JEP - SV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-1624 06-marzo de 2024

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: DEBIDO PROCESO -obligatorio en todas las decisiones de la JEP. RÉGIMEN PROBATORIO -decisiones a partir de elementos necesarios y suficientes garantizan derechos de las víctimas, acceso a la administración de justicia y consecución de una justicia material. INCLUSIÓN EN LISTADOS DE EXINTEGRANTES DE LAS FARC-EP -pertenencia declarada en providencia judicial en firme. TEMPORALIDAD DE LA JEP -más que un principio es una característica de la JEP, no puede justificar limitaciones de garantías sustantivas y procesales. SEMIÓTICA JURÍDICAdeberes de reconocimiento en la justicia transicional propia de un Estado Social de Derecho. INTERESADO -categoría con la que en la jurisprudencia de la Sección de Apelación se asume que el procedimiento de beneficios es ajeno a las garantías de debido proceso en un escenario de justicia transicional.

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 1624 DEL 6 DE

MARZO DE 2024

Expediente: 1500655-81.2023.0.00.0001

Solicitante: Maribel CAICEDO MAYA Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación (SA), dejo consignados los argumentos por los cuales, salvo mi voto, respecto del Auto TP-SA 1624 de 2024.

RESUMEN La mayoría de esta Sección, optó por confirmar la decisión de la Sala de Amnistía o Indulto

que declaró improcedente la solicitud de inclusión en los listados de integrantes de las FARC-EP de la Oficina del Alto Comisionado para la Paz (OACP), argumentando, entre otros, que aparte de no encontrarse incluida en los listados entregados por la otrora guerrilla, contra la señora CAICEDO MAYA no recae sentencia condenatoria de la cual se derivaría su membresía a dicha estructura y en esa medida, no podría estudiarse la fuerza mayor alegada por la solicitante y su defensora. Me referiré entonces, a que en este caso, pese a la existencia de elementos cuyo estudio pudiera concluir en que se dé por cierta la pertenencia de la solicitante a las FARC-EP, la postura de la Sección mayoritaria omite la importancia y necesidad de que las decisiones adoptadas por las diferentes Salas y Secciones de la JEP, se encuentren sustentadas en suficientes elementos de prueba. A lo anterior se suma, mi insistencia en que el precedente de la SA, relacionado con la posibilidad de inclusión en los listados de exintegrantes de las FARC-EP, cuando se trata de personas cuya membresía ha sido señalada en una decisión judicial en firme, debe eximirse, en tales casos, de demostrar la imposibilidad fáctica que haya impedido la inclusión en los listados entregados por los delegados de la otrora guerrilla, bastando que una autoridad judicial haya dado por probado el vínculo con el grupo armado. Aunado a lo dicho, me pronunciaré sobre la utilización del plazo para el que fue concebida la JEP como justificación para relativizar las garantías del debido proceso, lo cual ha

denominado la SA como principio de estricta temporalidad, lo que permite una potencial afectación a la autonomía e independencia de las Salas y Secciones, y reiteraré mi postura respecto de la utilización del término “interesado” para referirse a los comparecientes o 1

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Estado Social de Derecho. El debido proceso en las actuaciones de la JEP y la necesidad de adoptar decisiones a partir de elementos necesarios y suficientes

1. Las determinaciones que adopte la SA y, en general, las de esta jurisdicción, deben atender los preceptos constitucionales, en especial el derecho al debido proceso, eje fundamental de la administración de justicia. Este derecho permite que las personas estén protegidas contra eventuales abusos o desviaciones de las autoridades judiciales, debido a que cada actuación está supeditada a lo que el precepto constitucional define como formas propias de cada juicio. Es por ello que cuando una persona acude al sistema de justicia de un Estado, se requiere que se respeten estrictamente las garantías procesales, con el fin de no alterar el ordenamiento jurídico y otorgar un trato digno a las partes e intervinientes.

