JEP - SV Dra-Sandra-Gamboa-Auto TP-SA-190 05-junio-2019

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 20183400160500735E

INTERESADO: HERNANDO GARZÓN CHACÓN

DESCRIPTORES: DERECHO AL DEBIDO PROCESO -defensa técnica en la JEP-.

DEFENSA TÉCNICA EN LA JEP -es necesaria también en los procedimientos sobre beneficios provisionales-. DEFENSA TÉCNICA EN LA JEP -el carácter de la JEP como especie del género de Justicia Transicional, no excusa la aplicación de las garantías básicas de un debido proceso y el derecho de defensa. DEFENSA TÉCNICA EN LA JEPimplicaciones de su no observanciaINDEPENDENCIA JUDICIAL EN LA JEP -límites de las advertencias de la SA a las Salas de Justicia.

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN, TP-SA 190 DEL 5 DE JUNIO DE 2019

Bogotá D.C., diez (10) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Expediente: 20183400160500735E Solicitante: Hernando GARZÓN CHACÓN Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de la Sección mayoritaria, en esta ocasión dejo expresadas las razones que me obligan a salvar mi voto respecto de la providencia proferida por la Sección de Apelación (SA) en el presente caso mediante el Auto TP-SA 190 de 2019. Planteamiento

1. Los planteamientos que llevaron a la Sección mayoritaria a confirmar la negativa de la Libertad Condicionada (LC) al solicitante, son considerados erróneos por este

despacho, por cuanto asumen que la defensa técnica no resulta aplicable a quienes no ostentan la calidad de comparecientes a la JEP, en los términos del artículo 5 de la Ley 1922 de 2018, situación que culmina en un u inadecuado ejercicio argumentativo al momento de desatar el recurso de apelación. Del derecho a la defensa técnica.

2. Si bien en el presente caso fue asignado al solicitante un apoderado del Sistema Autónomo de Asesoría y Defensa (SAAD) de la JEP, la SA mayoritaria considero necesario afirmar que no es indispensable la defensa técnica en los procedimientos de

1

SALVAMENTO DE VOTO MAGISTRADA SANDRA

GAMBOA RUBIANO EXPEDIENTE: 20183400160500735E INTERESADO: HERNANDO GARZÓN CHACÓN concesión de beneficios provisionales, advirtiendo a la Sala de Amnistía o Indulto (SAI) que debe abstenerse de nombrar un apoderado, por cuanto deviene innecesario y arriesga el buen uso de los recursos con que cuenta la Jurisdicción para garantizar la defensa a quienes sí tienen la calidad de compareciente1.

3. Considero que dicha postura es denegatoria de un derecho fundamental y de una garantía del debido proceso de quienes acuden a esta Jurisdicción, así como de la autonomía de la SAI. Al respecto, en recientes Votos Disidentes2, he hecho ver como la SA ha seguido extendiendo su visión restrictiva de la defensa técnica en los procedimientos a cargo de las Salas de Justicia. Bajo una misma lógica, considera la SA mayoritaria, que es suficiente en este estadio procesal que la persona se represente a sí

misma en ejercicio de la defensa material. La visión restrictiva de la Sección mayoritaria sobre la defensa técnica en actuaciones ante la SAI

4. En el auto TP-SA 095 de 2019, relativo a una persona que solicitaba a la SAI el beneficio de LC, la Sección mayoritaria determinó: la SA no encuentra evidencia en el plenario que dé cuenta de que el respectivo profesional del derecho aceptó tal designación y que, por tanto, efectivamente asumió la labor de gestionar jurisdiccionalmente los derechos y las garantías del recurrente. Lo anterior, sin embargo, no representa irregularidad alguna de la que deba hacerse cargo la SA, ni mucho menos es óbice para que se resuelva la impugnación interpuesta por el interesado. Como lo concluyó esta Sección de forma unánime (…) el hecho de que un no compareciente a la JEP en los términos del artículo 5 de la Ley 1922 de 2018 procure personalmente la defensa de sus intereses, no significa que se presente una anomalía procedimental en el trámite jurisdiccional -literal a) del artículo 12 del Decreto 277 y el parágrafo 1 del artículo 45 de la Ley 1922 de 2018-, avala que la persona interesada en la concesión de las prerrogativas provisionales (…) actúe sin la necesaria concurrencia del derecho de postulación 3.

