JEP - SV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-185 28-mayo-2019

SECCIÓN DE APELACIÓN

DESCRIPTORES: DERECHO AL DEBIDO PROCESO -defensa técnica en la JEP-.

DEFENSA TÉCNICA EN LA JEP -es necesaria también en los procedimientos sobre beneficios provisionales-. DEFENSA TÉCNICA EN LA JEP -el carácter de la JEP como especie del género de Justicia Transicional, no excusa la aplicación de las garantías básicas de un debido proceso y el derecho de defensa. DEFENSA TÉCNICA EN LA JEPafectación al principio de no discriminación-.

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 185 DE 28 DE MAYO DE 2019

Bogotá D.C., 19 de julio de 2019 Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación (SA) de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), dejo consignados los argumentos por los cuales, aunque acompaño la decisión adoptada, aclaro mi voto en una de las cuestiones del auto TP-SA185 de 2019. Planteamiento

1. Acompaño la decisión de la SA, en el referido auto, de confirmar la resolución n° 337 de 6 de febrero de 2019, por medio de la cual la Subsala Octava de la Sala de Definición de Situaciones Jurídica (SDSJ) rechazó la solicitud de sometimiento a la Jurisdicción al señor Luis Arnulfo TUBERQUÍA, por falta de competencia y ordenó, en cambio, remitir a la Sala de Amnistía e Indulto (SAI),

lo concerniente a su supuesta militancia en las FARC-EP. Sin embargo, me distancio de las consideraciones dadas por la mayoría de la SA, consistentes en afirmar que el ejercicio del derecho de postulación sólo se convierte en obligatorio una vez que el interesado acuda a la JEP, sea compareciente, es decir, cuando se haya asuma la competencia. 1

EXPEDIENTE: 2018331160900010E

SOLICITANTE: LUIS ARNULFO TUBERQUIA

2. El planteamiento, a mi juicio, la SA con votación mayoritaria, hace una interpretación restrictiva del derecho al debido proceso, pues ha definido como jurisprudencia que quienes acudan a la Jurisdicción, hasta tanto no sean aceptados en su competencia, no requieren de acompañamiento de un profesional del derecho, sólo, consideran, que éste se convertiría en obligatorio cuando se asuma la competencia sobre él.

Jurisprudencia de la Sección de Apelación mayoritaria ha establecido la innecesaria figura de defensa técnica en procedimientos previos a la asunción competencia por parte de la JEP

3. La SA mayoritaria se ha decantado en su jurisprudencia por considerar que, para la concesión de beneficios provisionales, como es la libertad condicionada

(LC) y para las actuaciones derivadas de esta solicitud, incluyendo la eventualidad de impugnar la decisión, no es indispensable el derecho de postulación. Posición de la que difiero, y ante la cual me he pronunciado en muchas oportunidades con el voto disidente1, toda vez que: (i) dentro del escenario de justicia transicional, no debe existir excepción para garantizar los derechos que hacen parte del debido proceso establecido en la norma superior,

y en el derecho que nos convoca, el particular el derecho de defensa para quienes acuden a esta Jurisdicción, con el interés de ser acogidos por esta y (ii) contrario a lo sostenido por la mayoría de la Sección, el procedimiento que estudia la solicitud de beneficios provisionales, en este caso de la LTCA, existe la obligación de representación por abogado. Esta ausencia de representación legal, supone un riesgo para la efectivización de la libertad de quienes acuden a la JEP2, con independencia del cumplimiento o no de los requisitos competenciales para su acogimiento.

4. Lo planteado por la Sección mayoritaria en el sentido de que no tendrían derecho a tener un abogado que los represente para satisfacer su derecho a la 1 Auto TP-SA 095 de 2018 y autos TP-SA 128, 145 y 152 de 2019, entre otros. 2 Corte Constitucional. Sentencia C-007 de 2018. MP. Diana Fajardo Rivera. Párrafos 823 a 826.

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SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 2018331160900010E SOLICITANTE: LUIS ARNULFO TUBERQUIA defensa en (i) en etapa previa a la asunción de competencia por parte de la JEP y

(ii) para tramitar la solicitud de beneficio provisional, incluyendo la impugnación, sino que basta con la defensa material que haga el mismo interesado, se ha expuesto en diversas providencias de Sección, provenientes de las Sala de Justicia.

