JEP - SV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-1589 17-enero de 2024

SECCIÓN DE APELACIÓN

RADICACIÓN LEGALI: 1500357-26.2022.0.00.0001

SOLICITANTE: JOSÉ GILBERTO PEÑA BECERRA DESCRIPTORES: CENTRALIDAD DE LOS DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS -exigencia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y característica ineludible en la Jurisdicción Especial para la Paz. PARTICIPACIÓN DE LAS VÍCTIMAS -mayor en instancias judiciales ante casos de mayor gravedad. -interpretaciones restrictivas implican visiones administrativas y economicistas de sus derechos. NOTIFICACIÓN DE DECISIONES A LAS VÍCTIMAS DETERMINADAS -realiza la garantía de acceso a la administración de justicia. INTENSIDADES DE ANÁLISIS SOBRE EL ÁMBITO MATERIAL -relación directa o indirecta con el conflicto armado no internacional.

DERECHO AL DEBIDO PROCESO -defensa técnica en la JEP. DEFENSA TÉCNICA -marco de DDHH propende por su obligatoriedad en todos los órdenes jurisdiccionales. DEFENSA TÉCNICA EN LA JEP -es imperativa también en los procedimientos sobre beneficios de menor intensidad; -en el marco de justicia transicional.

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA

GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN,

TP-SA 1589 DEL 17 DE ENERO DE 2024

Expediente: 1500357-26.2022.0.00.0001

Solicitante: José Gilberto PEÑA BECERRA Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de

Apelación (SA), dejo consignados los argumentos por los cuales debo salvar parcialmente mi voto respecto de la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 1589 de 2024. RESUMEN La mayoría de la Sección nuevamente se abstiene de notificar sus providencias al conjunto de víctimas determinadas o determinables a partir de las piezas procesales ordinarias, revelando que aquellas verán desconocida su valiosa participación en el trámite previo a que se adopte una decisión. Lo anterior constituye una restricción al derecho fundamental de la participación real y efectiva de las víctimas, al invisibilizarlas en asuntos que les conciernen por ser escenarios decisivos para la contribución de una verdad restaurativa e histórica sobre el conflicto armado no internacional (CANI). En segundo lugar, la Sección mayoritaria acude a su precedente relacionado con la utilización del esquema de intensidades1 para efectos de diferenciar el análisis respecto del ámbito material que debe realizarse para la concesión de beneficios provisionales y definitivos. Finalmente, me pronuncio sobre la relativización del derecho fundamental a la defensa en los trámites a cargo de esta Jurisdicción y su impacto en asuntos como el presente. 1 Párrafos 16 y 20 del auto respecto del cual salvo parcialmente el voto. 1

SECCIÓN DE APELACIÓN

RADICACIÓN LEGALI: 1500357-26.2022.0.00.0001

SOLICITANTE: JOSÉ GILBERTO PEÑA BECERRA El derecho de las víctimas a ser vinculadas en los trámites transicionales y a participar en el proceso de adopción de las decisiones que conciernen a sus

derechos

1. Como he expresado en múltiples ocasiones2, considero que la exoneración de la exigencia de la participación de las víctimas desde la apertura del trámite es un desconocimiento de los principios de la centralidad de las víctimas y de una justicia dialógica, mandatos que gobiernan el componente de justicia del Sistema Integral para la Paz (SIP) y que no deben ser desconocidos por los órganos que integramos esta Jurisdicción. De una manera más exhaustiva, en el Salvamento parcial presentado a la SENIT 01 de 20193, advertí que las víctimas son titulares del derecho a participar en los procedimientos relativos a su victimización, para realizar sus derechos a la verdad, la justicia, la reparación y la garantía de no repetición, como ha sido reconocido por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) y el Derecho Penal Internacional (DPI)4. De ahí que la JEP debe garantizar dicho involucramiento, en condiciones reales para que no sea solo aparente o formal, y resguardando, además, su derecho a la dignidad.