5. En la sentencia TP-SA 043 de 20194, concerniente al recurso presentado por un compareciente ante la SAI a quien un Juzgado de Ejecución de Penas había anulado el auto que declaraba la amnistía de iure, la posición mayoritaria sostuvo: “las actuaciones

ante el [SIVJRNR], en lo que concierne especialmente al trámite de los beneficios provisionales 1 Párrafos 19 del Auto respecto del cual salvo mi voto. 2 Aclaración de voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano, auto TP -SA 219 de 2019 y sentencia TP-SA 069 del 11 de junio de 2019. 3 Tribunal para la Paz. Auto TP-SA 095 del 13 de febrero de 2019, párr. 11 a 12, con salvamento de voto. 4 Tribunal para la Paz. Sentencia TP-SA 043 del 13 de febrero de 2019, párr. 11.1, con mi salvamento de voto. 2

SALVAMENTO DE VOTO MAGISTRADA SANDRA

GAMBOA RUBIANO EXPEDIENTE: 20183400160500735E INTERESADO: HERNANDO GARZÓN CHACÓN de que tratan la Ley 1820 de 2016 y demás normas complementarias -como es el caso del beneficio de libertad condicionada-, no requieren de la representación de un abogado, sino que pueden ser llevadas a cabo en causa propia por parte de los intervinientes procesales (...)” y estableció que siendo ello así, la exigencia en términos de utilización de los instrumentos procesales, para dichos llamados “intervinientes” es menor a la que se haría a abogadas o abogados.

Implicaciones de la postura de la SA

6. Por la vía de interpretación de la mayoría de la Sección, se tiene que la persona que se acoge o es puesta a disposición de la JEP, antes de adquirir la calidad de compareciente, no tendría derecho la defensa técnica. Nada más extraño al carácter

mismo de los procedimientos previstos en la JEP como componente de justicia en un marco transicional, basado en los principios definidos por el artículo 12 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017, entre ellos: el condicionamiento del tratamiento penal especial a la garantía de los derechos de las víctimas; la centralidad de las víctimas; participación de las víctimas; el debido proceso; la contradicción; el derecho a la defensa; la favorabilidad, y la libertad de escoger abogado un abogado acreditado e idóneo.

7. Si bien la Ley 1922 de 2018 en su artículo 6 dispone sobre la Defensa de los comparecientes, ello no puede entenderse, como lo hace la mayoría de la Sección, en el sentido de que sólo aquellos tienen derecho a la defensa técnica. La norma implica que la Defensa de un compareciente es sujeto procesal, no algo adicional o diferente a eso.

El derecho a la defensa es de carácter constitucional y constituye norma estructural del debido proceso tanto en virtud de la Constitución, como el Derecho Internacional. La Ley de procedimiento de la JEP no puede interpretarse como una excepción, en particular sobre asuntos que versan sobre un derecho fundamental como lo es del derecho a la libertad personal. Por el contrario, debe estar enmarcada en los axiomas definidos en la Carta Política de 1991 y el bloque de constitucionalidad en la materia, lo cual implica, entre otros, la consideración a dichos principios y del DIDH.

8. Sugerir que el derecho de defensa técnica, en el marco de los procedimientos ante la JEP, no opera en los atinentes a los beneficios provisionales, desdice del carácter que

la Constitución reconoce a esta Jurisdicción Especial, como aquella que tiene dentro de sus objetivos “adoptar decisiones que otorguen plena seguridad jurídica a quienes participaron de manera directa o indirecta en el conflicto armado interno mediante la comisión de las mencionadas conductas”.

