JEP - SV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-136 03-abril-2019

DESCRIPTORES: LIBERTAD CONDICIONADA -alcance y prueba del criterio personal.

DERECHO AL DEBIDO PROCESO -defensa técnica en la JEP-. DEFENSA TÉCNICA EN LA JEP -es imperativa también en los procedimientos sobre beneficios de menor intensidad-. SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 136 DEL 3 DE ABRIL DE 2019 Bogotá D.C., 20 de mayo de 2019 Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación (SA), dejo consignados los argumentos por los cuales, no acompaño en su integridad la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 136 de 2019. Planteamiento

1. Acompaño la decisión de la SA, en el mencionado Auto, de confirmar la Resolución SAI-LC-LRG-181-2018, que negó la solicitud de libertad condicionada (LC) presentada por el señor Jorge LLORI RIVADENEIRA. Sin embargo, me aparto de la determinación adoptada por la mayoría de la SA, en el sentido de compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación (FGN), con fundamento en la expedición de unas certificaciones que el señor Llori propuso durante el trámite, como evidencias para probar ser miembro de las FARC-EP. De igual manera, me separo de las consideraciones expuestas por la Sección mayoritaria en la parte motiva de la providencia, sobre que no es necesaria la Defensa técnica dentro del trámite de beneficios provisionales en la JEP. Estimo que tales consideraciones no corresponden

al alcance que debe tener el derecho fundamental al debido proceso, en procedimientos que involucran la libertad personal.

2. En un primer apartado me referiré a la comprensión del criterio personal para la aplicación del beneficio de la libertad condicionada (LC); enseguida, expondré mis consideraciones sobre el régimen probatorio aplicado al presente caso, aludiendo a la importancia de garantizar la prueba en los términos definidos por el legislador, para acreditar cada uno de los supuestos contemplados en el artículo 22 de la Ley 1810 de 2016; y me ocuparé de un asunto derivado del entendimiento sobre el régimen probatorio, propuesto por la mayoría de la SA y que conduce a un hecho adicional, que 1 a mi juicio desconoce el derecho al debido proceso y el principio de buena fe. Tal hecho es la compulsa de copias contra comparecientes ante la JEP y la insinuación a la Fiscalía General de la Nación de la posibilidad de un incidente de condicionalidad. En un segundo apartado me ocuparé de la necesidad de garantizar la defensa técnica a los solicitantes de beneficios provisionales ante la JEP.

Alcance del criterio personal para la aplicación de la libertad condicionada y el régimen probatorio

3. La decisión mayoritaria de la Sección elude aspectos sustanciales del marco normativo aplicable. Encuentro que el auto desatendería las condiciones probatorias derivadas de la normatividad, en lo relativo al supuesto de factor personal para la LC, previsto en numeral 4 del artículo 22 de la Ley 1820 de 2016. Las evidencias aportadas por el señor LLORI RIVADENEIRA, consistentes en las declaraciones juradas de

presuntos comandantes de las FARC-EP, fueron desestimadas como lo ha hecho la Sección mayoritaria en decisiones precedentes, citadas en esta providencia1, en función de las exigencias probatorias correspondientes a los restantes tres numerales del mencionado artículo. El numeral 4 aludido, establece:

4. Quienes sean o hayan sido investigados, procesados o condenados por delitos políticos y conexos, cuando se pueda deducir de las investigaciones judiciales, fiscales y disciplinarias, providencias judiciales o por otras evidencias que fueron investigados o procesados por su presunta pertenencia o colaboración a las FARCEP. En este supuesto el interesado, a partir del día siguiente de la entrada en vigor de esta ley, solicitará al Fiscal o Juez de Ejecución de Penas competente la aplicación de la misma aportado o designando las providencias o evidencias que acrediten lo anterior. (Negrilla fuera del texto).

4. Así, de acuerdo a la remisión que hace el artículo 35 de la Ley 1820 de 2016, los artículos 17, 22 y 29, para determinar quiénes pueden obtener el beneficio de libertad condicionada (LC), el numeral cuarto del artículo 22, se refiere tanto a pertenecientes como a colaboradores de las FARC-EP y establece condiciones de prueba.