2. Es por ello que he expuesto mi desacuerdo con el precedente de la SA mayoritaria que ha postergado la participación de las víctimas a etapas finales de los trámites de beneficios, apartándolas del conocimiento sobre las actuaciones de las Salas de Justicia en relación con las decisiones de competencia de esta Jurisdicción, entre otros asuntos5. He propugnado porque cualquier decisión, en cualquiera de las instancias, sea notificada a las víctimas, no sólo a quienes han sido acreditadas como tales ante la JEP, sino también a quienes podrían haber sido determinadas o

determinables conforme el plenario de la Jurisdicción Penal Ordinaria (JPO). Esta vinculación al trámite judicial se refuerza a partir del deber estatal de diligencia 2 Votos presentados por este despacho a los Autos TP-SA 1148, 1139, 1134, 1109, 1092, 1089, 1071, 1064, 1054 y 1039, de 2022; 1010, 989, 940, 924, 908, 884, 859, 855, 846, 837, 825, 785 y 760, de 2021, entre otros. Asimismo, a las sentencias TP-SA 264 de 2021, GNE 254 de 2021, 213 y 169, de 2020. 3 Salvamento parcial de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano, a la Sentencia Interpretativa 001 de 2019, Acápite El derecho de las víctimas a participar en las decisiones judiciales que conciernen a sus derechos y Capítulo LA PARTICIPACIÓN DE LAS VÍCTIMAS EN LOS PROCEDIMIENTOS DE DEFINICIÓN DE BENEFICIO. 4 Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras; Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala; Caso Barrios Altos vs. Perú; Caso de la Masacre de Mapiripán vs. Colombia; Voto razonado de AA Cançado Trindade a la Sentencia del Caso de la Comunidad Moiwana versus Suriname; Caso La Cantuta vs. Perú; Voto razonado del juez Cançado Trindade a la Sentencia del Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile; Caso Valle

Jaramillo y otros vs. Colombia. Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), Caso 10.169. Perú. Informe No. 10/91. 22 de febrero de 1991. Informe anual de la CIDH, 1990-1991. Entre otras decisiones de la CPI, ver: ICC, PTC-I, 2012; ICC, PTC-II, 2010b; ICC, PTC-II, 2009b; ICC, PTC-II, 2008a; ICC, PTC-II, 2008b; ICC, PTC-II, 2008c; ICC, PTC-I, 2008a; ICC, PTC-I, 2007a; ICC, PTC-II, 2007a; ICC, PTC-II, 2007; ICC, PTC-II, 2007a; y ICC, PTC-I, 2006; entre otras. 5 Ver, entre otros, Salvamento de voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los Autos TP-SA 1042 de 2022, 940, 868, 855, 846, 837, 751 de 2021, 636, 620, 519 de 2020, 266, 245, 201 de 2019 y Salvamento parcial de voto a los Autos 862 de 2021; 861 de 2021, 856 de 2021, 566 y 534 de 2020; 159 de 2019. 2

SECCIÓN DE APELACIÓN

RADICACIÓN LEGALI: 1500357-26.2022.0.00.0001

SOLICITANTE: JOSÉ GILBERTO PEÑA BECERRA debida ante graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho

Internacional Humanitario (DIH). El establecimiento de diferentes intensidades de análisis sobre el ámbito material

