JEP - SV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-1617 28-febrero de 2024

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: DERECHO A LA PARTICIPACIÓN DE LAS VÍCTIMAS EN LA JEP –debe ser real, no solo formal; -comprende todos los procedimientos adelantados en la JEP; -reforzada en instancias judiciales ante casos de mayor gravedad. CENTRALIDAD DE LOS DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS -reducción a mera alusión formal cuando se restringe su participación; -participación de las víctimas en las actuaciones a cargo de la JEP; -comprende todos los procedimientos adelantados en la JEP. NOTIFICACIÓN DE DECISIONES A LAS VÍCTIMAS -realiza la garantía de acceso a la administración de justicia. INFORMES DE INTELIGENCIA EN LA JEP - no deben tener valor probatorio, como tampoco lo poseen en la Jurisdicción Penal Ordinaria-. DEFENSA TÉCNICA -concepto que debe emplearse por la SA mayoritaria. SEMIÓTICA JURÍDICA -deberes de reconocimiento en la justicia transicional propia de un Estado Social de Derecho.

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 1617 DEL 28 DE

FEBRERO DE 2024

Expediente: 1500260-26.2022.0.00.0001

Solicitante: Gustavo OSPINA QUINTERO Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), dejo consignados los argumentos por los cuales salvo parcialmente el voto, respecto del Auto TP-SA 1617 de 2024. RESUMEN En esta ocasión es preciso salvar parcialmente mi voto en relación con la falta de notificación

a las víctimas desde fases iniciales. Igualmente, haré alusión el uso de informes de inteligencia dentro de los procedimientos judiciales y en especial en el marco de la justicia transicional de la cual la JEP es una expresión, reiterando que en ningún caso pueden constituir prueba judicial. Finalmente, me referiré también a la utilización residual de la expresión “defensa técnica”, terminología inapropiada para la administración de justicia y con un contenido contrario al propósito de reconocimiento que debe tener dicho acceso en el escenario transicional inherente al Estado Social de Derecho, lo que supone la adopción de una política criminal incluyente de las garantías propias del debido proceso. Notificación a las víctimas determinadas en la Jurisdicción Penal Ordinaria (JPO) de todas las decisiones emitidas por la Jurisdicción Especial para la Paz que las afecten

1. Como he expresado en múltiples ocasiones1, a las víctimas determinadas y determinables les asiste el derecho a participar en los trámites ante los órganos 1 Votos presentados por este despacho a los Autos TP-SA 1589 de 2024; 1507 de 2023; 1148, 1139, 1134, 1109, 1092, 1089, 1071, 1064, 1054 y 1039, de 2022; 1010, 989, 940, 924, 908, 884, 859, 855, 846, 837, 825, 785 y 760, de 2021; 1327 de 2023 y 1595 de 2024, entre otros. Asimismo, a las sentencias TP-SA 264 de 2021, GNE 254 de 2021, 213 y 169, de 2020.

1 judiciales de la JEP, derivado, entre otros aspectos, de su vinculación a los mismos y de la notificación expresa de las providencias emitidas por los órganos judiciales de la JEP. En el presente asunto, al haberse confirmado el rechazo al trámite de beneficios solicitado por el señor OSPINA QUINTERO, correspondía a esta instancia velar por el cumplimiento de este derecho y asegurar la participación real y efectiva de las víctimas, más cuando se trataba de una decisión que dio fin a la situación jurídica del solicitante ante la JEP.

2. Considero que la exoneración de la exigencia de la participación de las víctimas desde la apertura del trámite es un desconocimiento de los principios de la centralidad de las víctimas y de una justicia dialógica, mandatos que gobiernan el componente de justicia del Sistema Integral para la Paz (SIP) y que no deben ser desconocidos por los órganos que integramos esta Jurisdicción. De una manera más exhaustiva, en el Salvamento parcial presentado a la Sentencia Interpretativa TP-SA SENIT 01 de 2019, advertí que las víctimas son titulares del derecho a participar en los procedimientos relativos a su victimización, para realizar sus derechos a la verdad, la justicia, la reparación y la garantía de no repetición, como ha sido reconocido por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) y el Derecho Penal Internacional (DPI).

