JEP - SV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-1584 11-enero de 2024

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: NOTIFICACIÓN DE DECISIONES A LAS VÍCTIMAS DETERMINADASrealiza la garantía de acceso a la administración de justicia. - DERECHO A LA PARTICIPACIÓN DE LAS VÍCTIMAS EN LA JEP - ausencia de notificación a las víctimas vulnera el debido proceso, la centralidad de su participación y desconoce las obligaciones constitucionales e internacionales que debe acatar la Jurisdicción. PLAZO RAZONABLE -criterios del Derecho Internacional de los Derechos Humanos para establecer la razonabilidad del plazo. DEFENSA TÉCNICA -concepto que debe emplearse por la SA mayoritaria. SEMIÓTICA JURÍDICA -deberes de reconocimiento en la justicia transicional propia de un Estado Social de Derecho. INTERESADO -categoría con la que la jurisprudencia de la Sección de Apelación establece que el procedimiento de beneficios es ajeno a las garantías de debido proceso en un escenario de justicia transicional.

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 1584 DE 2024 DEL

11 DE ENERO DE 2024

Expediente: 0001021-97.2023.0.00.0001

Solicitante: Gerson Jair CANTILLO MUÑOZ.

Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación (SA) de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), en esta ocasión dejo consignados los argumentos por los cuales salvo parcialmente mi voto respecto de la decisión adoptada

mediante el Auto TP-SA 1584 de 2024. RESUMEN En esta ocasión, debo reiterar mi postura relacionada con la falta de notificación expresa a las víctimas determinadas y determinables en la actuación procesal, esto desconoce la centralidad de sus derechos, así como lo pactado en el Acuerdo Final de Paz (AFP). Me pronunciaré sobre la garantía de un plazo razonable en todos los trámites de la Jurisdicción, especialmente cuando se está en presencia de Graves Violaciones a los Derechos Humanos (GVDH), entre cuyas víctimas se encuentra un niño, aspecto que se invisibiliza en la decisión. Finalmente, me referiré a la utilización residual de la expresión “defensa técnica” como una medida contraria al espíritu de reconocimiento de un derecho superior en un escenario de justicia transicional, que, lamentablemente, refleja la visión jurisprudencial de limitación sustancial de tal garantía procesal en los trámites ante la JEP y, asociado a lo anterior, la implementación de la denominación “interesado” para referirse a los eventuales comparecientes que acuden a la JEP, lo que, a mi juicio, implica, además del uso de una terminología inapropiada para la administración de justicia, dotar de contenido a una categoría, con un sentido que resulta contrario al propósito de reconocimiento que debe tener dicho acceso como derecho cardinal en el escenario transicional inherente al Estado Social de Derecho. 1

EXPEDIENTE: 0001021-97.2023.0.00.0001

El derecho de las víctimas a ser notificadas y vinculadas en los trámites transicionales

y a participar en el proceso de adopción de las decisiones que conciernen a sus derechos

1. En esta providencia no se ordenó la notificación -expresaa las víctimas identificadas en la Jurisdicción Penal Ordinaria; contrario a ello, se dispuso la notificación y comunicación a los sujetos procesales e intervinientes especiales atendiendo los postulados de la Sentencia Interpretativa TP-SA SENIT 3 de 2022. La falta de disposición expresa de notificación a las víctimas en los procesos adelantados en esta Jurisdicción contraría la garantía del debido proceso y la centralidad de su participación en los asuntos que pueden ser de su interés. Aspecto que cobra especial importancia cuando se trata de GVDH, como en este caso.

2. Resulta preocupante la tendencia de la SA mayoritaria de limitar abiertamente los derechos de las víctimas, al negarles la posibilidad de intervenir en la toma de decisiones en los procedimientos de la concesión de beneficios provisionales, así como en los de definición de la competencia de la JEP. Al considerar que la representación colectiva es la regla general, se cae en una posible revictimización al no permitirles, como aquí ocurre, la oportunidad para que tengan conocimiento sobre la pretensión de ingreso a la JEP de las personas procesadas o condenadas por los respectivos hechos victimizantes.

