JEP - SV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-176 22-mayo-2019

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: RÉGIMEN PROBATORIO EN RELACIÓN CON EL ÁMBITO PERSONAL. -No solamente son válidas la pruebas documentales contenidas en las respectivas sentencias judiciales. También las investigaciones judiciales, fiscales y disciplinarias, providencias judiciales o por otras evidencias-. FACULTAD CERTIFICADORA DE LA PERTENENCIA. -Referida legalmente a la OACP. Inconducencia de cualquier otra certificación emitida por un particular-. RÉGIMEN PROBATORIO EN LA JEP. - Debe garantizarse en toda actividad judicial.

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN, TP-SA No. 176 de 22 de mayo de 2019

Bogotá D.C., cuatro (5) de septiembre de dos mil diecinueve (2019).

Radicado Interno: 2018313530300020E Interesado : Edolio SILVA IBAGUÉ Con el respeto que siempre he profesado por las decisiones que adopta la mayoría de la Sección, en la presente oportunidad me permito dar a conocer los motivos por los cuales SALVO parcialmente mi voto, no obstante haber estado de acuerdo con la decisión de CONFIRMAR la resolución de la Sala de Amnistía e Indulto (SAI) que negó la libertad condicionada al señor Edolio SILVA IBAGUÉ.

Planteamiento

1. En la providencia se afirma que el señor Edolio SILVA IBAGUÉ intentó demostrar su pertenencia a las extintas FARC-EP, por medio de una certificación suscrita por Abraham Cardozo Medina, alias Herly Herrera, situación que se ha venido

presentando a lo largo de varios asuntos que se han tramitado en la SA por lo que a dicho señor se le han compulsado copias para que se investigara“la eventual comisión de conductas punibles atentatorias en contra de la fe pública y la administración de justicia”1. Es 1 Ver Tribunal para la Paz, Sección de Apelación, Sentencia TP-SA 1776 de 2019. 1

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SOLICITANTE: EDOLIO SILVA IBAGUÉ por ello que, en el caso motivo de aclaración, se ordenó nuevamente, compulsar copias de la actuación a la Fiscalía General de la Nación (“FGN”), en contra del precitado. Así mismo se agregó que “Dando alcance a estos precedentes, se dispondrá el envío a la FGN de una copia del presente auto, de las peticiones presentadas por el interesado y del escrito del señor CARDOZO MEDINA para nutrir las pesquisas adelantadas sobre el particular y, con ello, ordenarle a dicha institución que, remita a esta jurisdicción un informe sobre el estado de avance de la investigación a efectos de iniciar, si no se ha hecho ya, un incidente de verificación del régimen de condicionalidad al que está sometido Abraham CARDOZO MEDINA, teniendo en cuenta que él es actualmente compareciente ante la JEP.”

2. Dadas así las cosas, este despacho se ocupará (i) de establecer el régimen probatorio en el análisis del ámbito personal para la concesión de beneficios; así como

(ii) la facultad certificadora de la pertenencia a las FARC-EP; y finalmente, (iii) la solución que debió darse al problema.

Las diferentes hipótesis de prueba de la pertenencia a las FARC-EP en virtud del artículo 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016

3. El señor Edolio SILVA IBAGUÉ solicitó a la SAI la concesión de la libertad condicionada (LC) consagrada el artículo 35 de la Ley 1820 de 2016. Esta norma establece que, cuando entre a regir, las personas a que hacen relación los artículos 15, 16, 17, 22 y 29 de ese cuerpo normativo, que se encuentren privadas de la libertad, incluyendo también a quienes hubieren sido procesados o condenados por los delitos de que tratan los artículos 23 y 24, habrán de quedar en LC, siempre y cuando suscriban la correspondiente diligencia compromisoria.

4. Esta cláusula de reenvío remite al artículo 17 de la Ley 1820 de 2016, que trata específicamente del Ámbito de aplicación personal, en este caso, por la remisión advertida, de la LC. Y establece que dicho ámbito se aplicará tanto a los nacionales colombiano(a)s, como extranjero(a)s, que sean o hayan sido autores o partícipes de delitos, bien sea que los mismos se hayan consumado o, que hayan quedado en la modalidad de tentativa.