2. Si bien el proceso judicial es una actividad dinámica que se lleva a cabo a partir de actuaciones que pretenden realizar el valor esencial de la justicia, también se debe entender que éste tiene límites, tanto formales como materiales, dispuestos por la Constitución y la ley, que soportan las garantías antes aludidas1.

3. Cabe mencionar que la Corte Constitucional ha sostenido que en relación con el

debido proceso al momento de proferir providencias judiciales: [E]l defecto procedimental se erige en una violación al debido proceso cuando el juez da un cauce que no corresponde al asunto sometido a su competencia, […] o cuando pasa por alto realizar el debate probatorio, natural a todo proceso, vulnerando el derecho de defensa y contradicción de los sujetos procesales al no permitirles sustentar o comprobar los hechos de la demanda o su contestación, con la consecuente negación de sus pretensiones en la decisión de fondo y la violación a los derechos fundamentales2.

4. En el caso objeto de la presente providencia, fue insuficiente el análisis tanto de la SAI como de la SA respecto del conjunto de los elementos de tiempo, modo y lugar que podrían conllevar a un estudio más profundo para dar por cierta o no la pertenencia de la señora CAICEDO MAYA a las otroras FARC-EP y en ese sentido proceder al estudio de los motivos de fuerza mayor que impidieron la inclusión de la solicitante en los listados entregados por los voceros de la guerrilla. 1 En este sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional (CC) en la Sentencia C-342 de 2017, M.P. Alberto Rojas

Ríos. 2 CC Sentencia T-996/03. M.P. Clara Inés Vargas Hernández 2

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SOLICITANTE: Maribel CAICEDO MAYA

5. Al respecto, y teniendo en cuenta que según el Auto 11 del 2020 de la Sala de Reconocimiento Verdad y Responsabilidad, el Grupo de Análisis de la Información de

la JEP desarrolló una herramienta tecnológica llamada JÚPITER con el fin de organizar un catálogo de informes que contiene la integración de datos del tercer Universo Provisional de Hechos y los informes recepcionados por la Jurisdicción, en el que se encuentra un registro que corresponde con el nombre de la señora CAICEDO MAYA con uno de los seudónimos referidos en la providencia de la SA3, dato extraído del informe Inventario del Conflicto Armado entregado por la Fiscalía General de la Nación. En la narrativa del hecho, se describe que sus datos fueron verificados en los archivos de esa entidad, relacionándola con las FARC-EP. Dicha información también arroja que al parecer la señora CAICEDO MAYA fue víctima de reclutamiento forzado en el año 1998 y que pertenecería a una comunidad indígena. En ese sentido, era pertinente corroborar la información, particularmente la relacionada con las actuaciones del ente investigador, para efectos de la definición de la situación jurídica de la solicitante, lo que pudo potencialmente dar cuenta de su vinculación con las FARC-EP y de paso, eventualmente cumplir con uno de los supuestos de procedibilidad para su inclusión excepcional en los listados.

6. Como se vislumbra, tal circunstancia pudo ampliar el espectro de consideraciones tanto para la Sala de Justicia como para esta Sección en aras de dar por acreditada la pertenencia de la solicitante a la estructura guerrillera. En ese sentido, la Sección debió optar por revocar la decisión de la Sala de Justicia y devolverla al a quo para que adelantara un análisis completo de la información, incluyendo la que

reposa en la herramienta JÚPITER, para llegar a una conclusión más sólida respecto de la pertenencia o no de la solicitante a las FARC-EP.

7. Vale la pena reiterar que, las diferentes instancias de la JEP deben decidir con base en el material necesario, suficiente y adecuado. Tales potestades no deben entenderse como una herramienta sujeta a la mera liberalidad y discrecionalidad de quien administra justicia, incluso dentro de un proceso de estirpe transicional, pues su uso constituye un deber en asuntos donde la obtención de la verdad real y la efectividad del derecho sustancial, ante vacíos y dudas sobre los fundamentos fácticos de una decisión, demandan contar con mayores elementos que permitan una determinación suficientemente motivada y que garantice el acceso a la administración de justicia y la consecución de una justicia material4. 3 Registro JÚPITER bajo código de indexación ISRVR.FE.FGN.00.20180530 4 Al respecto, ver Corte Constitucional, Sentencias T-363 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, considerando 4.4;

y T-654 de 2009, M.P. María Victoria Calle Correa, considerando 5.3 (abordada en la Sentencia T-591 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, considerando 5.17). 3