3. La omisión en la notificación a las víctimas se encuadra en un lamentable y consistente precedente jurisprudencial, regresivo en términos del cumplimiento del muy aludido y poco materializado principio constitucional de centralidad de las víctimas1. Con mayor razón respecto de los derechos a un debido proceso, así como las

0F garantías de participación en los procesos con potencialidad de afectarlas2. 1F

4. Esta situación no es una inadvertencia menor en el escenario de la JEP, teniendo en cuenta que los derechos de las víctimas son, simultáneamente, el fundamento y 1 Acto Legislativo 01 de 2017, artículos transitorios 5 y 12. 2 Artículos 1 al 3 de la Ley 1922 de 2018. En la Sentencia C-454 de 2006 la Corte Constitucional reconoció que, en igualdad con las demás partes, los representantes de víctimas gozan tanto de la garantía procesal prevista en el artículo 135 de la Ley 906 de 2004, de recibir comunicación “desde el momento en que éstos entran en contacto con las autoridades, y se refiere a los derechos a la verdad, la justicia y la reparación” como del derecho a realizar solicitudes probatorias en la audiencia preparatoria en igualdad de condiciones que la defensa y la fiscalía. Adicionalmente, en la sentencia C-228 de 2012, que analizó la norma relativa a la definición de parte civil contemplada en la Ley 600 de 2000, la Corte reafirmó que los derechos de las víctimas a participar en los procesos penales implican que se debe dar garantías efectivas a su derecho a la verdad. Vale referir adicionalmente, que sobre el derecho a la participación de las víctimas la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia en la JEP, con control de constitucionalidad definido en los términos de la sentencia C-080 de 2018, los artículos 1, 7, 13, 14, 15, 16, 17 y 18, se relacionan con la materia.

2

EXPEDIENTE: 0001021-97.2023.0.00.0001 finalidad esencial del Sistema Integral de Paz (SIP).3 Así las cosas, las Salas y Secciones

2F de esta Jurisdicción están en la obligación de concretar, a través de sus actuaciones, la centralidad de las víctimas en el proceso de justicia transicional desarrollado a partir del AFP. Lo anterior quedó claramente establecido en el parágrafo del artículo 12 del Acto Legislativo 1 de 2017 al disponer lo siguiente: Las normas que regirán la Jurisdicción Especial de Paz, incluirán garantías procesales, sustanciales, probatorias y de acceso, encaminadas a que las víctimas puedan satisfacer sus derechos a la verdad, justicia y reparación en el marco de la JEP con medidas diferenciales y especiales para quienes se consideren sujetos de especial protección constitucional. Igualmente, deberán garantizar los principios de tratamiento penal especial condicionado a la garantía de los derechos de las víctimas, centralidad de las víctimas, integralidad, debido proceso, no regresividad en el reconocimiento de derechos y enfoque diferencial y de género.

5. De este modo, las diferentes instancias que conforman la JEP deben desplegar estrategias que permitan que, a las víctimas, como actores centrales del SIP, se les garantice el acceso oportuno a los procedimientos adelantados en la Jurisdicción Especial, máxime cuando las medidas de justicia adoptadas terminan por constituirse en restricciones a sus derechos consagrados tanto en el marco normativo nacional como en el plano internacional4.

3F

6. El acceso de las víctimas a los procedimientos adelantados ante la JEP tiene

entonces una relevancia manifiesta, porque es el medio que les permite participar en la construcción de las decisiones al interior de la Jurisdicción. Lo anterior está en sintonía con la consideración del acceso a la justicia entendida como un derecho fundamental. En los términos de la Corte Constitucional: “no se trata solamente del derecho a ser informada, porque quien recibe la información es sujeto pasivo, sino que, además, debe 3 Corte Constitucional, Sentencia C-080 de 2018, Punto 4.1.2., MP Antonio José Lizarazo Ocampo. 4 La Corte Constitucional al revisar la constitucionalidad del Acto Legislativo 01 de 2017, señaló lo siguiente: “La Sala reconoce que, en principio, la reforma constitucional contempla algunas restricciones a los derechos de las víctimas. Sin embargo, considerando el modelo en su conjunto, y considerando el escenario transicional en el que se inscriben las medidas del constituyente secundario, la Sala concluye que se preserva el deber del Estado de dar una respuesta efectiva e integral a las víctimas del conflicto armado// En efecto, el Acto Legislativo 01 de 2017 contiene las siguientes restricciones a los derechos de las víctimas: (i) se confiere al Estado la potestad para concentrar la función persecutoria de los delitos en los máximos responsables de los crímenes más graves y representativos, así como establecer unos tratamientos penales especiales que flexibilizan el régimen punitivo ordinario, lo cual comporta una restricción a los derechos de las víctimas, para quienes todos los delitos cometidos en su contra implican una negación de sus derechos; (ii) no se establece una diferenciación clara entre las condiciones para acceder

