JEP - SV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-1667 02-mayo de 2024

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: DEBIDO PROCESO EN LA JEPnecesidad de aplicar el enfoque diferencial de discapacidad ante situaciones específicas de vulnerabilidad DEBIDO PROCESO EN LA JEP. - Protección reforzada en personas privadas de la libertad. - ACREDITACIÓN FACTOR PERSONALcumplimiento de lo establecido en la Ley 1820 de 2016, la certificación del CODA no es aplicable en la JEP para la acreditación del ámbito personal para libertad condicionada.

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 1667 DEL 2 DE MAYO DE 2024

Expediente: 1500417.62.2023.0.00.0001

Solicitante: Josué Fernando PEÑA NAVARRO Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), dejo consignados los argumentos por los cuales salvo mi voto en relación con la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 1667 de 2024. RESUMEN En esta oportunidad salvo mi voto respecto de la decisión adoptada por la Sección mayoritaria en el presente caso, en tanto confirmó la decisión de la Sala de Amnistía o Indulto (SAI) de rechazar de plano por falta de competencia personal la solicitud de beneficios transicionales invocada por el señor PEÑA NAVARRO, considero necesario precisar que se debió aplicar el enfoque diferencial que demanda la situación de discapacidad mental desde el inició del trámite procesal a efecto de garantizar el debido proceso del solicitante, exigencia

que se hace mayor en personas privadas de la libertad dado la condición de sujeción frente al Estado. De otra parte, reitero mi disenso en relación con que el certificado del Comité Operativo para la dejación de las armas (CODA) no es equiparable a la acreditación realizada por la Oficina del Alto Comisionado para la Paz (OACP) a efectos del cumplimiento del ámbito personal de competencia de la JEP. Finalmente, aunque celebró la designación de defensa técnica a efecto de acompañar el trámite de notificación de las decisiones de la JEP al compareciente debo señalar que la misma se debió surtir desde el inició del trámite procesal y que de conformidad con los cánones normativos del DIDH relativos a esta garantía. Incorporación del Enfoque diferencial por discapacidad mental en los trámites procesales adelantados ante la JEP. 1

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 1500417-62.2023.0.00.001

SOLICITANTE: JOSUÉ FERNANDO PEÑA NAVARRO

1. La Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con discapacidaden adelante la CDPDacogió el modelo social de la discapacidad1. El artículo 12 de la CDPD reconoce la personalidad jurídica a todas las personas con discapacidad y establece la obligación de los Estados de definir los apoyos necesarios para garantizar el ejercicio de este derecho2.

2. La Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), ha determinado algunas reglas sobre el consentimiento, el acceso a servicios y la aptitud de las personas para manifestar su voluntad. Sobre el derecho al reconocimiento de la

personalidad jurídica3, indicó: “toda persona tiene derecho a que se le reconozca en cualquier parte como sujeto de derechos y obligaciones, y a gozar de los derechos civiles fundamentales. El derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica implica la capacidad de ser titular de derechos (capacidad y goce) y de deberes; la violación de aquel reconocimiento supone desconocer en términos absolutos la posibilidad de ser titular de esos derechos y deberes (...)”.

3. La Constitución Política dispone en el inciso 2° del artículo 13 que el Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real, efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados. Del mismo modo, en el inciso 3° de esa misma disposición se contempla una protección especial de las personas en estado de debilidad manifiesta, que incluye a los sujetos que por su condición de salud se encuentren en una posición desventajosa respecto de la generalidad de las personas4.