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8. Las importantes competencias constitucionales y la labor histórica que le corresponde a la JEP en la tarea de develar la verdad sobre los graves hechos cometidos en Colombia durante el CANI, obligan a los diversos órganos de la JEP a procurar el mayor de los cuidados. Sin importar el sentido de la decisión, debe contarse con

elementos de juicio que, mínimamente, sostengan las decisiones adoptadas. Inclusión de exmiembros de las FARC-EP conforme providencia judicial en firme en los listados de acreditados por la Oficina del Alto Comisionado para la Paz

(OACP)

9. La providencia objeto de este voto reitera el precedente de esta Sección, relativo a la procedencia del trámite de inclusión excepcional en los listados de exintegrantes de las FARC-EP, en el caso de quienes tal vínculo ha sido reconocido en providencia judicial en firme. He acompañado tal consideración, salvo en la exigencia de demostración de la imposibilidad fáctica que habría impedido que la persona respectiva haya sido incluida en los listados entregados por los delegados de la antigua guerrilla.

10. En mi concepto, concretamente, lo anterior supone que la persona solicitante deba cumplir el ámbito personal de competencia de los supuestos establecidos en los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016, esto es, los correspondientes a los numerales 1 y 3 (para el caso, que la providencia judicial condene por la pertenencia a las FARCEP o indique dicha membresía) y el numeral 2 (verificación de la pertenencia por parte del Gobierno Nacional con base en los listados presentados por las FARC-EP), siendo éste el fin último de la petición.

11. Así, exigir que quien hubiere sido integrante de la guerrilla según providencia judicial en firme (cumpliendo los numerales 1 y 3 de los artículos referidos), deba cumplir una exigencia adicional, para que sea sumada a las demás personas cuyo nexo

con el grupo armado ha sido acreditado por la OACP, supone un tratamiento desigual, de cara a etapas posteriores dentro de la misma Jurisdicción, como lo es la concesión de beneficios transitorios, o fuera de ella, para el acceso a los beneficio socioeconómicos a los que tienen derecho los firmantes del AFP. La estricta temporalidad como limitante del derecho al debido proceso y la potencial vulneración del principio de autonomía e independencia de los que gozan las Salas y Secciones 4

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12. En el auto objeto de este voto, la Sección may oritaria indica que “el reconocimiento de la Sección de Apelación como máximo órgano interpretativo del componente de justicia del Sistema Integral de Paz (SIP) de especial importancia teniendo en cuenta el principio de estricta temporalidad, según el cual, la JEP debe adelantar sus labores en un horizonte de tiempo limitado”5; ello, asumiendo erróneamente la estricta temporalidad como un principio de la Jurisdicción, poniendo en riesgo el debido proceso tanto para los comparecientes como para las víctimas. Sobre el debido proceso la Corte Constitucional ha precisado que también en esta Justicia Transicional (JT), es “piedra angular irremplazable”6 del Estado Social de Derecho; en ese sentido, si bien puede ser “flexibilizado” en algunos aspectos, no podrían en ningún momento ser anulados otros que conforman su núcleo esencial7.

13. De acuerdo con lo anterior, es trascendental que la SA en su condición de órgano

de cierre hermenéutico de la JEP, en cada caso, preserve dicha garantía sujetándose armónicamente a la voluntad del legislador y a las máximas constitucionales e internacionales, renunciando a su menoscabo por vía de interpretaciones ambivalentes y que optan por la administración de una JT economicista a través de la configuración de supuestos principios como el de la “estricta temporalidad”.