a los beneficios, derechos y tratamientos penales especiales, del contenido restaurativo y reparador de las penas, lo cual podría diluir los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia y a la reparación integral; (iii) no se fijan los elementos estructurales del modelo de reparación, y además, libera parcialmente a los victimarios del deber general de indemnización, al supeditar la reparación material a cargo del Estado a la disponibilidad de recursos presupuestales, y al disponer, en el artículo transitorio 18 en relación con los destinatarios de las medidas de amnistía, indulto o renuncia a la persecución penal, que no proceden las acciones judiciales en su contra para la indemnización de las víctimas, y en el artículo transitorio 26, en relación con los miembros de la fuerza pública, que contra ellos no procede la acción de repetición y el llamamiento en garantía previsto en el artículo 90 de la Carta Política.” Sentencia C-674 de 2017 MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Punto 6.5.5. 3

EXPEDIENTE: 0001021-97.2023.0.00.0001 permitírsele una contribución activa para superar en lo posible cualquier error en la investigación penal.”5.

4F

7. También es una expresión de la relación inescindible del derecho del acceso a la justicia con la democracia pues, de acuerdo con lo expresado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, este derecho “constituye uno de los pilares básicos, no sólo de la Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención.”6.

5F

8. De acuerdo con los desarrollos jurisprudenciales, una víctima tiene derecho de

participar en un proceso incluso desde antes de la vinculación formal del presunto responsable (formulación de imputación o indagatoria), reconocimiento que implica que en esta jurisdicción se asuma esa regla, la cual es excluyente a la postura de que la vinculación de la víctima depende de la resolución que avoca conocimiento del asunto.

9. De conformidad con lo anterior, la notificación de las decisiones adoptadas por la JEP, y en general la publicidad de sus actuaciones, es una de las condiciones que deben ser garantizadas para efectos de concretar la participación de las víctimas en los procedimientos y de esa forma materializar la manida fórmula de la centralidad de las víctimas en la histórica tarea que debe adelantar esta jurisdicción, la cual debe realizarse desde las etapas embrionarias, máxime cuando han sido reconocidas en la JPO.

10. La postura regresiva de la Sección mayoritaria se extiende a partir de la emisión de la Sentencia Interpretativa TP-SA SENIT 37 a los demás sujetos procesales e

6F intervinientes especiales, a quienes no se les ordena de manera expresa la notificación del auto respecto del cual presento mi disenso, esta postura contraría a todas luces el derecho a la información y al saber8 del que son titulares los sujetos procesales, e 7F 5 Corte Constitucional, Sentencia No. T-275 de 1994, MP. Alejandro Martínez Caballero. 6 Véase, Corte IDH. Caso Castillo Páez vs. Perú. Fondo. Sentencia de 3 de noviembre de 1997. Serie C No. 34, párr.

82; Corte IDH. Caso Blake vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 24 de enero de 1998. Serie C No. 36, párr. 102; Corte IDH. Caso Ivcher Bronstein vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C No. 74, párr. 135. 7 Tribunal para la Paz, TP-SA SENIT 3 del 21 de diciembre de 2022, párr 138. Allí se indicó: “En procura de evitar inconsistencias en las órdenes sobre notificaciones y comunicaciones y su posible incidencia nociva en el debido proceso la magistratura se abstendrá, por regla general, de particularizar los destinatarios de aquellas o la forma en que deben cumplirse, salvo en lo que tiene que ver con la primera decisión que debe notificarse a las víctimas (…) Significa lo anterior que la providencia judicial, en principio y salvo la inicial que suponga la notificación, no deberá enumerar o individualizar los sujetos procesales e intervinientes especiales que serán objeto de notificación o comunicación, ni precisar la forma en que esos actos de publicidad se cumplirán. En su lugar, habrá de disponer órdenes genéricas de “cúmplase”, “notifíquese y cúmplase” o “comuníquese, notifíquese y cúmplase”, de manera que será la SEJUD la que determine, con sujeción al ordenamiento jurídico transicional, tal como es interpretado en esta providencia, cuál o cuáles sujetos procesales serán notificados o comunicados y cómo se cumplirá la notificación o comunicación”. 8 NNUU. Asamblea General. Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y abuso

del poder. Res 40/34 del 29 de noviembre de 1985. A/RES/40/34. 4

EXPEDIENTE: 0001021-97.2023.0.00.0001 intervinientes especiales, ello en aplicación del debido proceso como una forma de enterarse de manera oportuna de las decisiones de la JT y materializar el ejercicio del derecho de defensa técnica y material, así como el de contradicción que es aplicable en toda clase de actuaciones ante esta Jurisdicción.