5. En el auto, la mayoría de la Sección con acierto establece que en el expediente no obra evidencia de que el señor LLORI RIVADENEIRA se encuentre en los listados remitidos al gobierno por las FARC-EP, ni ha sido certificado por la Oficina del Alto Comisionado para la Paz (OACP)2, elemento exigido en el numeral 2 de los artículos 17

y 22 de la Ley 1820 de 2016, para obtener la LC. Sin embargo a pesar de no ser esta la hipótesis aplicable al caso, el Auto respecto al cual salvo parcialmente mi voto, si bien 1 Tribunal para la Paz. Sección de Apelación. Autos TP-SA 067 de 2018 y TP-SA 129 y 132 de 2019. 2 Tribunal para la Paz. Sección de Apelación. Auto TP-SA 136 de 2019, párr. 6. 2 refiere las restantes tres hipótesis, confunde la exigencia del cumplimento concurrente de los supuestos personal, material y temporal, con la exigencia de que en las actuaciones judiciales se explicite que los interesados han sido investigados, procesados o condenados por la pertenencia a las FARC-EP, y no asume en la resolución del caso concreto, la posibilidad contemplada por el legislador, en el referido numeral cuarto, de que miembros y colaboradores aporten otras evidencias, incluso distintas a las procesales de la JPO, para probar el supuesto personal.

6. En efecto, en el auto la Sección mayoritaria, citando sólo una parte del referido numeral cuarto, en la que no se incluye el apartado sobre “evidencias”, al exponer su análisis para el caso concreto, sostuvo que, “[d]e las actuaciones, investigaciones, providencias judiciales y evidencias que reposan en el expediente no puede deducirse que LLORI RIVADENEIRA pertenecía a las FARC-EP, ni que los delitos que significaron su detención se cometieron como consecuencia de su vinculación a esa organización. (…) la expresión “otras

evidencias” contenida en el numeral 4 (…) esta Sección ha señalado que para realizar un correcto entendimiento de este término no debe leerse de manera aislada. La expresión completa hace alusión a “otras evidencias que fueron investigados o procesados”. Por lo cual se refiere a elementos probatorios que reposen en los expedientes de actuaciones judiciales, fiscales o administrativas falladas o en curso contra el interesado, de los que se puede inferir la relación entre tales investigaciones o condenas y su presunta pertenencia a las FARC-EP. Por lo anterior, el documento aportado por el interesado, esto es, la certificación suscrita ante notario ha de ser descartada como medio de prueba para demostrar su vinculación con el grupo guerrillero”3 (negrilla fuera del texto).

7. De esta manera, para acreditar el criterio personal para la LC, la Sección mayoritaria ofrece un análisis que impondría en dichos eventos una carga adicional al solicitante, pues de las piezas procesales debería derivarse que la persona ha sido investigada, procesada o condenada por su pertenencia o colaboración con las FARCEP. Tal interpretación conduce, como lo he sostenido en salvamentos y aclaraciones de voto previos, a que se desdibuje el carácter de la LC, en tanto se incluyen vía interpretación, exigencias excluyentes que no fueron contempladas en el marco normativo; ámbito que sintetiza lo pactado en esta materia en el Acuerdo Final de Paz

(AFP) y que fue, en lo correspondiente, declarado exequible por la Corte Constitucional.

8. El análisis de la mayoría de la Sección supone adjudicar al hecho de que el proceso no tuvo como hipótesis de investigación la pertenencia a las extintas FARC-EP,

3 Tribunal para la Paz. Auto TP-SA 136 de 2019, párr. 11, numeral (iv). 3 unos efectos extraños al carácter del procesamiento penal4. Consecuencias según las cuales, cuando una de las hipótesis de la investigación penal no fue la pertenencia con las FARC-EP se podría concluir que la persona no perteneció ni colaboró con dicha guerrilla, prescindiendo de otras evidencias, que al sobrevenir la JEP los solicitantes pretendan hacer valer. A diferencia de lo ocurrido cuando eran procesados por la Jurisdicción Penal Ordinaria (JPO), donde pudieron ejercer su derecho a no auto incriminarse, en la JEP incluso se les convoca a aportar evidencias que sometidas a un análisis probatorio puedan conducir a establecer que serían potenciales titulares de la LC.