14. Este argumento de la SA mayoritaria implica además una potencial vulneración del principio de autonomía de las Salas y Secciones de la JEP, pues la independencia judicial8 es expresión del principio de separación de poderes9, inherente a la administración de justicia y al ejercicio de la función judicial10 que debe articularse con los precedentes judicial y constitucional. Se trata de un axioma, presupuesto del derecho a un debido proceso11 y elemento estructural del texto constitucional, un eje definitorio de la Constitución, por lo que no puede ser suprimido ni sustituido12.

15. Este deber no debe confundirse con tomar partido por una visión jurídica pétrea pues, precisamente, la autonomía y la independencia judiciales implican que quien administra justicia sea “responsable de adaptarse a las nuevas exigencias que la realidad le impone y asumir los desafíos propios de la evolución del derecho”13. 5 Tribunal Para la Paz, Sección de Apelación. Auto TP-SA 1624 de 2024, párr. 34. 6 Corte Constitucional, Sentencias C-674 de 2017 y C-112 del 13 de marzo de 2019, M.P. José Fernando Reyes

Cuartas. 7 Corte Constitucional, Sentencia C-112 de 2019.

8 Artículo 228 CP. 9 Corte Constitucional (CC). Sentencia C-288/12, reiterada en sentencias C-285/16 y C-373/16. 10 Exigencia derivada “del sentido y alcance de la actividad sentenciadora de los jueces”. CC. Sentencia C-486/93, reiterada en C-621/15. 11 CC. Sentencia C-373/16. 12 CC. Sentencia C-373/16. 13 CC. Sentencia T-309/15, reiterada en sentencia C-621/15. 5

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16. Estas exigencias implican un asunto pacífico en la jurisprudencia constitucional: que la independencia y la autonomía judicial, también reclaman, “en función del derecho a un debido proceso que las decisiones de los operadores judiciales estén motivadas y sean el resultado exclusivo de la aplicación de la ley al caso particular”14. La estricta temporalidad conlleva un mensaje tácito que supedita las garantías de víctimas y comparecientes, al tiempo de existencia de la JEP. Así, establecer la temporalidad para la resolución de casos por parte de la SA, puede llegar a afectar la independencia y autonomía judicial al momento de que las Salas y Secciones deban resolver los casos puestos en su conocimiento.

La utilización del término “interesado” como reflejo de una política criminal regresiva en materia de derechos humanos

17. No es posible desconocer como lo advierte Iñaki Rivera, que la política criminal pareciera jugar un relevante papel en la legitimación del uso de la fuerza y de la coerción física que implica el Derecho15. Ello explica la razón que asiste a posiciones

expresadas, como la de Manuel Iturralde, quien advierte que al juego de los intereses16 que se externalizan como una confusa y variable política criminal en Colombia, se suman los peligros de consolidación de una de tipo autoritario, en el contexto de las actuales sociedades de riesgo, con el fortalecimiento de las políticas de seguridad17.

18. Si se intenta superar la ambigüedad jurídico/material inherente a una visión liberal restrictiva de los derechos humanos, debería señalarse que la construcción de una política criminal que procure la no repetición, implica reconocer, desde su mismo diseño, la existencia de objetivos particulares que han sido predefinidos a partir de la Constitución. Con ello quiero señalar que una política criminal correspondiente con el modelo de JT predicado para la JEP, no puede limitarse a los aspectos punitivos y en particular restringirse a los beneficios provisionales y definitivos. 14 CC. Sentencia C-285/16, reiterada en C-373/16, párr. 98. 15 Rivera Beiras, Iñaki. (2005). “Elementos para una aproximación epistemológica”. Política criminal y sistema penal.

Viejas y nuevas racionalidades punitivas, (15-44). Barcelona: Observatorio del Sistema Penal y los Derechos Humanos de la Universidad de Barcelona, Anthropos. 16 Sobre ello, Zaffaroni subraya: “... con un método deductivo puro, a partir de una ley (un texto escrito) se imagina una voluntad, unos efectos y un sujeto que configuran una política penal (o criminal) que es producto de deducciones e imaginación técnica y que opera en un mundo real que no se pregunta cómo funciona”. Zaffaroni, Eugenio Raúl. (2014) En torno de la cuestión penal. Editorial B de F, p. 73.