11. El desconocimiento y mengua progresiva de los derechos y garantías procesales de las víctimas, los sujetos procesales e intervinientes especiales, por parte de la SA mayoritaria no se compadece con el ejercicio de administración de justicia atribuido legalmente a los magistrados y magistradas de las diferentes Salas y Secciones, y por el contrario, se muestra como una postura adversa a los fines previstos en el SIP y en el AFP, la cual no puedo compartir, pues es innegable el desconocimiento reiterado del debido proceso ahora extendido a otros actores de la relación jurídica procesal en un tribunal de justicia transicional.

El plazo razonable como garantía del debido proceso y la diligencia debida

12. El inciso 4 del artículo 29 constitucional establece como una garantía del debido proceso el juzgamiento sin “dilaciones injustificadas”. Este postulado está en sintonía con lo previsto en instrumentos internacionales de derechos humanos como la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH)9 y el Pacto Internacional de Derechos

8F Civiles y Políticos (PIDCP)10, el primero de los cuales emplea la expresión “dentro de un 9F plazo razonable” y el segundo “sin dilaciones indebidas”.

13. El análisis de esta garantía reviste características específicas frente a procedimientos que involucren decisiones que afecten el derecho a la libertad personal, escenario en el que se encuentra el proceso penal transicional especial11 que se adelanta

10F en esta Jurisdicción. Dicha especificidad puede observarse en lo dispuesto en el artículo 7.5 de la CADH el cual, al referirse al derecho a la libertad, también consagra el derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable. En aplicación de dicha norma, la Corte IDH se ha referido al contenido de esta garantía en los siguientes términos: “El principio de ‘plazo razonable’ al que hacen referencia los artículos 7.5 y 8.1 de la Convención Americana tiene como finalidad impedir que los acusados permanezcan largo tiempo bajo acusación y asegurar 9 El artículo 8.1 establece “toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustentación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”. 10 El artículo 14 del PIDCP establece en el numeral 3 las garantías mínimas a las que toda persona acusada de un delito tendrá derecho, entre las que figura “c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas”. 11 Corte Constitucional (CC), Sentencia C-080/18, Fundamento 4.1.11 5

EXPEDIENTE: 0001021-97.2023.0.00.0001 que ésta se decida prontamente.”12. En ese sentido se constituye en un principio básico del

11F derecho a un debido proceso.13 12F

14. En consecuencia, si la decisión judicial se prolonga de manera injustificada, puede configurarse una violación a las garantías judiciales: “La Corte considera que una demora prolongada puede llegar a constituir por sí misma, en ciertos casos, una violación de las garantías judiciales.”14 Debe advertirse que la aplicación del plazo razonable debería

13F entenderse reforzado respecto de las personas privadas de la libertad, en especial tratándose de trámites con vocación de conceder un beneficio punitivo y respecto de quienes acuden a un proceso de Justicia Transicional, acotado en el tiempo. Si bien es prolífica la jurisprudencia interamericana en relación con las personas sobre quienes pesa detención preventiva, se ha resaltado que el plazo razonable también se incorpora en el debido proceso de personas condenadas.

15. Igualmente, el plazo razonable acota el deber de diligencia debida en cabeza del Estado. Este deber, no puede olvidarse, es consecuencia de la obligación de investigar, juzgar y sancionar las GVDH como parte del compromiso en la lucha contra la impunidad. Ahora bien, en casos como este, en los que una de las víctimas es un niño, la obligación en cabeza del Estado se acrecienta por tratarse de sujetos de especial protección, aspecto que, dicho sea de paso, pareciera invisibilizar la decisión objeto de este voto, al negarse a utilizar la palabra niño para referirse a una de las víctimas de las conductas por las que pretende comparecer el señor CANTILLO MUÑOZ.

La negativa al reconocimiento de la defensa técnica y la utilización del término

interesado para referirse a un eventual compareciente en la justicia transicional

16. En múltiples oportunidades15 he resaltado la postura de la SA mayoritaria de

14F vetar la expresión defensa técnica en el cuerpo de las decisiones que adopta, lo cual es muestra de una visión jurisprudencial regresiva en términos de las garantías procesales del debido proceso, entre ellas, la de defensa.