4. La Jurisprudencia constitucional ha precisado que los mandatos de protección especial cuentan con dos facetas: una de abstención -en el sentido de evitar que se adopten por el Estado medidas o políticas abiertamente discriminatorias, - y otra de acciónal desarrollar programas o políticas públicas que mejoren el entorno económico, social, cultural - entre otrosde la población en situación de discapacidad y crear condiciones favorables para afrontar las adversidades5. 1 Esta Convención fue ratificada en Colombia por medio de la Ley 1346 de 2009, aprobada por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-293 DE 2010. 2 Corte Constitucional. Sentencia C-025 de 2021. Allí se indicó: “El “apoyo” es un término amplio y hace referencia a la

asistencia que necesita la persona con discapacidad para tomar decisiones. En algunas ocasiones los apoyos pueden consistir en personas de plena confianza que puedan asesorar el acto jurídico; en otras ocasiones, de medidas relacionadas con el diseño universal y la accesibilidad, así como la “elaboración y el reconocimiento de métodos de comunicación distintos y no convencionales”. ONU. Comité de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Observación General No. 1. 19 de mayo de 2014. Párr. 17. 3 Convención Americana de Derechos Humanos (CADH). “Artículo 3. Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica. Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica”. 4 Corte Constitucional. Sentencia T-623 de 2016. 5 Corte ConstitucionalC-478 de 2003, reiterada en Corte Constitucional. C-606 de 2012. 2

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SOLICITANTE: JOSUÉ FERNANDO PEÑA NAVARRO

5. La comprensión de la discapacidad ha venido evolucionando a nivel nacional e internacional. Actualmente, el estándar más alto de protección se sustenta en el modelo social de la discapacidad que se edifica en los siguientes pilares: (i) dignidad humana, (ii) la autonomía e independencia individual; (iii) libertad de tomar sus propias decisiones; (iv) la no discriminación; (v) participación plena y efectiva en la sociedad; y (vi) la igualdad de oportunidades6.

6. La Ley 1996 de 20197, introdujo cambios relevantes en materia de la capacidad jurídica de las personas, entre ellos: “(i) eliminó del ordenamiento civil la incapacidad legal absoluta por discapacidad mental, dejando solo a los impúberes como sujetos incapaces absolutos; (ii) derogó el régimen de guardas e interdicción para las personas en condiciones de discapacidad mental, cognitiva o intelectual; (iii) presume la capacidad de goce y ejercicio para todas las personas con discapacidad; (iv) establece dos mecanismos que facilitan a las personas con discapacidad manifestar su voluntad y preferencias en el momento de tomar decisión con efectos jurídicos: (a) acuerdos de apoyos y (b) adjudicación judicial de apoyos; y

(v) regula las directivas anticipadas, como una herramienta para las personas mayores de edad en las que se manifiesta la voluntad de actos jurídicos con antelación a los mismos”8.

7. Así las cosas, la normativa vigente comprende la discapacidad desde el modelo social, en el que se precisa que: “la discapacidad no es del sujeto sino que surge de las barreras externas asociadas a la comunidad en general”9, y, en este modelo social de discapacidad el ser humano debe ser entendido como un fin y no como un medio, por tanto, deben primar los principios esenciales de autonomía e independencia, dignidad humana, igualdad, inclusión y accesibilidad universal. Así las cosas, la discapacidad generada por factores sociales o estructurales debe ser modificada para garantizar que esta población goce de los derechos humanos en igualdad de condiciones10.

8. En suma el Estado debe reconocer y garantizar el ejercicio real y efectivo de los

derechos humanos en igualdad de condiciones y tratándose de personas en situación de discapacidad mental, le corresponde implementar sistemas de toma de decisiones 6 Corte Constitucional. Sentencia C-025 de 2021. 7 Ley 1996 de 2019. Por medio de la cual se establece el régimen para el ejercicio de la capacidad legal de las personas con discapacidad mayores de edad. 8 Corte Constitucional. Sentencia C025-21. 9 Ibidem. 10 Sobre el particular se ha indicado que: “la discapacidad no son limitaciones individuales (...) sino limitaciones de la propia sociedad, para prestar servicios apropiados y asegurar adecuadamente que las necesidades de las personas con discapacidad sean tenidas en cuenta dentro de la organización social”. Palacios Agustina “El modelo Social de discapacidad: orígenes, caracterización y plasmación en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad”

2008. P. pág 103 y 104.

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SOLICITANTE: JOSUÉ FERNANDO PEÑA NAVARRO con apoyos en los cuales deben concurrir los criterios de necesidad y proporcionalidad, dado la protección reforzada otorgada a este grupo poblacional11.