9. De esta manera, el análisis de la Sección mayoritaria tiene un impacto no deseable en el ámbito de los procedimientos encomendados a la JEP, los cuales deberían estar llamados a aportar a la verdad restaurativa. Esto, toda vez que casos en los cuales eventualmente las personas puedan evidenciar que pertenecieron o colaboraron a las FARC-EP quedarían por esa vía fuera del relato judicial.

10. No sugiero con mi planeamiento, por supuesto, que toda evidencia que se pretenda hacer valer para probar la pertenencia o colaboración con las otrora FARC-EP adquiere la calidad de prueba sin más, pero sí que implica un elemento probatorio que debe ser sometido al análisis procesal correspondiente para que, tras el mismo, los órganos competentes de la JEP definan si tiene carácter de prueba. En el auto respecto

al cual salvo voto, tal oportunidad y análisis no tuvieron lugar, afectando el debido proceso y dado el potencial impacto a la verdad restaurativa, también atentaría contra los derechos de las víctimas y de la sociedad a la verdad, la reparación y las garantías de no repetición.

11. El que no se haya procesado a la persona específicamente por pertenecer o colaborar con las FARC-EP puede derivarse en ciertos casos de lo precaria que resultaría la prueba en la JPO para señalar tajantemente que una persona fue o no colaboradora o integrante de dicha organización guerrillera, e incluso como se ha dicho, del ejercicio de no autoincriminación, incluso respecto de las condiciones definitorias particulares de la cooperación con un grupo armado, que en muchos casos se asocia al ocultamiento. Tales situaciones, contrario a relevar a los órganos de la JEP de desarrollar su actividad probatoria, demuestra la importancia de dicha actividad, en este caso en la SAI, para alcanzar verdad restaurativa y cumplir lo pactado. 4 Como lo he precisado en oportunidades previas, esto se acentúa cuando en el proceso penal se aplicaron mecanismos de justicia premial. En dichos casos he salvado voto, en tanto considero que se configura una nulidad.

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12. El propósito de la verdad restaurativa dentro del componente de justicia del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y Garantías de no repetición

(SIVJRNR) implica que las facultades probatorias de los diferentes órganos de la JEP deben tener como uno de sus criterios orientadores reconocer que la verdad procesal proveniente de las actuaciones allegadas desde la JPO constituyen un punto de partida y no una conclusión incontestable dentro de los elementos de convicción con los que

cuente esta judicatura. No de otra manera puede entenderse que, al referirse a los supuestos para acreditar el criterio personal para ser beneficiario de la LC, la Ley 1820 de 2016, insistiera en abrir las posibilidades a otras evidencias. Sobre los medios para probar los supuestos para configurar el criterio personal de aplicación de la libertad condicionada

13. Me aparto de lo sostenido por la Sección mayoritaria en lo que se refiere a los instrumentos para probar el cumplimiento de los supuestos relativos al criterio personal, tratándose de miembros de las FARC-EP que pertenecieron a dicha organización, como de quienes colaboraron con ella. En los procedimientos sobre beneficios liberatorios, la SAI debe asumir una labor probatoria proactiva, derivada de las facultades que la Ley 1922 de 2018 definió, a efectos de que pueda adelantar los diferentes procedimientos de su competencia y los cuales están en su órbita de acción desde la entrada en vigor de la JEP.

14. Las diferentes instancias de la JEP deben ser particularmente juiciosas en el examen y confrontación de las pruebas practicadas dentro del proceso, incluso las que hayan tenido lugar en la JPO y en el recaudo de las que resulten pertinentes a efectos de los asuntos que están bajo su competencia. Los medios probatorios que obren en el expediente de la JPO pueden ser insuficientes dadas las especificidades de los asuntos que convocan a esta Jurisdicción Especial, debiendo conducir a que dichos medios deban ser confrontados con otros elementos de juicio producidos por la misma SAI, con fundamento en las facultades e iniciativa probatoria que el Legislador le entregó en el artículo 27 de la Ley 1820 de 2016 e incluso del artículo 19 de la Ley 1922 de 2018.