De ahí que la JEP debe garantizar dicho involucramiento, en condiciones reales para que no sea solo aparente o formal, y resguardando, además, su derecho a la dignidad.

3. Es por ello que he expuesto mi desacuerdo con el precedente de la SA

mayoritaria que ha postergado la participación de las víctimas a etapas finales de los trámites de beneficios, apartándolas del conocimiento sobre las actuaciones de las Salas de Justicia en relación con las decisiones de competencia de esta Jurisdicción, entre otros asuntos -regla que incluso se desconoce en esta oportunidad al ser un trámite que definió la terminación del proceso a instancia de la JEP-. He propugnado porque cualquier decisión, en cualquiera de las instancias, sea notificada a las víctimas, no sólo a quienes han sido acreditadas como tales ante la JEP, sino también a quienes podrían haber sido determinadas o determinables conforme el plenario de la JPO. Esta vinculación al trámite judicial se refuerza a partir del deber estatal de diligencia debida ante graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario (DIH). Sobre el reconocimiento del carácter de pruebas a informes de inteligencia dentro de los procesos de la JEP

4. En la providencia objeto de este voto, se refiere que el Grupo de Análisis de Contexto y Estadística (GRANCE) de la Unidad de Investigación y Acusación (UIA) 2 presentó un informe2 que, a su vez, estuvo sustentado o apoyado en informes de inteligencia. Con base en él, la Sala de Amnistía e Indulto en aras de verificar el cumplimiento del factor material de competencia, consideró que no se podía comprobar que existieran los comandantes que presuntamente dieron la orden de cometer el plagio, y con ello dar por satisfecho el mencionado factor. Dicho sustento también fue retomado por la SA, aunado a las piezas que reposan en la justicia permanente. Sobre

el particular, se hace necesario reiterar que, tanto la normativa de la JPO como de la JEP se orientan por el principio de libertad probatoria. En el caso de la Jurisdicción Especial, de acuerdo a los artículos 18 y 19 de la Ley 1922 de 2018, en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 12 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017. Sin embargo, lo regulado en esta materia por la norma especial, debe atender las exigencias constitucionales y del DIDH, como resulta evidente en un Estado Social de Derecho, lo que además es resaltado por el texto constitucional.

5. En este contexto, tampoco pueden desconocerse en ningún momento las exigencias que emergen del dictado constitucional de orden social justo en el ejercicio del poder punitivo del Estado, que se sustenta en la dignidad y la solidaridad humanas, e “impone que el objetivo del proceso penal sea llegar a la verdad real y sancionar o no al incriminado de conformidad con ella”3. En palabras del tribunal constitucional, bajo las exigencias de la sana lógica, ello implica que “sea el proceso el que se adecúe a la realidad y no ésta a aquel”4.

6. Un primer punto de determinación se encuentra constituido por la necesidad de que los medios de convicción sean lícitos y legales. Se trata entonces de verificar que su constitución no ha tenido lugar (no ha sido obtenida o producida) vulnerando derechos fundamentales y que, de ocurrir, como ha reiterado la jurisprudencia constitucional, la consecuencia resulta ser la declaratoria de la nulidad de la actuación procesal. En ese orden, la legalidad de la prueba implica, en palabras del doctrinante

Devis Echandía5, que esta debió ser aprehendida para el proceso en forma válida. En este último sentido, la Corte Constitucional también ha reafirmado que la prueba ilegal tiene lugar cuando en su producción, práctica o aducción se incumplen los requisitos legales esenciales, caso en el cual también debe ser excluida, como lo indica el artículo 29 Superior6. 2 Párrafo 17 del auto objeto de voto. 3 Corte Constitucional (CC). Sentencia SU-768 de 2014. MP. Jorge Iván Palacio Palacio. 4 Ibidem. 5 Devis Echandía, Hernando. Teoría General del Proceso. Editorial Temis. Bogotá. 2015. 6 CC. Sentencia SU-768 de 2014. MP. Jorge Iván Palacio Palacio. 3

7. De esta forma, los informes de inteligencia no pueden constituir prueba judicial en la normatividad colombiana, en cumplimiento de las exigencias de legalidad y licitud que se enervan en relación con el recaudo probatorio. Dicha prohibición fue asimismo adoptada a nivel legal para la justicia ordinaria, y ha sido reiterada constitucionalmente.

