JEP - SV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-1626 08-marzo de 2024

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: MEDIDAS CAUTELARES DE PROTECCIÓN -buscan la protección de derechos humanos ante situaciones que revistan gravedad y urgencia en relación con un riesgo de daño irreparable a personas o un grupo de personas. PRECEDENTE CONSTITUCIONAL -obligatoriedad excepcional del precedente constitucional; -a la JEP no le es viable desacatar el precedente constitucional. SECCIÓN DE APELACIÓN -interpretaciones expansivas desde su rol como órgano de cierre hermenéutico.

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 1626

DEL 8 DE MARZO DE 2024

Expediente: 0 000158-10.2024.0.00.0001

Recurrente: M inisterio Público Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación (SA), dejo consignados los argumentos por los cuales salvo parcialmente mi voto respecto del Auto TP-SA 1626 de 2024.

RESUMEN Aunque no discuto la improcedencia de la apelación de la providencia que avocó conocimiento de la solicitud de medidas de protección, considero que la Sección mayoritaria optó por una interpretación rígida del objeto a resolver conforme lo deprecado por el Ministerio Público. En este asunto, materializar el principio de centralidad de las víctimas, implicaba instar a la Sala de Reconocimiento, de Verdad y de Determinación de Hechos y Conductas (SRVR) para que,

en el marco de su autonomía, evaluara la pertinencia de adoptar medidas provisionales de protección, a la espera de una decisión sobre las pretendidas por el peticionario. Asimismo, reitero mi desacuerdo en relación con la interpretación expansiva que la SA mayoritaria adoptó para disponer, de manera ambigua, cuáles decisiones son recurribles en esta Jurisdicción. El principio de protección a las víctimas, testigos y demás intervinientes es prevalente en el componente de justicia del Sistema Integral para la Paz (SIP)

1. Los desarrollos esenciales del Derecho Internacional de los Derechos Humanos

(DIDH) registrados en materia de los derechos de las víctimas1 señalan que su 1 Organización de las Naciones Unidas. Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones. Resolución 60/147 aprobada por la Asamblea General el 16 de diciembre de 2005. 1

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SOLICITANTE: MINISTERIO PÚBLICO SECCIÓN DE APELACIÓN protección se afinca en mecanismos, procedimientos y métodos dirigidos al respeto por la dignidad humana pues “[e]l Estado debe velar por que, en la medida de lo posible, su derecho interno disponga que las víctimas e violencia o traumas gocen de una consideración y atención especiales para que los procedimientos jurídicos y administrativos [...] no den lugar a un nuevo trauma”2. Estándar que la Corte Constitucional avaló y reafirmó bajo el entendido que en el caso de las víctimas, su protección integral es condición de

necesidad para hacer realidad el plexo de derechos que tienen como sujetos de especial protección constitucional3: [...] este principio de protección tiene una especial relevancia en los regímenes especiales de transición hacia la paz, en este caso en la Jurisdicción Especial para la Paz. El Estado está en la obligación de asegurar los derechos de los procesados, testigos, víctimas e intervinientes, a la vida y a la seguridad, en particular si los mismos se ponen en riesgo como consecuencia del proceso penal en el que se quiere superar la impunidad respecto de infracciones al [Derecho Internacional Humanitario -DIH], graves violaciones a los derechos humanos, crímenes de guerra, genocidio y delitos de lesa humanidad, que van a ser objeto de procesamiento. Así, el Estado debe proteger a quienes enfrenten riesgos de seguridad que puedan surgir por responsabilidad de quienes no están interesados en el esclarecimiento de la verdad y la realización de justicia. En tal situación, si no se garantiza dicha protección, se prolonga la impunidad, por lo que la protección de las partes e intervinientes es una medida para garantizar el acceso a la justicia. De otra parte, y por encima de cualquier interés, el Estado está en la obligación de proteger la vida y seguridad de todas las personas, impedir su re victimización y garantizar la no repetición de los hechos del conflicto armado.4