Pero, siempre que cumplan estas exigencias: (i) que exista una providencia judicial que condene, procese o investigue por pertenencia o colaboración con las FARC EP; (ii) que, tras la entrada en vigencia del Acuerdo Final de Paz (“AFP”) y de conformidad con los listados entregados por representantes designados por dicha organización expresamente para este fin, que serán verificados 2

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SOLICITANTE: EDOLIO SILVA IBAGUÉ conforme a lo establecido en el AFP2, lo cual aplica aun cuando la providencia judicial no condene, procese o investigue por pertenencia a las FARC EP; (iii) En su tercera modalidad, ya se exige que la sentencia condenatoria indique la pertenencia del condenado a las FARC EP, aun cuando no haya condena por un delito de carácter político por el que haya resultado condenado, pero cumpla los requisitos de conexidad establecidos en esa misma ley;3 (iv), finalmente, el legislador estableció una cuarta posibilidad dentro de este ámbito, la cual radica en que quienes hayan sido investigados, procesados o condenados por delitos políticos y conexos, cuando se pueda deducir de las investigaciones judiciales, fiscales y disciplinarias, providencias judiciales o por otras evidencias, que fueron investigados o procesados por su presunta pertenencia o colaboración a las FARC-EP.

5. Es por ello que la Corte Constitucional ha concluido que “el ámbito personal de aplicación de la ley guarda determinadas relaciones con los ámbitos material y temporal de aplicación; relaciones que deben tenerse en mente para comprender adecuadamente cómo operan los beneficios contenidos en la Ley 1820 de 2016”4.

6. La Sección de Apelación ha sintetizado que a nivel legal, los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016, señalan algunas de las categorías de personas que pueden acceder a los beneficios de amnistía de iure o aquella que otorga la SAI5. Dichas tipologías son

las siguientes: persona integrante de las FARC-EP; persona procesada o condenada como miembro de las FARC-EP, persona que haya fungido como colaboradora de dicho grupo insurgente; persona condenada por delitos diferentes a los políticos o conexos. Se ha graficado dicha síntesis en los siguientes términos: Aparte de la Ley Situación fáctica Referente probatorio Relación con las FARC1820 de 2016 /procesal EP Art. 17.1 Personas condenadas, Providencia judicial que Pertenencia o colaboración procesadas o expresamente establezca su investigadas relación con las FARC-EP Art. 17.2 Integrantes de las Listados entregados por las Pertenencia FARC-EP FARC-EP y verificados por la OACP Art. 17.3 Personas condenadas Sentencia condenatoria que Pertenencia establezca un delito político o conexo 2 ACUERDO PARA FACILITAR LA EJECUCIÓN DEL CRONOGRAMA DEL PROCESO DE DEJACIÓN DE ARMAS ALCANZADO MEDIANTE ACUERDO DE 23 DE JUNIO DE 2016, (AFP) pag. 285. 6. 3 Los delitos considerados conexos en el artículo 16 y los criterios de conexidad de que habla el artículo 23 de la Ley 1820 de 2016. 4 Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018, MP. Diana Fajardo Rivera, párr. 545. 5 Tribunal para la Paz, Sección de Apelación, Auto TP-SA 27 de 2018. 3

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SOLICITANTE: EDOLIO SILVA IBAGUÉ Art. 17.4 Personas condenadas, Decisiones (judiciales, fiscales Pertenencia o colaboración

procesadas o y disciplinarias); o por investigadas evidencias de cualquier índole, que indiquen que la persona fue procesada por su presunta pertenencia o colaboración con las FARCEP Tabla No. 1 Relaciones de pertenencia de conformidad con el artículo 17 de la Ley 1820 de 2016

7. Como se observa, la acreditación por el gobierno es sólo una de las hipótesis de verificación de competencia bajo la Ley 1820 de 2016. Uno de los aspectos que mayores controversias trajo en el proceso de implementación del AFP, fue la verificación de los listados por parte de la Oficina del Alto Comisionado para la Paz (OACP), toda vez que no es sencilla la tarea de determinar quiénes pertenecieron o colaboraron con las FARC-EP, para este caso, a efectos de la aplicación del régimen de libertad.

8. El Gobierno Nacional expidió la Ley 1174 de 2016, a través de la cual se creó un comité técnico interinstitucional, conformado por representantes de las agencias, entidades e instituciones públicas que, de acuerdo a sus competencias, redactaran, registraran, almacenaran y procesaran la información en bases de datos o afines con el objeto de apoyar a la OACP en su función de recibir y aceptar de buena fe y de acuerdo con el principio de confianza legítima, como así, lo reitera esta ley, y sin perjuicio de las verificaciones correspondientes, la lista suscrita por los voceros o miembros representantes mediante la cual se corroboraba la calidad de miembros del grupo armado organizado al margen de la ley6. Ahora, la elaboración y depuración de los listados fue el producto de la labor de un grupo interdisciplinario institucional, a

instancias del Alto Comisionado para la Paz, con quien se realizaron las respectivas verificaciones y, finalmente, la OACP realizó las acreditaciones correspondientes.