de la JEP

3. La SA mayoritaria reitera el empleo del esquema de las intensidades de análisis sobre el factor material, figura creada a través de su jurisprudencia. Mi distanciamiento recae en la interpretación de la Sección mayoritaria, sobre el alcance del análisis que pueden hacer los órganos de la JEP. Esto, por cuanto dicho discernimiento puede resultar contradictorio, de un lado, con las finalidades del beneficio de libertad contemplado en esta jurisdicción, las cuales, explican que, por ejemplo, el marco normativo contemple la posibilidad de libertades ex-ante; y, de otro lado, con el entrelazamiento que tiene lugar en el análisis sobre la competencia y los beneficios. Es así como la Corte Constitucional al analizar el régimen de libertades de la Ley de Amnistía e Indulto (LAI) estableció: Esta regulación se orienta al diseño de un instrumento complementario de libertad a los beneficios de mayor entidad en términos de responsabilidad, pero que se aplican sobre las conductas menos graves -amnistía, indulto y renuncia a la persecución penal-. Por ende, participa del carácter excepcional de las medidas de justicia transicional, se inscribe dentro del amplio ámbito de configuración reconocido al Legislador en estas materias, y persigue finalidades importantes en procura del logro de la paz como son las de dar seguridad jurídica a los desmovilizados, promover la solución integral del conflicto y propender por la estabilización y el fortalecimiento de la confianza en el proceso, excluyendo del beneficio los delitos que no pueden ser amnistiados o indultados6 (negrita fuera del texto).

4. El endurecimiento de las exigencias determinadas legal y constitucionalmente

para obtener beneficios provisionales, arriesga la confianza sobre lo pactado; la consideración del ámbito de actuación del legislador, en especial tratándose de asuntos de restricción a la libertad individual en el marco del sistema de la Justicia Transicional (JT); y la compatibilidad de los beneficios con la satisfacción de los derechos de las víctimas, concebidos estos derechos desde una perspectiva integral.

5. La referencia a un “nivel intermedio de discernimiento” implicaría un mayor nivel de exigencia frente a asuntos que deben ser revisados con anterioridad, como la libertad transitoria condicionada y anticipada (LTCA) y la libertad condicionada

(LC). Además, se confunde la intensidad de la que están dotados los beneficios descrita por la Corte Constitucional en la Sentencia C-007 de 2018, con momentos 6 Corte Constitucional (CC), Sentencia C-007/18. 3

SECCIÓN DE APELACIÓN

RADICACIÓN LEGALI: 1500357-26.2022.0.00.0001

SOLICITANTE: JOSÉ GILBERTO PEÑA BECERRA procesales distintos, e incluso con intensidades en las competencias, como se confirma al leer el párrafo 287 de la decisión del tribunal constitucional, donde además la Corte precisó no solo que era una alusión de carácter meramente ilustrativo, que buscaba, por la vía de la comparación, mostrar qué tan intensos eran los beneficios contemplados en la LAI, sino además, que no se trataba de un asunto pasible de generalización7.

6. El precedente de la Sección mayoritaria extrapola las referencias que la Corte Constitucional hizo en el análisis de constitucionalidad respecto a la intensidad de los

beneficios, para afirmar que la Jurisdicción está autorizada a limitar de manera generalizada, la concesión de los beneficios liberatorios de cierto tipo de comparecientes, a un análisis más rígido de la configuración de la relación directa o indirecta de las conductas punibles, con el conflicto. El carácter integral e irrenunciable de la defensa técnica en los procedimientos adelantados en la JEP

7. En el presente trámite, el señor PEÑA BECERRA pudo contar con la designación de una defensa técnica sólo con posterioridad a la decisión de primera instancia, de lo que puede preverse que su ausencia fue determinante ante la escasa actividad probatoria surtida ante la Sala de Amnistía o Indulto (SAI) en relación con la eventual relación de la conducta objeto de condena con el CANI, deficiencia que conllevó a la revocatoria de la decisión recurrida. Lo anterior es resultado del precedente de la SA mayoritaria, consistente en que, a diferencia de la jurisdicción ordinaria, la defensa técnica es optativa en los asuntos a cargo de las Salas y Secciones de la Jurisdicción. De antaño ha sido este precedente regresivo como he resaltado en mis votos disidentes8, en la medida en que constituye una profunda afectación al derecho al debido proceso, la no exigibilidad de la defensa técnica en todas las actuaciones ante la JEP9. Por vía de la interpretación de la Sección mayoritaria, se 7 “La entidad del beneficio es un asunto que involucra una apreciación mucho más compleja que la que supone su rótulo formal. Así, por ejemplo, no corresponde a la Corte, en el plano del control abstracto, establecer si un beneficio de libertad es