9. La línea argumentativa adoptada, deja de lado un aspecto central del derecho al debido proceso en escenarios en los cuales el objeto de la decisión es la libertad individual. Tal libertad constituye uno de los derechos fundamentales que expresa la

3

SALVAMENTO DE VOTO MAGISTRADA SANDRA

GAMBOA RUBIANO EXPEDIENTE: 20183400160500735E INTERESADO: HERNANDO GARZÓN CHACÓN dignidad humana en un Estado Social de Derecho. Así, los límites impuestos al Estado como titular de la acción punitiva, se basan en reconocer la asimetría entre aquel como quien detenta el poder y el sujeto procesado o condenado.

10. Las normas que establecen beneficios para quienes se encuentran sometidos, por ejemplo a un proceso punitivo, no por tratarse de beneficios pierden el nivel de exigibilidad de los derechos de personas procesadas o condenadas. Si el Estado establece un marco normativo para ceder de manera justificada en el ejercicio de la acción penal y por ello de brindar condiciones de libertad personal, debe también ofrecer garantías para la efectividad en la exigibilidad de dicho derecho; esto es, de debido proceso, que contemplen el derecho de defensa.

11. Plantear una exigibilidad diferenciada del derecho a la libertad personal, entre, de un lado, la aplicación de normas que autorizan la privación de la libertad y de otro,

la aplicación de normas que establecen como beneficio la cesación de dicha privación, implica dejar por fuera del análisis un elemento central: el ámbito del poder del Estado en materia penal. Se insiste, no por tratarse de beneficios deja de ser un asunto en el que se deba reconocer que el Estado no está en una posición simétrica ni desligarse de considerar la naturaleza de la acción punitiva del Estado.

12. Lo anterior a mi parecer resulta obvio si se tiene en cuenta que cuando el Estado establece en el ordenamiento jurídico, incluso de carácter transitorio, supuestos dentro de los cuales la libertad personal puede recuperarse de manera condicionada, no le es dado disminuir las garantías que amparan la efectividad de ese derecho fundamental.

Como lo describió la Corte Constitucional “el Acto Legislativo 01 de 2017 fija las bases del modelo de persecución penal en el marco de la justicia transicional, a partir de tres elementos: (i) la universalidad del sistema, para que la función persecutoria se extienda a todos los actores del conflicto armado; (ii) la selectividad en la función persecutoria, para que el deber de investigar, juzgar y sancionar se concentre en los máximos responsables de los delitos más graves y representativos; (ii) la creación de un esquema de incentivos condicionados”5 (negrita fuera del texto).

13. En particular, respecto al esquema de incentivos condicionados sostuvo que desde el punto de vista político, la lógica que subyace al mismo es que “la flexibilización en los estándares punitivos constituye una condición para la viabilidad de las negociaciones con los grupos armados ilegales, pues éstos no estarían dispuestos al desarme si ello trae consigo la

aplicación severa y estricta de una ley penal frente a la cual han planteado reparos sustantivos y procesales” (negrita fuera del texto). 5 Corte Constitucional. Sentencia C-674 de 2017. MP. Luis Guillermo Guerrero. Párr. 5.3.2.4.2. 4

SALVAMENTO DE VOTO MAGISTRADA SANDRA

GAMBOA RUBIANO EXPEDIENTE: 20183400160500735E

INTERESADO: HERNANDO GARZÓN CHACÓN

14. El derecho fundamental al debido proceso reconocido en la Constitución, guarda estricta relación con el principio de dignidad humana, el cual adquiere su plena eficacia de conformidad con los procedimientos y garantías establecidos en el derecho aplicable.

Los procedimientos penales se encuentran especialmente guiados por el respeto de la dignidad y los derechos y garantías de las personas procesadas. “[Y] para lograrlo, se imponen restricciones en las fases procesales asegurando su eficacia, para que de esa manera ninguno de los partícipes sea instrumentalizado por la acción estatal”.