9. En la misma providencia objeto de este pronunciamiento7 se precisa que”(...) el documento aportado por el peticionario, es es, la certificación suscrita ante notario por el señor Abraham Cardozo Medina, así como las declaraciones e interrogatorios solicitados por la apoderada del solicitante, han de ser descartados como medios de prueba para demostrar la vinculación con el grupo Guerrillero”. Y más adelante agregó “No es suficiente aseverar la pertenencia al grupo guerrillero, puesto que esta se debe demostrar de acuerdo con los preceptos legales indicados, y aunque el solicitante aduzca que puede probar su pertenencia a las FARC6 Ese comité técnico estuvo conformado por disímiles sectores de las entidades ya relacionadas, pero podemos citar que estaban encabezados por el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, el Alto Comisionado para la Paz o su delegado; el Sector Defensa, del cual hacía parte el Ministerio de Defensa Nacional; las Fuerzas Militares; la Policía Nacional; el Departamento Administrativo de la Dirección Nacional de Inteligencia y la Fiscalía General de la Nación. 7 Párrafo 14 (iv).

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SOLICITANTE: EDOLIO SILVA IBAGUÉ EP por medio de “reconocimiento suscrito ante notario”, “declaraciones o interrogatorios” lo cierto es que, de acuerdo con el ordenamiento transicional que hoy reitera la SA, éstos no son

mecanismos conducentes para la validación del factor personal de competencia”8 Sumado a lo anterior, indica que es un requisito esencial que la OACP expida un acto administrativo formal a manera de certificación de pertenencia del compareciente a las FARCEP9.

10. Sin embargo, lo anterior no puede ser comprendido en el sentido de que dicha hipótesis, establecida en el segundo numeral de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016, constituye la única factible de ser considerada, pues como se ha subrayado, esta es solo una de las varias a partir de las cuales se pueden evidenciar relaciones de pertenencia y relaciones de colaboración.

11. Esto quiere decir, además, que si se trata de un colaborador de las extintas FARCEP, no se requerirá de la acreditación por la OACP, y también implica que quienes pertenecieron al extinto grupo guerrillero, podrán probar su pertenencia de múltiples

formas: (i) a través de una providencia judicial que expresamente establezca su relación con las FARC-EP (inciso 1); o (ii) a través de los listados entregados por la organización insurgente y verificados por la OACP (inciso 2); o (iii) a través de una sentencia condenatoria que establezca un delito político o conexo (inciso 3); o, (iv) finalmente, a través de decisiones (judiciales, fiscales y disciplinarias); o por evidencias de cualquier índole, que indiquen que la persona fue procesada por su presunta pertenencia o colaboración con las FARCEP. (inciso 4).

12. El “reconocimiento hecho ante notario”10 de que habla el compareciente tampoco

permiten concluir que ese documento sea suficiente para probar la pertenencia a las FARC-EP del señor SILVA IBAGUÉ, sino simplemente se está aludiendo a la cuarta hipótesis de prueba de pertenencia establecida en el artículo 17.4 de la Ley 1820 de 2016. Esto es, que quien administra justicia debe determinar si se cumplen las exigencias que emanan del artículo 17.4. 8 Párrafo 16. 9 Párrafo 14 (ii). 10 Párrafo 16. 5

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SOLICITANTE: EDOLIO SILVA IBAGUÉ Régimen Probatorio en el estudio del ámbito personal de la libertad condicionada: exigencias del debido proceso

13. Habiéndose esclarecido que la utilización del documento se refiere a la hipótesis consagrada en el artículo 17.4 de la Ley 1820 de 2016, debe aclararse que dicho supuesto también está determinado por el cumplimiento del régimen probatorio de la JEP, esto es, desde luego, por el principio de centralidad de las víctimas y por la aplicación del debido proceso. Es decir, que la afirmación de la existencia de una evidencia, implica que la misma sea recaudada con acatamiento a los principios de oportunidad, pertinencia, admisibilidad y publicidad de la prueba. Además de ello, para adquirir la categoría de prueba, como es obvio, debe ser sometida a contradicción11.

14. La sola afirmación de una insuficiencia probatoria como mecanismo para la compulsa de copias en uno de los primeros actos procesales de la determinación de un beneficio, resulta entonces, extraña al debido proceso. Este es un asunto de la mayor

entidad porque el Derecho Internacional de los Derechos Humanos exige en todo momento un procesamiento justo, así como en el artículo 3 Común a los Convenios de Ginebra que obliga a observar en los conflictos armados no internacionales, como el colombiano, la exigencia de todas “las garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados”.