9. En el presente asunto aunque celebró por parte de la Sala de Justicia la designación de la defensa técnica para que represente los intereses del señor PEÑA NAVARRO consideró que la misma debió realizarse desde el inició de la actuación procesal, teniendo en cuenta que el solicitante se encuentra privado de la libertad, lo que indica que está en una situación de sujeción frente al Estado12 y, de otro lado, se

trata de una persona en situación de discapacidad mental lo que obligaba a la judicatura a realzar la protección reforzada reconocida a este grupo poblacional para garantizar el ejercicio de sus derechos en igualdad de condiciones de manera lata y no limitada únicamente al acto de notificación de la resolución que confirmó la falta de acreditación del factor personal de competencia y de suyo la denegación de los beneficios transicionales.

10. En ese sentido, tanto la Sala de Justicia como la SA mayoritaria desconocieron la protección reforzada que le asiste al señor PEÑA NAVARRO, así como las garantías inmersas en el derecho al debido proceso al no designar desde la génesis del trámite procesal la defensa técnica que asegurará la asistencia jurídica requerida y de esta manera abrir la posibilidad para que el solicitante allegara la documentación requerida por la Sala de Amnistía e Indulto que permitiera el estudio bajo los cánones de igualdad y protección reforzada que hoy se echan de menos, razón por la cual no puedo acompañar la decisión mayoritaria.

El certificado del CODA no es equiparable a la acreditación realizada por la Oficina del Alto Comisionado para la Paz (OACP) a efectos del cumplimiento del ámbito personal de aplicación de beneficios de competencia de la JEP

11. En Múltiples ocasiones me he distanciado de la alusión sobre el documento que expide el Comité Operativo para la Dejación de las Armas (CODA) del Ministerio de Defensa, como medio de acreditación del factor personal de competencia de la 11 Corte Constitucional. C182 de 2016. Allí el Alto Tribunal constitucional, indicó: “el deber de igualdad material le

impone la obligación al Estado de adoptar medidas a favor de los grupos marginados o que se encuentren en una situación de debilidad manifiesta, como las personas con discapacidad. En este orden de ideas, la jurisprudencia constitucional ha determinado que las personas con discapacidad son sujetos plenos de derechos y de especial protección constitucional y ha reiterado que la discapacidad debe ser afrontada desde una perspectiva holística en donde se le deben brindar a estas personas las herramientas y apoyos necesarios para enfrentar las barreras físicas o sociales que limitan sus posibilidades para desenvolverse, y así superar dicha condición. Lo anterior, implica abandonar la visión de la discapacidad como una enfermedad” 12 Corte Constitucional T-686 de 2016. Sobre el tema indicó el Alto Tribunal: “(...) las personas privadas de la libertad son sujetos de especial protección constitucional en relación a la masiva y generalizada violación de sus derechos fundamentales al interior de los mismos centros de reclusión. De ahí que sus garantías constitucionales deben ser protegidas con celo en una democracia (...)” 4

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 1500417-62.2023.0.00.001

SOLICITANTE: JOSUÉ FERNANDO PEÑA NAVARRO JEP13, por: (i) la equiparación que hace la Sección mayoritaria de dicha certificación con la que le corresponde a la OACP para probar la pertenencia a las FARC-EP, con miras a acceder a los beneficios de la Jurisdicción Especial para la Paz; (ii) los efectos en lógica de vulneración del principio de igualdad que implica la errónea

equiparación; y (iii) las implicaciones de la inclusión de esta nueva forma de acreditación del factor personal construida vía jurisprudencial por la mayoría de la SA.

12. El CODA es el Certificado de Desvinculación de Grupo Armado Organizado al Margen de la Ley, expedido por el Comité Operativo creado para la dejación de armas -conformado por varias instituciones estatales con el fin de verificar si una persona que se encuentra dentro de cualquier organización armada y desea desmovilizarse de esta agrupación cumple con las siguientes condiciones exigidas:

(i) haber pertenecido a un grupo guerrillero y (ii) aportar a las autoridades información para el desmantelamiento de la organización ilegal.