A través de la Ley 504 de 1999, por medio de la cual se constituyó la “justicia especializada”, se incluyó un inciso final al artículo 313 de la Ley 600 de 2000, entonces Código de Procedimiento Penal, en el que prohibía dicha posibilidad. Esta prohibición ha sido reiterada constitucionalmente, entre otros, a través de la Sentencia C-392 de 2000, al determinar las razones de la exclusión del valor probatorio de estos informes. Entre ellas, las siguientes: (i) se trata de actuaciones extraprocesales que no es posible

controvertir por las personas a quienes pueden ser oponibles; (ii) la facultad de diseño de las reglas del debido proceso no puede usarse “en forma arbitraria, irracional y desproporcionada, sino que debe obedecer a una finalidad constitucional legítima”, lo cual también debe aplicarse en relación con el régimen probatorio; y, finalmente, (iii) la neutralización de los efectos probatorios de los informes de inteligencia tiene como fundamento su unilateralidad y la necesidad de alcanzar la verdad real respetando los derechos de los procesados.

8. Dichas consideraciones del tribunal constitucional no han hecho más que confirmar lo evidenciado, por ejemplo, en el contexto del Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos, espacio en el cual se ha advertido sobre la utilización de informaciones de inteligencia en desmedro de los derechos humanos reconocidos en el corpus iuris interamericano.

9. Así, en el marco del proceso adelantado en el caso del señor Gustavo OSPINA QUINTERO, se tuvieron en consideración informes allegados por el GRANCE que se basan a su vez en informes de inteligencia, cuya utilización está proscrita en el ordenamiento jurídico nacional, consistentes en recabar información originada o apoyada en este tipo de documentos, con las serias implicaciones constitucionales que de ello emergen.

La negativa al reconocimiento de la defensa técnica, como reflejo de una política criminal regresiva en materia de derechos humanos

10. No es posible desconocer como lo advierte Iñaki Rivera, que la política criminal pareciera jugar un relevante papel en la legitimación del uso de la fuerza y de la coerción 4 física que implica el Derecho7. Ello explica la razón que asiste a posiciones como la de

Manuel Iturralde quien advierte que al juego de los intereses8 que se externalizan como una confusa y variable política criminal en Colombia se suman los peligros de consolidación de una de tipo autoritario, en el contexto de las actuales sociedades de riesgo, con el fortalecimiento de las políticas de seguridad9.

11. Si se intenta superar la ambigüedad jurídico/material inherente a una visión liberal restrictiva de los derechos humanos, debería señalarse que la construcción de una política criminal que procure la no repetición implica reconocer, desde su mismo diseño, la existencia de objetivos particulares que han sido predefinidos a partir de la Constitución. Con ello quiero señalar que la política criminal del modelo de justicia transicional (JT)10 predicado para la JEP, no puede limitarse a los aspectos punitivos de dicha política y en particular restringirse a los beneficios provisionales y definitivos. 7 Rivera Beiras, Iñaki. (2005). “Elementos para una aproximación epistemológica”. Política criminal y sistema penal.

Viejas y nuevas racionalidades punitivas, (15-44). Barcelona: Observatorio del Sistema Penal y los Derechos Humanos de la Universidad de Barcelona, Anthropos. 8 Sobre ello, Zaffaroni subraya: “... con un método deductivo puro, a partir de una ley (un texto escrito) se imagina una voluntad, unos efectos y un sujeto que configuran una política penal (o criminal) que es producto de deducciones e imaginación técnica y que opera en un mundo real que no se pregunta cómo funciona”. Zaffaroni, Eugenio Raúl. (2014) En torno de la cuestión penal. Editorial B de F, p. 73.