5. Por ejemplo, el auto TP-SA 095 de 2019 la Sección dispuso que: “la SA no encuentra evidencia en el plenario que dé cuenta de que el respectivo profesional del

derecho aceptó tal designación y que, por tanto, efectivamente asumió la labor de gestionar jurisdiccionalmente los derechos y las garantías del recurrente. Lo anterior, sin embargo, no representa irregularidad alguna de la que deba hacerse cargo la SA, ni mucho menos es óbice para que se resuelva la impugnación interpuesta por el interesado. Como lo concluyó esta Sección de forma unánime (…) el hecho de que un no compareciente a la JEP en los términos del artículo 5 de la Ley 1922 de 2018 procure personalmente la defensa de sus intereses, no significa que se presente una anomalía procedimental en el trámite jurisdiccional -literal a) del artículo 12 del Decreto 277 y el parágrafo 1 del artículo 45 de la Ley 1922 de 2018-, avala que la persona interesada en la concesión de las prerrogativas provisionales (…) actúe sin la necesaria concurrencia del derecho de postulación”3.

6. A su vez, dentro de la sentencia TP-SA 043 de 20194, indicó que las actuaciones que se presentan dentro de componente de justicia del SIVJRNR, en especial lo concerniente al trámite de los beneficios provisionales, como en el caso de la LC, no necesitan de la representación de un profesional del derecho, pues los intervinientes procesales pueden hacer su defensa en causa propia.

Asimismo, dispuso que siendo ello así, la exigencia en términos de utilización de los instrumentos procesales, para los llamados “intervinientes” es menor a la que se haría para los abogados y las abogadas.

7. A su vez, el Auto TP-SA 136 de 20195, referido a un caso en el que solicitante del beneficio de LC argumentó no contar con defensa técnica, situación que le 3 Tribunal para la Paz. Auto TP-SA 095 del 13 de febrero de 2019, párr. 11 a 12, con salvamento de voto. 4 Tribunal para la Paz. Sentencia TP-SA 043 del 13 de febrero de 2019, párr. 11.1, con salvamento de voto. 5 Tribunal para la Paz. Auto TP-SA 136 del 3 de abril de 2019, párr. 8, 10 y 14, con salvamento de voto.

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EXPEDIENTE: 2018331160900010E SOLICITANTE: LUIS ARNULFO TUBERQUIA habría afectado sus derechos e impactado desfavorablemente en la decisión tomada por el juez de primera instancia, la Sección ratificó que la defensa letrada no era necesaria en los trámites iniciales así como en la definición de competencia o los beneficios provisionales, sin perjuicio de que la sala correspondiente pueda, si así lo consideraba, solicitar al Sistema Autónomo de Asesoría de Defensa de la JEP (SAAD) la designación de un defensor. Dejando claro, eso sí, que su ausencia no vicia de nulidad las actuaciones adelantadas.

8. Similar cuestión se presenta en el caso que me obliga a aclarar mi voto, pues en el párrafo 6.2 del auto TP-SA 185 de 2019, cuando indicó que la Sección toma como fundamento lo dispuesto en los artículos 5 y 6 de la Ley 1922 de 2018 y a lo aclarado por la jurisprudencia de la Sección y enfatiza que: “ [E]l ejercicio del

derecho de postulación sólo se convierte en obligatorio una vez que el interesado adquiera la calidad de compareciente, esto es, una vez que la JEP asume competencia sobre él. Antes de eso, el recurso a un abogado es facultativo, de modo que nada impide que la persona concurra directamente ante la jurisdicción, para como en este caso, solicitar la aceptación de su sometimiento, trámite para cuyo adelantamiento el art. 47 de la Ley 1922 de 2018 tampoco exige apoderado judicial6.