17. Teniendo en cuenta lo anterior, resulta esencial la semiótica, comprendida como el estudio de procesos de construcción de sentido, contexto en el cual Moya Vargas, a través de la semiótica jurídica, ubica relacionamientos entre contenidos sobre lo jurídico o lo antijurídico y un respectivo entorno de juridicidad. Dicha comprensión se anima 12 Corte IDH. Caso Suárez Rosero vs. Ecuador. Fondo. Sentencia de 12 de noviembre de 1997. Serie C No. 35, párr. 70. 13 CC, Sentencia T171/06. 14 Corte IDH. Caso Hilarie, Constantine y Benjamin y otros vs. Trinidad y Tobago. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de enero de 1997. Serie C No. 30, párr. 145. 15 Ver los Salvamentos de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los Autos TP-SA 720 de 2021, así como a los Autos TP-SA 211 y 232, de 2019 y TP-SA 618 de 2020. Recientemente los Autos TP-SA 1468 y 1497 de 2023.

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EXPEDIENTE: 0001021-97.2023.0.00.0001 desde el pensamiento del tratadista colombiano bajo la corroboración que el derecho

resulta también una creencia social de ser por lo que representa a una determinada sociedad16. En un sentido cercano, Boaventura de Sousa Santos encuentra la existencia 15F de usos que anteceden a procesos de invisibilización, encontrando que constituyen usos hegemónicos que deben ser develados17. La dificultad de asunción del contenido de la 16F defensa técnica desde su propia enunciación, pareciera evidenciar que la Sección mayoritaria busca impulsar una transformación semiótica que permita concluir, escandalosamente, que los procesos de justicia transicional no precisan del reconocimiento de las garantías básicas del debido proceso.

18. Igualmente, debo insistir en mi distanciamiento frente a la postura mayoritaria de la Sección, que, a mi juicio, implica una visión regresiva en términos del reconocimiento y garantías procesales que le atañen a los eventuales comparecientes, así como a quienes ya han sido acogidos en la Jurisdicción al acuñar un uso inapropiado dentro del lenguaje transicional como es el apelativo “interesado”, lo que demuestra disonancia con la política criminal de la justicia transicional en la JEP.

19. Afirmar que una persona que busca acceder al régimen de tratamientos penales especiales de la Jurisdicción, se trata de un “interesado”, desde luego que refuerza una sostenida pretensión de la Sección mayoritaria en el sentido de considerar que los tratamientos especiales establecidos en relación con el componente de Justicia del SIP, constituyen simples beneficios de índole individual, incluso de orden particular, y no reconocimientos que viabilizan la realización de los derechos de las víctimas en tanto

constituyen mecanismos de justicia transicional que, por ello, están dirigidos, en palabras de la Corte Constitucional, a restablecer los derechos de las víctimas, alcanzar la reconciliación nacional, fortalecer el Estado de Derecho y consolidar el Estado Democrático18. A contrario sensu, como hemos señalado en otros votos19, la normativa y 17F 18F la perspectiva judicial propia de regímenes de derecho privado no pueden imperar en el componente de justicia de un esquema de justicia transicional.

20. Entendida la JEP como el componente judicial del SIP, no debe concebirse a sí misma como un tribunal que imparte justicia en términos de derecho civil o comercial, con simples intereses privados, sino de una administración de justicia amplia que contribuye a la satisfacción de los derechos de las víctimas, el esclarecimiento dela verdad, las garantías de no repetición y la construcción de una paz estable y duradera. 16 Moya Vargas, Manuel Fernando. (2013). “Óntica, Episteme y Orígenes del Principio de Congruencia en el Procesamiento Penal”. Sociologia del Diritto. 2 (37-64) 17 Santos, Boaventura de Sousa (2010). Para descolonizar Occidente. Más allá del pensamiento abismal. (1ª ed.) Bs As: Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales. Clacso, Universidad de Buenos Aires, Prometeo Libros. 18 Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018. Ver, asimismo, Sentencia C-674 de 2018 y C-080 de 2018. 19 Ver, por ejemplo, Salvamento parcial de voto a la Sentencia TP-SA Senit 1 de 2019.

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EXPEDIENTE: 0001021-97.2023.0.00.0001

En este sentido, dar el calificativo de interesado, como categoría principal, para referirse a quienes eventualmente participaron del conflicto, desdibuja el contenido mismo del artículo 22 de la Constitución. Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, dejo consignados los motivos por los que salvo parcialmente mi voto. Con toda consideración, [Firmado digitalmente]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada Sección de Apelación 8