de mayor magnitud que una amnistía de iure, pues, como el primero se aplica a todo tipo de conductas, pero no supone, prima facie, la extinción de la acción penal o la pena, sólo una evaluación judicial, caso a caso, podrá determinar si es de “mayor entidad” que una amnistía de iure, que sí tiene las consecuencias citadas, pero, en cambio, no puede aplicarse a conductas de mayor gravedad. En este acápite, simplemente, se plantea una convención para facilitar la referencia a los distintos beneficios. Y, solo la Jurisdicción Especial para la Paz tiene la última palabra al evaluar la magnitud, amplitud o intensidad de un beneficio”. Sentencia C-007/18, segundo inciso del párr. 287. 8 Salvamento de Voto a los Autos TP-SA 560 de 2020, 211 y 164 de 2019; y 095 de 2018; asimismo, Aclaración de Voto a los Autos TP-SA 145 y 128 de 2019, y a la Sentencia TP-SA 043 de 2019; entre otros. 9 La línea argumentativa adoptada, deja de lado un aspecto central del derecho al debido proceso en escenarios en los cuales el objeto de la decisión es la libertad individual. Tal libertad constituye uno de los derechos fundamentales que expresa la dignidad humana en un Estado Social de Derecho. Así, los límites impuestos al Estado como titular de la acción punitiva se basan en reconocer la asimetría entre aquel como quien detenta el poder y el sujeto investigado, procesado o condenado. 4

SECCIÓN DE APELACIÓN

RADICACIÓN LEGALI: 1500357-26.2022.0.00.0001

SOLICITANTE: JOSÉ GILBERTO PEÑA BECERRA tiene que la persona que se acoge o es puesta a disposición de la jurisdicción especial, antes de adquirir la calidad de compareciente, no tendría derecho a la defensa técnica.

Nada más extraño al marco transicional, basado en los principios definidos por el artículo 12 transitorio del Acto Legislativo 1 de 2017, entre ellos: el condicionamiento del tratamiento penal especial a la garantía de los derechos de las víctimas; la centralidad de sus derechos; su participación; el debido proceso; la contradicción; el derecho a la defensa; la favorabilidad, y la libertad de escoger abogado acreditado para ejercer en cualquier país10.

8. Este derecho como mecanismo efectivo para garantizar condiciones genuinas de debido proceso, no resulta ajeno a procedimientos que se sigan en el marco de un modelo de JT11. De esta forma, la regla general es asegurar la garantía del derecho de defensa técnica, en lugar de, como a mi juicio lo hace la Sección mayoritaria, considerar que constituye una excepción o una mera opción. Se trata de una prerrogativa intangible, es decir, es irrenunciable. A partir de las consideraciones anteriores, no se puede perder de vista que en asuntos relacionados con la libertad de las personas, la defensa técnica cobra especial relevancia. Y es así porque procura que los sujetos procesales actúen contando con recursos para dotar al operador judicial de suficientes elementos en un adecuado proceso. Una interpretación diferente llevaría a comprender a la jurisdicción especial como la expresión de una justicia de excepción, en la que se suspenden garantías irrenunciables en atención a

que el objeto del trámite versa sobre concesiones que dependen de la subjetividad del operador jurídico y no están sujetas a un marco normativo preexistente.