15. En este caso, La SA mayoritaria descalificó las evidencias pretendidas por el señor LLORI RIVADENEIRA5, bajo el argumento de que la única prueba de recibo de ser el caso, serían exclusivamente evidencias procesales -judiciales, fiscales o disciplinarias-, lo cual contradice el sentido del marco normativo, en concreto lo 5 Tribunal para la Paz. Auto TP-SA 136 de 2019, acápite de antecedentes, párr. 7, sobre recurso de apelación presentado por el señor Llori Rivadeneira. 5 establecido en la Ley 1820 de 2016, artículo 22, numeral 4. La Ley 1820 de 2016 no solo alude a las personas investigadas, procesadas, a los tipos de investigaciones en las que se pueda deducir la pertenencia o colaboración a las FARC-EP, sino que además indica que para determinar lo anterior también se puede acudir a otras evidencias.

16. Cabe advertir que de acuerdo con el artículo transitorio 12 del Acto Legislativo 01 de 2017, la determinación de la actividad probatoria de la JEP se valora desde la ley de procedimiento, Ley 1922 de 2018, atendiendo a las exigencias constitucionales y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH), lo que además es subrayado por el texto constitucional, en el mencionado artículo transitorio: “Igualmente, deberán garantizar los principios de tratamiento penal especial condicionado a la garantía de los derechos de las víctimas, centralidad de las víctimas, integralidad, debido proceso, no regresividad en el reconocimiento de derechos y enfoque diferencial y de género”. (Negrilla

fuera del texto). En concordancia con ello, en desarrollo del Acto Legislativo 01 de 2017, dentro de los principios del procedimiento, se señala que se preferirá el fundamento dialógico sobre el adversarial, además que se reitera la aplicación obligatoria de los principios básicos del debido proceso. Así mismo, se observa en la norma, una insistencia en los principios pro homine y pro víctima, que desde luego se dirigen a la interpretación y aplicación de las normas en la JEP.

17. Así, mi aclaración apunta, en este caso, a distanciarme de la interpretación que sobre el numeral 4, del artículo 22, de la Ley 1820 de 2016, hace la Sección de Apelación mayoritaria.

Declaraciones suscritas por comparecientes ante la JEP con las que los solicitantes del beneficio de LC pretenden probar su pertenencia o colaboración con las FARCEP. Compulsa de copias que viola el debido proceso

18. Como lo he hecho en oportunidades previas, tomo distancia respecto a la decisión de compulsa de copias a comparecientes que la mayoría de la Sección resolvió en ese auto. Esto, por desconocer garantías de debido proceso y no considerar como principio interpretativo la generación de confianza, clave para la construcción de una paz estable y duradera.

19. Encuentro que la resolución de compulsar copias contra comparecientes de la JEP que suscribieron documentos en los que pretendieron constar que el señor LLORI RIVADENEIRA había colaborado con las otrora FARC-EP, insinuando incluso que la Fiscalía General de la Nación (FGN) podía propiciar contra tales comparecientes, un

6 incidente de incumplimiento del régimen de condicionalidad6 es contraria a los principios de debido proceso y de buena fe.

20. La Sección mayoritaria, decidió enviar una copia del auto a la Fiscalía General de la Nación “[d]ando alcance a este precedente, se dispondrá el envío a la FGN de una copia del presente auto, de las peticiones presentadas por el interesado y del escrito del señor CARDOZO MEDINA para nutrir las pesquisas adelantadas sobre el particular y, con ello, exhortar a dicha institución a que, si lo considera dentro de su autonomía institucional, remita a esta Jurisdicción las averiguaciones que permitan iniciar, si no se ha hecho ya, un incidente de verificación del régimen de condicionalidad al que está sometido Abraham CARDOZO MEDINA, teniendo en cuenta que él es actualmente compareciente ante la JEP”7. Esto, en función de una compulsa de copias, que previamente hiciera también la SA en un caso en el que un ciudadano solicitante del beneficio de la LC pretendió hacer valer como evidencia de su vinculación, certificaciones notariadas suscritas por el señor Abraham

Cardozo Medina8.