9. Esto, en razón a que el recurrente presentó su escrito de impugnación en forma separada de su defensor y éste a su vez, consideró que sólo se debía tener en cuenta su escrito de recurso y no el de la defensa material. Cuestión respondida con acierto la Sección, en el entendido de que, como los dos escritos, tanto del interesado como el de su defensor no contraponen, por el contrario, se complementan, razón por la cual, serían tenido en cuenta los dos. Fue en este escenario, que la Sección reiteró su posición, frentea a la no obligatoriedad de la defensa técnica en la etapa preliminar de la definición de competencia. 6 Tribunal para la Paz. Auto TP-SA 185 de 2019, párrafo 6.2

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SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 2018331160900010E SOLICITANTE: LUIS ARNULFO TUBERQUIA Afectación al derecho al debido proceso, derivada de afirmar que no es exigible la defensa técnica en procedimientos relativos al beneficio liberatorio

10. Contrario a lo sostenido por la mayoría de la Sección, estimo que en el

procedimiento que estudia la solicitud de beneficios provisionales, en el caso presente de la LTCA, si existe la obligación de representación de un abogado. Pues como lo manifesté (supra - párr. 1), la ausencia de esta figura podría implicar un grave riesgo para la garantía efectiva del derecho a la libertad de quienes acuden a la JEP incentivados por los mecanismos que este componente de justicia puede ofrecer de manera condicionada a la contribución a la satisfacción de los derechos de las víctimas y la construcción de una paz estable y duradera7.

11. De acuerdo a la interpretación dada por la mayoría de la Sección, se tiene que la persona que se acoge o es puesta a disposición de la Jurisdicción antes de adquirir la calidad de compareciente, no tendría derecho la defensa técnica.

Hecho que desconoce el sentido mismo que tienen los procedimientos previstos en la JEP como uno de los componente del sistema transicional, basado en los principios definidos por el artículo 12 transitorio del AL 1 de 2017, entre estos: el condicionamiento del tratamiento penal especial a la garantía de los derechos de las víctimas; la centralidad de las víctimas; participación de las víctimas; el debido proceso; la contradicción; el derecho a la defensa; la favorabilidad, y la libertad de escoger abogado acreditado para ejercer en cualquier país8.

12. No se desconoce que el artículo 6 de la Ley 1922 de 2018 dispone sobre la Defensa de los comparecientes, pero esto no quiere decir, como lo entiende la mayoría de la Sección, que sólo los comparecientes tienen derecho a la defensa técnica. El derecho a la defensa técnica es de carácter constitucional y es norma

perentoria del Derecho Internacional. La ley de procedimiento de la Jurisdicción no puede interpretarse como una excepción, por el contrario, deben estar en forma irrestricta dentro de los principios instituidos en la Constitución Política y el bloque de constitucionalidad en la materia, lo que implica, entre otras 7 Corte Constitucional. Sentencia C-007 de 2018. MP. Diana Fajardo Rivera. Párrafos 823 a 826. 8 AL 01 de 2017, artículo transitorio 12, inciso 1 y Ley 1922 de 2018, artículo 1, inciso 2. 5

EXPEDIENTE: 2018331160900010E SOLICITANTE: LUIS ARNULFO TUBERQUIA situaciones, la consideración a los principios antes referidos y sus desarrollos en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH).

13. Indicar que el derecho de defensa técnica, en el marco de los procedimientos ante la JEP, sólo se adquiere al fijar competencia sobre el asunto, desdibuja del carácter que la Constitución reconoce a esta Jurisdicción Especial, como aquella que tiene dentro de sus objetivos “adoptar decisiones que otorguen plena seguridad jurídica a quienes participaron de manera directa o indirecta en el conflicto armado interno mediante la comisión de las mencionadas conductas”9.

14. La línea jurisprudencial adoptada por la Sección se distancia de uno de los ejes centrales del derecho al debido proceso en escenarios en los cuales el objeto de la decisión es la libertad individual. Esta libertad constituye uno de los derechos fundamentales que expresa la dignidad humana en un Estado Social de Derecho. Así, los límites impuestos al Estado como titular de la acción punitiva

se basan en reconocer la asimetría entre aquel como quien detenta el poder y el sujeto investigado, procesado o condenado.

15. Soy enfática en afirmar que, los beneficios transitorios dispuesto en ordenamiento de la JEP como componente de justicia del SIVJRNR, no por ser beneficios relacionados con la libertad, implican un procedimiento que pueda desligarse de la naturaleza misma de la acción punitiva del Estado. Ello a mi parecer resulta obvio si se tiene en cuenta que cuando el Estado establece en el marco jurídico, incluso de carácter transitorio, supuestos dentro de los cuales la libertad personal puede recuperarse de manera condicionada, no le es permitido disminuir las garantías que amparan la efectividad de ese derecho fundamental.