9. Además, debo indicar que la jurisprudencia mayoritaria, al catalogar como “optativa” la garantía de defensa técnica en sede de beneficios provisionales, profundiza las innegables desigualdades en materia de acceso a la justicia12, lo cual 10 Acto Legislativo 01 de 2017, artículo transitorio 12, inciso 1; asimismo, Ley 1922 de 2018, artículo 1, inciso 2. 11 El derecho de defensa técnica ha sido reconocido como garantía irrenunciable en los Estatutos del Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia (Art. 21, núm. 4, literal d) y del Tribunal Penal Internacional para Ruanda (Art. 20, núm. 4, literal d). Asimismo, la jurisprudencia de dichos tribunales de justicia transicional respalda el derecho de defensa, tanto como conjunto de derechos subjetivos individuales que benefician a la persona procesada, como en su dimensión de realización de justicia material en todas las etapas del proceso. Así, asegurar que quienes se sometan o sean puestos a disposición de la JEP cuenten con la garantía de acceso a la defensa técnica, corresponde a la consideración del principio de seguridad jurídica y del objetivo de que el accionar de la Jurisdicción Especial aporte a una paz estable y duradera. 12 Las implicaciones de tales desigualdades fueron descritas de la siguiente forma por Ferrajoli: “Para tratar nuestro tema debemos partir de un dato de la realidad: la extrema desigualdad de las personas frente a la justicia. Hablar, sobre todo,

de la desigualdad generada por la pobreza, que es, ciertamente, entre todos los factores de debilidad y vulnerabilidad mencionados en las Reglas de Brasilia, la fuente más grave y vistosa de discriminación. Este es un fenómeno absolutamente evidente en lo que se refiere a la justicia civil, cuyos tiempos larguísimos y costos excesivos se resuelven, para las personas más pobres, en una denegación de justicia. Sin embargo, hoy más que nunca, ello es un rasgo característico también de la justicia penal. Se trata de una desigualdad odiosa, pues ataca el terreno de las libertades fundamentales en todos los momentos decisivos de la intervención penal: desigualdad en la exposición a la intervención punitiva, desigualdad de derechos en el proceso, desigualdad de tratamiento en la ejecución penal. Distinguiré dos tipos de “desigualdad penal”: a) las desigualdades que tienen su origen inmediato en el derecho penal, y b) las desigualdades que tienen orígenes extrapenales, de tipo económico 5

SECCIÓN DE APELACIÓN

RADICACIÓN LEGALI: 1500357-26.2022.0.00.0001

SOLICITANTE: JOSÉ GILBERTO PEÑA BECERRA desdibuja la promesa de transformación que está en el corazón del modelo de JT y va en contravía de la tendencia expansiva de la garantía a la defensa técnica en el

DIDH13.

En los términos expuestos, dejo consignados los argumentos por los que salvo parcialmente mi voto. Con toda consideración, [Suscrito con firma digital]

SANDRA GAMBOA RUBIANO Magistrada y social. Ante todo, están las discriminaciones de los pobres originadas directamente por el derecho penal: son todas aquellas generadas por la estructura normativa, antigarantista y discriminatoria de la legislación, de la jurisdicción y de la ejecución penal, y que se manifiestan en las diversas formas de subjetivización de los presupuestos de la pena: ya no el tipo de acción sino el tipo de autor o de imputado o de detenido. Piénsese en los aumentos de pena para los reincidentes, más que nada en lo referente a los delitos patrimoniales de la calle o de subsistencia. Piénsese también en el desarrollo de los ritos alternativos, en virtud de los cuales el debate se ha convertido en un lujo reservado para aquellos que disponen de costosas defensas. En fin, piénsese, en cuanto a la ejecución de la pena, en las desigualdades en la concesión de beneficios —desde el trabajo externo a la semilibertad, desde la suspensión de la condena a prueba a la libertad condicional— ligada, inevitablemente, más que a la buena conducta, a criterios tales como las posibilidades de ocupación, la familia, el nivel de educación y similares, que ciertamente excluyen, por ejemplo, a los inmigrantes clandestinos, y que reproducen y acentúan las desigualdades sociales y de oportunidad. Ferrajoli, Luigi. La desigualdad ante la justicia penal y la garantía de la defensa pública, en Defensa Pública: garantía de acceso a la justicia, 1ª ed.- Buenos Aires: Defensoría General de la Nación, 2008. 13 Al respecto, debe señalarse que las Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de

Vulnerabilidad reconocen que la asesoría técnica jurídica debe brindarse a todas las personas en condición de vulnerabilidad para la defensa de sus derechos, incluso en ámbitos diversos al penal y aún cuándo no iniciado un proceso judicial. 6