21. La certificación a la que se alude en el caso, en efecto no es un documento de la OACP, sino, de acuerdo a lo referido por la SAI, uno suscrito por una persona que afirma ser miembro del Frente 49 de las FARC-EP. Si bien dicho documento no permite probar ser integrante de la mencionada organización, ello no obsta para que, en el contexto de una actividad probatoria en la SAI, pueda llegar a constituir uno de los

elementos que permitan configurar una evidencia en los términos del cuarto supuesto del ámbito personal contemplado por reenvío del artículo 35 de la Ley 1820 de 2016, en los artículos 17 y 22 de la misma norma9. Es decir, que quien administra justicia debía determinar si se cumplían las exigencias que emanan de dicho supuesto.

22. Dicha hipótesis también está determinada por la observancia del régimen probatorio de la JEP, implicando el principio de centralidad de las víctimas y la aplicación del debido proceso. Es decir, la afirmación de la existencia de una evidencia implica que la misma sea recaudada con acatamiento a los principios de oportunidad, pertinencia, admisibilidad, y publicidad de la prueba. Además de ello, para adquirir la categoría de prueba, como es obvio, debe ser sometida a contradicción.

23. La sola afirmación de una insuficiencia probatoria como mecanismo para la compulsa de copias en uno de los primeros actos procesales de la determinación de un 6 Tribunal para la Paz. Auto TP-SA 136 de 2019, párr. 13 y ordinal tercero, de la parte resolutiva. 7 Tribunal para la Paz. Auto TP-SA 136 de 2019, acápite de antecedentes, párr. 13. 8 Tribunal para la Paz. Autos TP-SA 067 de 2018 y TP-SA 129 de 2019. 9 En especial, aunque no exclusivamente, cuando el expediente de la JPO revele que las piezas procesales devienen de la aplicación de mecanismos de justicia premial. 7 beneficio, resultaría extraña al debido proceso. Este es un asunto de la mayor entidad porque el DIDH exige en todo momento un procesamiento justo.

24. De ahí que afirmar, como lo hace la Sección mayoritaria, que la existencia de

memoriales suscritos por quienes buscan soportar la hipótesis del artículo 17.4 de la Ley 1820 de 2016, implica “la eventual comisión de conductas punibles atentatorias contra la fe pública y la administración de justicia”, es una de las cuestiones que me lleva a salvar el voto. Esto, por cuanto, confunde, como lo he venido señalando, la existencia de una de las hipótesis de prueba de la pertenencia a las FARC-EP dentro del ámbito personal, con la existencia -erróneade una sola posibilidad. A partir de dicha confusión se habría edificado la decisión de compulsa de copias aludida.

25. Considero que inicialmente el tratamiento que se le debió dar al documento suscrito por el señor Cardozo, debió orientarse a determinar la necesidad de ampliar el recaudo probatorio y no a su rechazo de plano, acompañado además de una compulsa de copias.

26. Así, bajo el espectro probatorio que posibilita a efectos de la LC, la Ley 1820 de 2016, en sus artículos 35, 22 y 17, puede ser válido que, personas que componían las diferentes estructuras de las FARC-EP y por cualquier razón, no habían entrado en las listas entregadas por la OACP, busquen evidenciar su pertenencia a las FARC-EP, por un conjunto de medios de prueba articulado a partir de un germen demostrativo, lo cual es permitido por el referido numeral cuarto. Se revelaría entonces como apresurada una decisión de compulsa de copias en un estadio inicial, sin que siquiera se haya dado un debate o una controversia probatoria.

Defensa técnica en procedimientos que resuelven solicitudes de libertad

condicionada Jurisprudencia de la Sección de Apelación mayoritaria

27. La SA mayoritaria se ha decantado en su jurisprudencia por considerar que, tratándose de beneficios provisionales, también llamados de menor entidad, de competencia de la JEP, como lo es la LC, el derecho a la defensa de los solicitantes no implica el derecho a contar con defensa técnica. Esto es, quienes soliciten beneficios liberatorios provisionales a la JEP, no tienen derecho a tener un abogado que los represente, para satisfacer su derecho a la defensa; este se entiende satisfecho con la defensa material que puede adelantar el interesado, quien en todo caso si así lo desea puede designar un abogado.