13. De acuerdo con lo anterior, se evidencia que el CODA fue gestado en la lógica de un proceso de reincorporación que no precisa la existencia de un Acuerdo Final de Paz14. A su vez, el Decreto Ley 671 de 2017, modificó el artículo 190 de la Ley 1448 de 2011 en relación con la expedición del certificado de desvinculación de un Grupo Armado Organizado al margen de la ley. En virtud de dicha norma, la función de certificación de la desvinculación puede ser llevada a cabo por la OACP, respecto de los casos relativos a acuerdos de paz con esos mismos grupos. Sin embargo, esta norma no puede habilitar una certificación en vía contraria, pues el Certificado del CODA no pueda alimentar el contexto de aplicación, exigente y específico que se establece a partir del AFP suscrito con la extinta guerrilla de las FARC-EP y el

Gobierno Nacional.

14. Si bien la Sección mayoritaria ha querido dar similitud a estas dos instituciones

oficiales para, a partir de allí, entrar a homogenizar los efectos de los dos certificados, no puedo compartir ese planteamiento. Se reitera, el certificado del CODA se desprende de la Ley 418 de 1997 en concordancia con el Decreto 128 de 2003. Es proferido por un comité que, conforme a la reglamentación existente, demuestra la 13 Véase salvamento de voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los autos 692 de 2021; 672, 654, 551, 534 de 2020; 322 y 123 de 2019. Al igual que aclaración de voto a los autos 681 de y 545 de 2020, entre otros. 14 El Decreto 1385 de 1994, modificado por el Decreto 128 del 22 de enero de 2003, a la vez modificado parcialmente por el Decreto 1059 de 2008 de la Presidencia de la República, expedido en uso de las atribuciones que le confiere el numeral 11 del Artículo 189 de la Constitución Política, define los requisitos que debe cumplir el potencial reincorporado para obtener el certificado expedido por el CODA. Lo anterior se constituye en la lógica de un proceso de reincorporación que no precisa la existencia de un Acuerdo Final de Paz (AFP) 5

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 1500417-62.2023.0.00.001

SOLICITANTE: JOSUÉ FERNANDO PEÑA NAVARRO membresía de una persona desmovilizada a una organización armada al margen de la ley, así como su voluntad de abandonarla, en forma individual. Entre tanto, la OACP tiene entre una de sus funciones y de acuerdo a lo establecido en el AFP,

verificar que los listados entregados por los delegados de la extinta FARC-EP con los nombres de todos sus integrantes, efectivamente hubieran pertenecido a dicha organización, para certificarlos mediante acto administrativo.

15. Es por ello, que la certificación del CODA carece de sentido como elemento probatorio de la pertenencia a las FARC-EP, se subraya, en el contexto del inciso 2 de los artículos 17 y 29 de la Ley 1820 de 2016. Considerarlo como tal, conduce a una afectación de los términos de igualdad en los que debería aplicarse el componente de justicia del SIP. De dársele la misma entidad a la certificación del CODA respecto a la certificación emitida por la OACP, los efectos implicarían incluso una trivialización del AFP en lo que se refiere a las serias exigencias para poder acceder al componente de justicia especial, que limita los derechos de las víctimas, en función de que un grupo armado desiste de continuar en un conflicto armado no internacional.

16. La flexibilización de requisitos de competencia y de supuestos para acceder a beneficios de la JEP, cuando el mismo marco normativo ofrece posibilidades interpretativas que evitan tal manejo acomodaticio de las normas, puede implicar el debilitamiento del principio de seguridad jurídica que debe permear la interpretación normativa en esta JEP, en particular como un elemento para la construcción de confianza, base fundamental para la construcción de una paz estable y duradera.

La negativa al reconocimiento de la defensa técnica y la utilización del término interesado para referirse a un eventual compareciente en la justicia transicional

17. En múltiples oportunidades15 he resaltado la postura de la SA mayoritaria de

vetar la expresión defensa técnica en el cuerpo de las decisiones que adopta, lo cual es muestra de una visión jurisprudencial regresiva en términos de las garantías procesales del debido proceso, entre ellas, la de defensa.