2. A propósito de ello, en la JEP se distingue un tipo especial de medidas cautelares, en cuanto se hacen instrumentos de protección de los derechos humanos, con independencia de que ello se vincule o no con la garantía de la ejecución de una decisión judicial5. Es decir, que a partir del artículo 22 de la Ley 1922 de 2018, se

establecieron medidas cautelares personales, reales y un tercer grupo, en tanto medidas de protección de los derechos humanos6. Estas últimas tienen una naturaleza 2 Principio IV - Tratamiento de las víctimas. Ibidem. 3 “[d]esde la sentencia T-025 de 2004, la Corte ha sostenido reiteradamente que las personas en situación de desplazamiento, y en general todas las víctimas del conflicto armado, son sujetos de especial vulnerabilidad, por lo que requieren de la asistencia del Estado en su conjunto. Esa ayuda debe estar encaminada no sólo al apoyo necesarios para garantizar la subsistencia de las víctimas, sino también a la estructuración de proyectos que promuevan el desarrollo de esas personas en la sociedad, del mismo se debe buscar garantizar el derecho de retorno de la población en situación de desplazamiento en un ambiente de paz y seguridad”. (Negrilla fuera del texto original). Corte Constitucional (CC), Sentencia T-293 de 2015. 4 CC, Sentencia C-080 de 2018. 5Art. 17 Ley 1957 de 2019 o Ley Estatutaria de Administración de Justicia en la JEP (LEJEP). 6 Si bien el artículo 22 de la Ley 1922 de 2018 se titula “Medidas Cautelares Personales”, en realidad contiene tres tipos de medidas, como emerge de la lectura atenta de la norma. Sin embargo, es posible describir cuestiones comunes a las tres tipologías: (i) obedecen, de conformidad con el contenido del primer inciso de la norma, a “situaciones de gravedad y urgencia”; (ii) pueden ser adoptadas en cualquier tipo de procedimiento que se adelante ante la Jurisdicción Especial y por las magistradas y magistrados de las Salas o Secciones; (iii) las medidas sólo pueden

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SOLICITANTE: MINISTERIO PÚBLICO equivalente a las medidas cautelares decididas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)7 y a las medidas provisionales ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH)8, que tienen lugar en situaciones de gravedad y urgencia. Tal como lo ha subrayado el Tribunal Constitucional, persiguen: “[...] el goce efectivo de los derechos humanos establecidos en la Convención, y fundamentales previstos en la Carta Política”.9

3. Estos mecanismos, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, son vinculantes para Colombia, pues entre otras razones: (i) se refieren a casos concretos;

(ii) desarrollan la CADH, integradas vía bloque de constitucional; (iii) una vez proferidas, se entienden incorporadas de manera automática el orden interno; (iv) su cumplimiento debe ser inmediato para que pueda conjurar “el perjuicio irremediable que justificó su adopción”; y (v) su desacatamiento conlleva al desconocimiento de los compromisos internacionales suscritos por Colombia10. Son de tal importancia, que la hermenéutica constitucional ha habilitado respecto a ellas la acción de amparo, considerando adicionalmente que la ausencia de cumplimiento de dichas medidas cautelares o la privación de sus efectos materiales, vulnera el debido proceso11.

4. Es en dicho escenario en donde la posición de la Sección mayoritaria de privilegiar inflexiblemente las formas procesales sobre las sustanciales, incluso

respecto a sujetos de especial protección constitucional, debilita la posibilidad de garantizar desde escenarios judiciales el goce y ejercicio de derechos fundamentales a las víctimas. Posición desafortunada desconoce la finalidad del Acuerdo Final de Paz y se opone a lo manifestado por la Corte Constitucional: “[...] debido al contexto de justicia transicional en el cual se inscribe la participación judicial de las víctimas, testigos e intervinientes ante la Jurisdicción Especial para la Paz, el deber de garantizar su seguridad personal es reforzado y adquiere especial relevancia de cara a la satisfacción del conjunto de sus derechos. “12 (negrilla fuera del texto original).