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28. En el auto TP-SA 095 de 2019 la Sección mayoritaria determinó: “la SA no encuentra evidencia en el plenario que dé cuenta de que el respectivo profesional del derecho aceptó tal designación y que, por tanto, efectivamente asumió la labor de gestionar jurisdiccionalmente los derechos y las garantías del recurrente. Lo anterior, sin embargo, no representa irregularidad alguna de la que deba hacerse cargo la SA, ni mucho menos es óbice para que se resuelva la impugnación interpuesta por el interesado. Como lo concluyó esta Sección de forma unánime (…) el hecho de que un no compareciente a la JEP en los términos del artículo 5 de la Ley 1922 de 2018 procure personalmente la defensa de sus intereses, no significa que se presente una anomalía procedimental en el trámite jurisdiccional -literal a) del artículo 12 del Decreto 277 y el parágrafo 1 del artículo 45 de la Ley 1922 de 2018-, avala que la persona

interesada en la concesión de las prerrogativas provisionales (…) actúe sin la necesaria concurrencia del derecho de postulación” 10.

29. En la sentencia TP-SA 043 de 201911, la posición mayoritaria fue consistente y se sostuvo: “las actuaciones en el sistema integral de verdad, justicia, reparación y no repeticiónSIVJRNR-, en lo que concierne especialmente al trámite de los beneficios provisionales de que tratan la Ley 1820 de 2016 y demás normas complementarias -como es el caso del beneficio de libertad condicionada-, no requieren de la representación de un abogado, sino que pueden ser llevadas a cabo en causa propia por parte de los intervinientes procesales (...)” y estableció que siendo ello así, la exigencia en términos de utilización de los instrumentos procesales, para dichos llamados “intervinientes” es menor a la que se haría a abogadas o abogados.

30. En esta oportunidad, la SA mayoritaria ratifica su entendimiento del marco jurídico12, en un caso en el que un solicitante del beneficio de LC argumenta la ausencia de defensa técnica como hecho que habría afectado sus derechos e impactado la decisión desfavorable en primera instancia, la SA ratifica que la defensa técnica no es necesaria en los trámites iniciales como definición de competencia o beneficios provisionales, sin perjuicio de que la sala correspondiente pueda si así lo estima solicitar al Sistema Autónomo de Asesoría de Defensa de la JEP (SAAD) un defensor, dejando claro que la ausencia del defensor no vicia de nulidad las actuaciones adelantadas.

Afectación al derecho al debido proceso, derivada de afirmar que no es exigible la defensa técnica

en procedimientos referidos al beneficio liberatorio

31. La jurisprudencia mayoritaria, antes referida, devela implicaciones sobre el derecho al debido proceso. Contrario a lo sostenido por la mayoría de la Sección, estimo 10 Tribunal para la Paz. Auto TP-SA 095 del 13 de febrero de 2019, párr. 11 a 12, con salvamento de voto. 11 Tribunal para la Paz. Sentencia TP-SA 043 del 13 de febrero de 2019, párr. 11.1, con salvamento de voto. 12 Tribunal para la Paz. Auto TP-SA 136 del 3 de abril de 2019, párr. 8, 10 y 14, con salvamento de voto. 9 que en el procedimiento que estudia la solicitud de beneficios provisionales, en este caso de la LC, existe la obligación de representación por abogado. La ausencia de representación judicial adecuada implica un grave riesgo para la garantía efectiva del derecho a la libertad, de quienes acuden a la JEP incentivados por los mecanismos que este componente de justicia puede ofrecer de manera condicionada a quienes contribuyan a la satisfacción de los derechos de las víctimas y a la construcción de una paz estable y duradera.

32. Por la vía de interpretación de la mayoría de la Sección, se tiene que la persona que se acoge o es puesta a disposición de la JEP, antes de adquirir la calidad de compareciente, no tendría derecho la defensa técnica. Nada más extraño al carácter mismo de los procedimientos previstos en la JEP como componente de justicia en un marco transicional, basado en los principios definidos por el artículo 12 transitorio del AL 01 de 2017, entre ellos: el condicionamiento del tratamiento penal especial a la garantía de los derechos de las víctimas; la centralidad de las víctimas; participación de

las víctimas; el debido proceso; la contradicción; el derecho a la defensa; la favorabilidad, y la libertad de escoger abogado acreditado para ejercer en cualquier país.