Es así como la Corte Constitucional lo describió: [E]l Acto Legislativo 01 de 2017 fija las bases del modelo de persecución penal en el marco de la justicia transicional, a partir de tres elementos: (i) la universalidad del sistema, para que la función persecutoria se extienda a todos los actores del conflicto armado; (ii) la selectividad en la función persecutoria, 9 Acto Legislativo 1 de 2017, artículo transitorio 5. 6

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 2018331160900010E SOLICITANTE: LUIS ARNULFO TUBERQUIA para que el deber de investigar, juzgar y sancionar se concentre en los máximos responsables de los delitos más graves y representativos; (ii) la creación de un esquema de incentivos condicionados”10 (negrilla fuera del texto).

16. El derecho fundamental al debido proceso reconocido en la Constitución

guarda estricta relación con el principio de dignidad humana, el cual adquiere su plena eficacia de conformidad con los procedimientos y garantías establecidos en el derecho aplicable. Los procedimientos penales se encuentran especialmente guiados por el respeto de la dignidad y los derechos y garantías de las personas procesadas. “[Y] para lograrlo, se imponen restricciones en las fases procesales asegurando su eficacia, para que de esa manera ninguno de los partícipes sea instrumentalizado por la acción estatal”.

17. Asimismo, la Declaración Universal de Derechos Humanos, en su artículo 10, define el derecho de toda persona a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial y sienta las bases para el cumplimiento de los compromisos internacionales sobre la protección al debido proceso por parte de los Estados firmantes. Estos compromisos se profundizan en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos donde, en su artículo 14 se establece la igualdad de las personas ante los órganos de justicia, y el derecho de toda persona a ser oída públicamente y con las garantías del caso por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley.

18. Por otra parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos

(CADH), en su artículo 8°, consagra la obligación de respetar las “garantías judiciales”, conjunto de derechos y principios que deben guiar las instancias procesales. La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), ha considerado que estas garantías integradoras del debido proceso son de obligatorio cumplimiento por parte de los Estados sin importar cuál es el órgano que ejerce la función jurisdiccional. 10 Corte Constitucional. Sentencia C-674 de 2017. MP. Luis Guillermo Guerrero. Párr. 5.3.2.4.2.

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EXPEDIENTE: 2018331160900010E

SOLICITANTE: LUIS ARNULFO TUBERQUIA

19. Finalmente, en nuestro ordenamiento interno, en particular referente al derecho a la defensa, como elemento básico del debido proceso, es el medio que posibilita la realización de otros derechos y garantías. La legislación penal nacional cuenta con contenidos sobre dicho derecho. Así, el artículo 8 de la Ley 600 de 2000, al cual nos remitimos en atención a la expresa regulación del artículo 72 de la Ley 1922 de 2018, establece que, a través de todas las actuaciones se garantizará el derecho a la defensa, que deberá “ser integral, ininterrumpida, técnica y material”.

20. Es así entonces como, la inobservancia de las garantías necesarias para el ejercicio concreto de la defensa no puede ser desconocida y prueba sus graves implicaciones, en casos como el que en esta oportunidad ocupó a la Sección de Apelación, en el cual, aplicando los criterios para determinar la procedibilidad de la acción, la exigencia del requisito de subsidiariedad impone una carga desproporcionada a quienes son solicitantes de libertad, en particular, pues se trata de actuaciones que requieren de cierto nivel de experticia y lo que se ha establecido es que quedan librados a sus propias fuerzas.

21. Ha sido mi consideración, y un caso como el que nos ocupa la refuerza, que la SAI debe proveer lo necesario para que el Sistema de Defensa Técnica de la JEP designe defensor de oficio para el trámite de solicitud de comparecencia y beneficio liberatorio ante la JEP.

Así, por los argumentos expuestos, de manera respetuosa, aclaro el sentido de mi voto. Con toda consideración, [Firmado en el original]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada Sección de Apelación 8