15. De ahí que afirmar, como lo hace la Sección mayoritaria, que la existencia de múltiples memoriales suscritos por quienes buscan soportar la hipótesis del artículo 17.4 de la Ley 1820 de 2016, pueden tener el propósito de “la eventual comisión de conductas punibles atentatorias contra la fe pública y la administración de justicia, que puedan derivarse del actuar desplegado por por [el solicitante] y Abraham CARDOZO MEDINA (...)”, es una cuestión que me obliga a salvar parcialmente el voto. Parece confundir, como señalé, la existencia de una de las hipótesis de prueba de la pertenencia a las FARC-EP dentro del ámbito personal, con la existencia -erróneade una sola hipótesis. A partir de dicha confusión se habría edificado la decisión de compulsa de copias a la que he hecho alusión.

16. Frente a los anteriores planteamientos y de cara a la situación propuesta por la Sección, considero que inicialmente el tratamiento que se le debió dar al documento suscrito por alias Herly Herrera, debió desarrollarse al interior del proceso de beneficios.

Bien podría haberse rechazado el medio de prueba documental, como efectivamente se

11 Ver auto TP SA 073 de 2018. Párr. 27 ss. Trámite y despliegue de actividad probatoria. Facultades de la SAI. Salvamento de Voto TP SA 048/18 Mg. Sandra Gamboa. Párrafos 15 ss. Sobre la necesidad de agotar actividad probatoria, antes de adoptar una determinación. Salvamento de Voto. Mg. Sandra Gamboa. Auto TP SA 088 de 2018. Párrafo 17 s.. Despliegue de actividad probatoria. Importancia en la determinación de los beneficios de la Ley 1820 de 2016. 6

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SOLICITANTE: EDOLIO SILVA IBAGUÉ hizo, por insuficiencia probatoria, o determinar la necesidad de ampliar el recaudo probatorio.

17. Obsérvese que el artículo 18 de la Ley 1922 de 2018, establece el principio de libertad probatoria dentro de la JEP, mientras que en el artículo 382 de la Ley 906 de 2004, se indica que son medios de conocimiento, entre otros, la prueba documental.

Piénsese entonces, que los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 17 de la Ley 1820 de 2016, contienen una serie de pruebas que, según el caso y en determinado momento deberán acreditar quienes quieran acceder a los beneficios establecidos en este cuerpo normativo.

18. Por otra parte, como otra forma de acceder a los mencionados beneficios, se encuentra en el numeral 4 del artículo 17 de la precitada ley, que hace una apertura mayor del régimen probatorio, pues los beneficios para quienes hayan sido

investigados, procesados o condenados por delitos políticos o conexos, ya no hace relación a las modalidades anteriores. Aquí ese resultado probatorio puede deducirse de las investigaciones judiciales, fiscales y disciplinarias, providencias judiciales o por otras evidencias que acrediten que fueron investigados o procesados por su presunta pertenencia o colaboración a las FARC-EP.

19. Ahora, como ya se dijo, y bajo el anterior espectro probatorio, puede ser válido que, personas que componían las diferentes estructuras de las FARC-EP y por cualquier razón, no habían entrado en las listas entregadas por dicho grupo a la OACP, busquen evidenciar su pertenencia a las FARC-EP, por algún otro medio probatorio, lo cual es permitido por el referido numeral cuarto. A más de lo anterior, este proceso aún está en ciernes, por lo que puede resultar apresurada una decisión de compulsa de copias en un estadio inicial, sin que siquiera se haya dado un debate o una controversia probatoria.

Conclusiones (i) La facultad certificadora a través de las listas de quienes son acreditados como miembros de las FARC-EP, solo compete a la OACP. (ii) El ámbito personal para las personas que aspiren a los beneficios de la Ley 1820 de 2016, no se limita a la hipótesis contenida en el segundo numeral del artículo 17 de la Ley 1820 de 2016. En el numeral cuarto del mismo, incluso se amplía el régimen probatorio a investigaciones judiciales, fiscales y disciplinarias, providencias judiciales o a evidencias de las que se pueda inferir dicha pertenencia. 7

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SOLICITANTE: EDOLIO SILVA IBAGUÉ

(iii) En cuanto a los términos del procedimiento, esta petición aún está en ciernes, razón por la que consideramos apresurada una compulsa de copias cuando aún no se han agotado sus etapas ni se ha sometido a controversia los medios de prueba allegados. En los anteriores términos dejo expuesto mi aclaración de voto en este caso. Con toda consideración, [Firmado en el original]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada 8