33. Si bien la Ley 1922 de 2018 en su artículo 6 dispone sobre la Defensa de los comparecientes, ello no puede entenderse, como lo hace la mayoría de la Sección, como que sólo los comparecientes tienen derecho a la defensa técnica. La norma implica que la Defensa de un compareciente es sujeto procesal, no algo adicional o diferente a eso.

El derecho a la defensa técnica es de carácter constitucional. La ley de procedimiento de la JEP no puede interpretarse como una excepción, por el contrario, debe estar enmarcada en los principios definidos en la Constitución Política y el bloque de constitucionalidad en la materia, lo cual implica, entre otros, la consideración a los principios antes referidos y sus desarrollos en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH).

34. Sugerir que el derecho de defensa técnica, en el marco de los procedimientos ante la JEP se adquiere solo en el momento en que se fija competencia sobre el asunto, desdice del carácter que la Constitución reconoce a esta Jurisdicción Especial, como aquella que tiene dentro de sus objetivos “adoptar decisiones que otorguen plena seguridad jurídica a quienes participaron de manera directa o indirecta en el conflicto armado interno mediante la comisión de las mencionadas conductas”.

35. La línea argumentativa adoptada, deja de lado un aspecto central del derecho al debido proceso en escenarios en los cuales el objeto de la decisión es la libertad individual. Tal libertad constituye uno de los derechos fundamentales que expresa la

10 dignidad humana en un Estado Social de Derecho. Así, los límites impuestos al Estado como titular de la acción punitiva se basan en reconocer la asimetría entre aquel como quien detenta el poder y el sujeto investigado, procesado o condenado.

36. Las normas que establecen beneficios para quienes se encuentran sometidos, por ejemplo a un proceso punitivo, no por tratarse de beneficios pierden el nivel de exigibilidad de los derechos de personas investigadas, procesadas o condenadas. Si el Estado establece un marco normativo para ceder de manera justificada en el ejercicio de la acción penal y por ello de brindar condiciones de libertad personal, debe también ofrecer garantías para la efectividad de dicho derecho; esto es, garantías de debido proceso, que contemplen el derecho de defensa.

37. Plantear una exigibilidad diferenciada del derecho a la libertad personal, entre, de un lado, la aplicación de normas que autorizan la privación de la libertad y de otro lado, el empleo de normas que establecen como beneficio la cesación de dicha privación, implica dejar por fuera del análisis un elemento central: el ámbito del poder del Estado en materia penal. Se insiste, no por tratarse de beneficios deja de ser un asunto en el que se deba reconocer que el Estado no está en una posición simétrica.

38. Los beneficios transitorios establecidos en el marco de la JEP como componente de justicia del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y Garantías de no Repetición, no por ser beneficios liberatorios, implican un procedimiento que pueda desligarse de considerar la naturaleza de la acción punitiva del Estado. Ello a mi parecer resulta obvio si se tiene en cuenta que cuando el Estado establece en el ordenamiento

jurídico, incluso de carácter transitorio, supuestos dentro de los cuales la libertad personal puede recuperarse de manera condicionada, no le es dado disminuir las garantías que amparan la efectividad de ese derecho fundamental. Como lo describió la Corte Constitucional “ el Acto Legislativo 01 de 2017 fija las bases del modelo de persecución penal en el marco de la justicia transicional, a partir de tres elementos: (i) la universalidad del sistema, para que la función persecutoria se extienda a todos los actores del conflicto armado; (ii) la selectividad en la función persecutoria, para que el deber de investigar, juzgar y sancionar se concentre en los máximos responsables de los delitos más graves y representativos; (ii) la creación de un esquema de incentivos condicionados” (negrilla fuera del texto).

39. En particular, respecto al esquema de incentivos condicionados sostuvo que desde el punto de vista político, la lógica que subyace al mi