5. Así, mi desacuerdo responde no solo al respeto propio de las formas procesales que en escenarios concretos son las posibilitan garantizar los derechos de comparecientes, víctimas y solicitantes13 sino, también, a que la administración de recaer sobre los sujetos procesales de competencia de la JEP, sin perjuicio de los derechos de las víctimas; (iv) su adopción no implica prejuzgar; (v) deben ser atendidas “de forma prioritaria y prevalente”. 7 Art. 63.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y Art.25, Reglamento de la CIDH. 8 Art. 63.2 CADH y Art. 27 del Reglamento de la Corte IDH.

9 CC, Sentencias T-030/16, T-976/14, T-435/09, T-524/05, T-786/03, T-558/03. 10 CC, Sentencia T-030/16. 11 Ibíd. 12 CC, Sentencia SU-282 de 2023. 13 Como lo puede ser la obligatoriedad de contar con representación jurídica en todos los trámites que se adelanten

en la JEP o la notificación de las víctimas como presupuesto para garantizar el acceso a la administración de justicia, ver: Aclaraciones de voto, Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los Autos TP-SA 1010 y 760 de 2021, entre otros. 3

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SOLICITANTE: MINISTERIO PÚBLICO SECCIÓN DE APELACIÓN justicia en la JEP evite a toda costa actuaciones genéricas que hagan de la función judicial un mero ejercicio economicista abocado a desatender las particularidades de cada caso por la muestra de resultados. Posición en donde la atención estricta a la regla, según sea el caso, evita precedentes que impulsen actuaciones oficiosas que hacen de la JEP una justicia esencialmente rogada en detrimento del rol que el componente de justicia del SIP debe tener frente a las víctimas.

6. Posición que salta a la vista en el asunto objeto de este voto, en donde la Sección mayoritaria se abstuvo de instar a la Sala de Justicia que estudiara la pertinencia de adoptar medidas provisionales que atendieran el riesgo manifestado por el apoderado de la víctima, atendiendo lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 1922 de 201814, a la espera de los resultados del estudio de riesgo requerido a la Unidad de Investigación y Acusación. No obstante, optó por echar de menos que la solicitud de protección no contuviera información que demandara tal salvaguarda provisional, lo que auspicia un rol meramente pasivo de los órganos judiciales de la JEP, que por cuenta propia podrían profundizar sobre lo denunciado y adoptar medidas, incluso en aplicación del

principio pro víctima. Que en este escenario la SA mayoritaria se decante por exigirle a una víctima del conflicto armado la carga neta de sustentar una protección provisional, cuando los hechos ya son conocidos por la JEP, desatiende profundamente los derechos fundamentales de las víctimas y el deber que el Estado -particularmente esta Jurisdicción tiene con ellas. Interpretaciones expansivas de la Sección de Apelación a propósito de su rol como órgano de cierre hermenéutico de la Jurisdicción

7. En esta providencia, la mayoría de la Sección acude a su precedente jurisprudencial relacionado con determinar las decisiones que son susceptibles de ser recurridas. Resulta problemático que la SA limite las decisiones recurribles (i) al catálogo de decisiones contenidas en el artículo 13 de la Ley 1922 de 2018 y (ii) a las que no estando en él, se encuentren “estrechamente ligadas” a las que sí lo integran y a aquellas que considere que en segunda instancia sea necesario proteger los fines de la

JEP.

8. Lo anterior deja entrever una visión expansiva de su rol como órgano de cierre hermenéutico para decidir las providencias que son o no recurribles, a partir de una También, Salvamento parcial de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a la Sentencia Interpretativa TPSA SENIT 3 de 2022. 14 “Artículo 22. Procedencia de medidas cautelares. En todos los proce-sos que se adelanten ante la JEP, en cualquier estado del proceso, de ofi-cio o por petición debidamente sustentada, podrá la Sala o Sección de conocimiento decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias relacionadas con situaciones de gravedad y urgencia [...]

Las solicitudes de medidas cautelares formuladas por la víctima o su representante serán atendidas de forma prioritaria y prevalente.” (Negrilla fuera del texto original) 4

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SOLICITANTE: MINISTERIO PÚBLICO cláusula abstracta y subjetiva, relativizando así garantías procesales y la centralidad de los derechos de las víctimas, pues tal escenario impone limitaciones a la participación de las víctimas y deja de lado el rol garantista de la impugnación respecto a las providencias proferidas por esta jurisdicción.