17 Iturralde, Manuel. (2011). “Prisiones y Castigo en Colombia: La construcción de un orden social excluyente”. En Libardo José Ariza, Manuel Iturralde. Los muros de la infamia: prisiones en Colombia y en América Latina (110-194).

Bogotá: Ediciones Uniandes.

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SOLICITANTE: Maribel CAICEDO MAYA

19. Teniendo en cuenta lo anterior, resulta esencial la semi ótica, comprendida como el estudio de procesos de construcción de sentido, contexto en el cual Moya Vargas, a través de la semiótica jurídica, ubica relacionamientos entre contenidos sobre lo jurídico o lo antijurídico y un respectivo entorno de juridicidad. Dicha comprensión se anima desde el pensamiento del tratadista colombiano bajo la corroboración de que el derecho resulta también una creencia social de ser, por lo que representa a una determinada sociedad18.

20. En un sentido cercano, Boaventura de Sousa Santos encuentra la existencia de usos que anteceden a procesos de invisibilización, encontrando que constituyen usos hegemónicos que deben ser develados19.

21. Por ello, debo insistir en mi distanciamiento frente a la postura mayoritaria de la Sección que, a mi juicio, implica una visión regresiva en términos del reconocimiento y garantías procesales que le atañen a los eventuales comparecientes, así como a quienes ya han sido acogidos en la Jurisdicción al acuñar un uso inapropiado dentro del lenguaje transicional como es el apelativo “interesado”, lo que demuestra

disonancia con la política criminal de la Justicia Transicional en la JEP.

22. Afirmar que una persona que busca acceder al régimen de tratamientos penales especiales de la Jurisdicción, se trata de un “interesado”, desde luego que refuerza una sostenida pretensión de la Sección mayoritaria en el sentido de considerar que los tratamientos especiales establecidos en relación con el componente de Justicia del SIP, constituyen simples beneficios de índole individual, incluso de orden particular, y no reconocimientos que viabilizan la realización de los derechos de las víctimas en tanto constituyen mecanismos de JT que, por ello, están dirigidos, en palabras de la Corte Constitucional, a restablecer los derechos de las víctimas, alcanzar la reconciliación nacional, fortalecer el Estado de derecho y consolidar el Estado democrático20. A contrario sensu, como he señalado en otros votos21, la normativa y la perspectiva judicial propia de regímenes de derecho privado no pueden imperar en el componente de justicia de un esquema de JT.

23. Entendida la JEP como el componente judicial del SIP, no debe concebirse a sí misma como un tribunal que imparte justicia en términos de derecho civil o comercial, con simples intereses privados, sino de una administración de justicia amplia que 18 Moya Vargas, Manuel Fernando. (2013). “Óntica, Episteme y Orígenes del Principio de Congruencia en el Procesamiento Penal”. Sociologia del Diritto. 2 (37-64) 19 Santos, Boaventura de Sousa (2010). Para descolonizar Occidente. Más allá del pensamiento abismal. (1ª ed.) Bs As:

Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales. Clacso, Universidad de Buenos Aires, Prometeo Libros. 20 Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018. Ver, asimismo, Sentencia C-674 de 2018 y C-080 de 2018. 21 Ver, por ejemplo, Salvamento parcial de voto a la Sentencia TP-SA Senit 1 de 2019. 7

EXPEDIENTE: 1500655-81.2023.0.00.0001 contribuye a la satisfacción de los derechos de las víctimas, el esclarecimiento a la verdad, las garantías de no repetición y construcción de una paz estable y duradera.

En este sentido, dar el calificativo de interesado, como categoría principal, para referirse a quienes eventualmente participaron del conflicto, desdibuja el contenido mismo del artículo 22 de la Constitución. Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, dejo consignados los motivos por los que salvo mi voto. Con toda consideración, [Firmado digitalmente]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

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