9 Iturralde, Manuel. (2011). “Prisiones y Castigo en Colombia: La construcción de un orden social excluyente”. En Libardo José Ariza, Manuel Iturralde. Los muros de la infamia: prisiones en Colombia y en América Latina (110-194).

Bogotá: Ediciones Uniandes. 10 Se debe tratar de una JT con perspectiva constitucional como ha sido reclamado por este despacho desde nuestro Salvamento de voto parcial a la sentencia Senit 01 de 2019, donde entre otras cuestiones destacamos: “Al determinar las características centrales de la JEP, la Corte Constitucional advierte que aquella contiene un procedimiento especial, acorde con su autonomía y las características propias de la JT. Desde una perspectiva amplia, o noción omnicomprensiva, el tribunal constitucional vincula la noción de JT con procesos de profunda transformación social y política. Ahora bien, con fundamento en las Sentencias C-370 de 2006 y C-674 de 2017, define la JT como una estrategia para la reconciliación, para superar el conflicto armado, garantizar los derechos de las víctimas y fortalecer el Estado de Derecho.

Entonces, el modelo de JT en que constitucionalmente consiste la JEP, constituye un conjunto de mecanismos y estrategias institucionales judiciales y no judiciales de carácter especial, excepcional y transitorio, para el logro de la reconciliación y la paz, garantizando los derechos de las víctimas del conflicto armado, especialmente frente a graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al DIH. Dicha aplicación de justicia tiene lugar desde un enfoque de justicia restaurativa o reparadora, con medidas

de carácter individual y colectivo. Ello explica, que el tribunal constitucional reconozca como fines de la JT, los siguientes: (a) solucionar las fuertes tensiones entre justicia y paz conforme a los imperativos jurídicos de satisfacción de derechos de las víctimas y la necesidad de lograr el cese de hostilidades; (b) la terminación del conflicto armado, así como la construcción de una paz estable y duradera; (c) “garantizar en el mayor nivel posible, los derechos de las víctimas”, con garantías de no repetición; y la (d) la reincorporación civil de los grupos guerrilleros desmovilizados. Por imperativo constitucional, y como es propio de un Estado social de Derecho, la JT debe relacionarse con los pilares constitucionales a través de mecanismos de verdad, justicia y reparación, en tanto debe potenciar los pilares constitucionales de paz, derechos humanos y acceso a la justicia. No de otra forma se entendería la JT como una estrategia, entre otras, para fortalecer el Estado de Derecho. Así, se sostuvo en la Sentencia C-579 de 2012: “existe un pilar fundamental de la Constitución que consiste en el compromiso del Estado social y democrático de derecho de respetar, proteger y garantizar los derechos de la sociedad y de las víctimas. En virtud de este mandato, existe la obligación de: (i) prevenir su vulneración; (ii) tutelarlos de manera efectiva; (iii) garantizar la reparación y la verdad; y (iv) investigar, juzgar y en su caso sancionar las graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario”. (negritas fuera del texto original).

De ahí que la jurisprudencia constitucional entienda que la JT no sustituye la CP, sino que desarrolla el “pilar fundamental de los derechos humanos”, destacándose la estrecha vinculación entre los derechos humanos y la democracia como modelo de Estado, en particular en el contexto de un Estado Social de Derecho. Por eso tiene el mayor de los sentidos fundar que la efectividad de los derechos se enlaza, también dentro de la JT, con la justicia material y el debido proceso, como subraya de antaño la Corte Constitucional: el debido proceso constituye esencia del Estado Social de Derecho y límite del ejercicio del poder punitivo del 5

12. Por ello, encuentro que la política criminal del modelo de JT afirmado constitucionalmente para la JEP, debe abandonar las lógicas de selección en detrimento de los grupos sociales históricamente marginados y en defensa de los intereses empoderados, para lograr fortalecer el Estado de Derecho, para lo cual debe rechazar la perspectiva de justicia de vencedores (JDV). Igualmente, debe ser una política que realice el eje de derechos humanos propio del Estado Social de Derecho por lo que debe garantizar la participación real y no figurativa de las víctimas y sus derechos a la justicia, la verdad, la reparación y las garantías de no repetición, al tiempo que realiza los derechos de los procesados en un sentido de derecho penal acotador. Asimismo, debe constituir una política que robustece el mensaje de solución pacífica de los conflictos sociales, fin al cual debe acudir, no sólo proscribiendo la JDV, sino además, honrando lo definido en el Acuerdo Final de Paz (AFP) prohijado por la Corte

Constitucional.