9. En atención a lo anterior, a esta interpretación sobreviene un impacto en los derechos de las víctimas, pues la SA mayoritaria ha venido perfilando un tratamiento restrictivo de la doble instancia15. La Corte Constitucional ha precisado que el debido proceso es, también en esta Justicia Transicional, “piedra angular irremplazable”16 del Estado Social de Derecho. En ese sentido, si bien puede ser “flexibilizado” en algunos aspectos, no podría en ningún momento ser anulados otros que conforman su núcleo esencial17, dentro de los cuales se encuentra la garantía de la doble instancia.

10. Adicionalmente, implica desconocer la relevancia18 que tiene la doble instancia en todos los procedimientos, incluso los de corte dialógico, y que no es ajena a las actuaciones de la JEP, en virtud de su consagración en los arts. 119 y 13 de la Ley de Procedimiento de conformidad con los parámetros del DIDH20. No obstante, la mayoría de la Sección insiste en privilegiar la dimensión de corrección de la doble

conformidad y la ubica exclusivamente en el terreno de la contradicción, propio, según ella, de un escenario adversarial. Tal edificación de la impugnación deja de lado el rol garantista de derechos de dicho mecanismo y termina convirtiendo en excepcional la apelación respecto de las providencias proferidas en los trámites a cargo a cargo de las Salas de Justicia. 15 Sobre la limitación de la doble instancia al interior de los trámites de la JEP, véase los votos a las Sentencias TPSA GNE 254 de 2021 y GNE 192 de 2020, así como a los Autos TP-SA 602 y 549 de 2020; ; 305, 277/289, 270, 254, 220 y 182, de 2019; a la Sentencia TP-SA AM 125 de 2020; y a las sentencias interpretativas TP-SA SENIT Parcial 3 y SENIT 3 de 2022. 16 CC, Sentencias C-674/17 y C-112/19. 17 CC, Sentencia C-112/19. 18 La doble instancia, tal como lo he manifestado previamente, debe ser respetada al interior de los procedimientos de la JEP, en sus tres dimensiones como principio, garantía o derecho. “No queda ninguna duda de su condición de derecho, pues, cuando el ordenamiento jurídico le confiere a una persona la potestad o prerrogativa de hacer uso de un recurso contra una providencia judicial, ante el superior jerárquico que la profirió; este sujeto está en la posibilidad de hacer efectivo dicho poder. Tampoco puede desconocerse que la doble instancia puede salvaguardar bienes más caros al ordenamiento como el debido proceso, el acceso a la administración de justicia o la credibilidad y confianza de la administración de justicia, con lo

cual, se pone de manifiesto su papel de garantía. Finalmente, su calidad de principio que orienta la lectura de las disposiciones procesales y, en particular las disposiciones de orden sancionatorio, ha sido consolidada por la doctrina y la jurisprudencia”. CC, Sentencia T-388/15, citado en el salvamento de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los Autos TPSA 535 de 2020; 277/289, 198 y 288 de 2019. 19 El artículo 1 de la LP establece lo siguiente: “A fin de garantizar los presupuestos necesarios para asegurar la reconciliación y el establecimiento de una paz estable y duradera, las decisiones que pongan término a los procedimientos ante la JEP, además de cumplir con el principio de legalidad, deben procurar la restauración del daño causado y la reparación de las víctimas afectadas por el conflicto armado, las garantías de no repetición y el esclarecimiento de la verdad de los hechos. (…) El procedimiento en casos de reconocimiento de la verdad tendrá carácter dialógico o deliberativo, con participación de las víctimas y de los comparecientes a la JEP. (…). Se aplicará de preferencia el principio dialógico sobre el adversarial, respetando y garantizando en todo caso los principios de (…) debido proceso, (…) participación de las víctimas y doble instancia” (Negrilla fuera del texto). 20 Consagrado en el artículo 14, párr 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 8.2 de la CADH. 5

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SOLICITANTE: MINISTERIO PÚBLICO

SECCIÓN DE APELACIÓN

Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa dejo consignados los motivos de mi salvamento parcial de voto. Con toda consideración, [original con firma digital]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada 6