidad por violación a garantías fundamentales. Es causal de nulidad