18. Teniendo en cuenta lo anterior, resulta esencial la semiótica, comprendida como el estudio de procesos de construcción de sentido, contexto en el cual Moya Vargas, 15 Ver los Salvamentos de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los Autos TP-SA 720 de 2021, así como a los Autos TP-SA 211 y 232, de 2019 y TP-SA 618 de 2020, entre otros.

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SOLICITANTE: JOSUÉ FERNANDO PEÑA NAVARRO a través de la semiótica jurídica, ubica relacionamientos entre contenidos sobre lo jurídico o lo antijurídico y un respectivo entorno de juridicidad. Dicha comprensión se anima desde el pensamiento del tratadista colombiano bajo la corroboración que el derecho resulta también una creencia social de ser por lo que representa a una determinada sociedad16. En un sentido cercano, Boaventura de Sousa Santos encuentra la existencia de usos que anteceden a procesos de invisibilización, encontrando que constituyen usos hegemónicos que deben ser develados17. La dificultad de asunción del contenido de la defensa técnica desde su propia enunciación, pareciera evidenciar que la Sección mayoritaria busca impulsar una transformación semiótica que permita concluir, escandalosamente, que los procesos

de justicia transicional no precisan del reconocimiento de las garantías básicas del debido proceso.

19. Igualmente, debo insistir en mi distanciamiento frente a la postura mayoritaria de la Sección, que, a mi juicio, implica una visión regresiva en términos del reconocimiento y garantías procesales que le atañen a los eventuales comparecientes, así como a quienes ya han sido acogidos en la Jurisdicción al acuñar un uso inapropiado dentro del lenguaje transicional como es el apelativo “interesado”, lo que demuestra disonancia con la política criminal de la justicia transicional en la JEP.

20. Afirmar que una persona que busca acceder al régimen de tratamientos penales especiales de la Jurisdicción, se trata de un “interesado”, desde luego que refuerza una sostenida pretensión de la Sección mayoritaria en el sentido de considerar que los tratamientos especiales establecidos en relación con el componente de Justicia del SIP, constituyen simples beneficios de índole individual, incluso de orden particular, y no reconocimientos que viabilizan la realización de los derechos de las víctimas en tanto constituyen mecanismos de justicia transicional que, por ello, están dirigidos, en palabras de la Corte Constitucional, a restablecer los derechos de las víctimas, alcanzar la reconciliación nacional, fortalecer el Estado de derecho y consolidar el Estado democrático18. A contrario sensu, como hemos señalado en otros votos19, la normativa y la perspectiva judicial propia de regímenes de derecho privado no pueden imperar en el componente de justicia de un esquema de justicia transicional. 16 Moya Vargas, Manuel Fernando. (2013). “Óntica, Episteme y Orígenes del Principio de Congruencia en el

Procesamiento Penal”. Sociologia del Diritto. 2 (37-64). 17 Santos, Boaventura de Sousa (2010). Para descolonizar Occidente. Más allá del pensamiento abismal. (1ª ed.) Bs As: Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales. Clacso, Universidad de Buenos Aires, Prometeo Libros. 18 Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018. Ver, asimismo, Sentencia C-674 de 2018 y C-080 de 2018. 19 Ver, por ejemplo, Salvamento parcial de voto a la Sentencia TP-SA Senit 1 de 2019. 7

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SOLICITANTE: JOSUÉ FERNANDO PEÑA NAVARRO

21. Entendida la JEP como el componente judicial del Sistema Integral de Paz, no debe concebirse a sí misma como un tribunal que imparte justicia en términos de derecho civil o comercial, con simples intereses privados, sino de una administración de justicia amplia que contribuye a la satisfacción de los derechos de las víctimas, el esclarecimiento a la verdad, las garantías de no repetición y construcción de una paz estable y duradera. En este sentido, dar el calificativo de interesado, como categoría principal, para referirse a quienes eventualmente participaron del conflicto, desdibuja el contenido mismo del artículo 22 de la Constitución.

Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, dejo consignados los motivos por los que salvo el voto. Con toda consideración, [original con firma digital]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada Sección de Apelación 8 Powered by TCPDF (www.tcpdf.org)