13. Por tal razón, en múltiples oportunidades he resaltado la postura de la SA mayoritaria de vetar la expresión defensa técnica en el cuerpo de las decisiones que adopta, lo cual es muestra de una visión jurisprudencial regresiva en términos de las garantías procesales del debido proceso, entre ellas, la de defensa. En ese sentido, he insistido en la necesidad de hacer uso de la denominación de defensor y de defensa técnica, como expresiones propias de un proceso transicional. En efecto: La Jurisdicción Especial para la Paz es una manifestación del poder punitivo muy cercana a la jurisdicción penal ordinaria por lo que es una obviedad que ante la JEP también hay espacio para el derecho a la defensa. El artículo 29 de la Constitución Política es el fundamento de cualquier ejercicio del ius puniendi. Especialmente en los escenarios en donde se impone una sanción o correlativamente se define si respecto de una sanción la persona va a ser objeto de un beneficio, el carácter transicional del mismo no constituye una justificación válida para que la mayoría de la SA desconozca que quien acude sometiéndose a la Jurisdicción Especial, no por ello deja de ser una persona que, en general, lo hace en el marco de una investigación, proceso o cumplimiento de una condena penal. Incluso, comparecencias en función de procesos disciplinarios o fiscales, también se enmarcan dentro de procedimientos sancionatorios11.

Estado. En concordancia con ello, a partir de los arts. 8, 25 y 29 de la CADH, la jurisprudencia interamericana, vincula los conceptos de Estado de Derecho, estableciendo de ello consecuencias, como la imposibilidad de suspender en estados de excepción

determinadas garantías propias del debido proceso y del ejercicio de la libertad: “en una sociedad democrática los derechos y libertades inherentes a la persona, sus garantías y el Estado de Derecho constituyen una tríada, cada uno de cuyos componentes se define, completa y adquiere sentido en función de los otros”. 11 Entre otros, Salvamento parcial de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 1011 de 2021; aclaración de voto al Auto TP-SA 1318 de 2022; Salvamento parcial de voto Auto TP-SA 1507 de 2023. 6

14. Teniendo en cuenta lo anterior, resulta esencial la semiótica, comprendida como el estudio de procesos de construcción de sentido, contexto en el cual Moya Vargas, a través de la semiótica jurídica, ubica relacionamientos entre contenidos sobre lo jurídico o lo antijurídico y un respectivo entorno de juridicidad. Dicha comprensión se anima desde el pensamiento del tratadista colombiano bajo la corroboración de que el derecho resulta también una creencia social de ser por lo que representa a una determinada sociedad12. En un sentido cercano, Boaventura de Sousa Santos encuentra la existencia de usos que anteceden a procesos de invisibilización, encontrando que constituyen usos hegemónicos que deben ser develados13. La dificultad de asunción del contenido de la defensa técnica desde su propia enunciación, pareciera evidenciar que la Sección mayoritaria busca impulsar una transformación semiótica que permita concluir, escandalosamente, que los procesos de justicia transicional no precisan del reconocimiento de las garantías básicas del debido proceso.

Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, dejo consignados los motivos por

los que salvo parcialmente mi voto. Con toda consideración, [Firmado digitalmente] SANDRA GAMBOA RUBIANO Magistrada Sección de Apelación 12 Moya Vargas, Manuel Fernando. (2013). “Óntica, Episteme y Orígenes del Principio de Congruencia en el Procesamiento Penal”. Sociologia del Diritto. 2 (37-64) 13 Santos, Boaventura de Sousa (2010). Para descolonizar Occidente. Más allá del pensamiento abismal. (1ª ed.) Bs As: Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales. Clacso, Universidad de Buenos Aires, Prometeo Libros. 7