15. Así, uno de los mecanismos más efectivos de protección a los derechos fundamentales, dentro del proceso, lo constituye el derecho al debido proceso. La Corte Constitucional ha puntualizado que, a través de él, se busca la protección de un individuo que se encuentra sometido a los rigores, entre otros, de un procesamiento penal o administrativo. Y de manera general es el resultado de una regulación de carácter jurídico a través de la cual se adelanta la protección de los derechos de las personas para que los diligenciamientos que llevan a cabo las autoridades judiciales –y administrativas—, no estén sometidos a sus caprichos. Lo anterior implica el

sometimiento de procedimientos previamente establecidos y la guarda de garantías sustanciales y adjetivas, que han sido previstas en la Constitución y la ley.

16. En el mismo sentido, la Declaración Universal de Derechos Humanos, al definir en su artículo 10, el derecho de toda persona a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, sienta las bases para el cumplimiento de los compromisos internacionales sobre la protección al debido proceso por parte de los Estados firmantes. Tales compromisos se profundizan en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos donde, en su artículo 14 se establece la igualdad de las personas ante los órganos de justicia, y el derecho de toda persona a ser oída públicamente y con las garantías del caso por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley.

17. A nivel interamericano, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 8°, consagra la obligación de respetar las “garantías judiciales”, conjunto de derechos y principios que deben guiar las instancias procesales. La Corte Interamericana, ha reiterado que estas garantías integradoras del debido proceso son de obligatorio cumplimiento por parte de los Estados sin importar cuál es el órgano que ejerce la función jurisdiccional. […] cuando la Convención se refiere al derecho de toda persona a ser oída por un “juez o tribunal competente” para la “determinación de sus derechos”, esta expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea

5

SALVAMENTO DE VOTO MAGISTRADA SANDRA

GAMBOA RUBIANO EXPEDIENTE: 20183400160500735E

INTERESADO: HERNANDO GARZÓN CHACÓN administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas. Por la razón mencionada, esta Corte considera que cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal en los términos del artículo 8 de la Convención Americana6

(negrita fuera del texto original).

18. En virtud de este derecho, el Estado constitucionalmente debe garantizar, entre otras cuestiones: i) el acceso a procesos justos y adecuados; ii) el principio de legalidad y las formas previamente establecidas; y iii) los principios de contradicción e imparcialidad. En efecto, la Corte Constitucional ha señalado que el debido proceso

puede ubicarse en tres órdenes: (i) Actuando ante violaciones graves, esto es, cuando se implica el desconocimiento del sistema de garantías constitucionales, por ejemplo, violación del derecho de defensa, del derecho de contradicción, a los recursos de ley, desconocimiento del principio de favorabilidad o del principio de non reformatio in pejus, entre otros, en el proceso mismo, lo que genera la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra decisiones judiciales. (ii) Resaltando que también resulta un medio para la vulneración de otros derechos fundamentales. (iii) Reconociendo la exigencia de interpretar el derecho en clave constitucional y adecuar el comportamiento de los funcionarios a los mandatos de la Carta Política.

19. El debido proceso es además un derecho transversal en la JEP. Así se establece,

entre otros, en el artículo 1° de la Ley 1922 de 2018, donde se señala que las actuaciones, procedimientos y decisiones se regirán por el debido proceso, en el procedimiento dialógico –literal b-, y que “en los procedimientos adelantados ante la JEP, siempre se deberá garantizar el debido proceso entendido, como mínimo, la necesidad de participar en la actuación, de notificación oportuna y al ejercicio del derecho a la defensa y contradicción de la prueba” - literal e-.

20. El derecho a la defensa, por su parte, es uno de los aspectos básicos del debido proceso, como medio que posibilita la realización de otros derechos y garantías. La legislación penal nacional cuenta con contenidos sobre dicho derecho. Así, el artículo 8 6 Corte IDH. Caso Galindo Cárdenas y otros vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.

Sentencia de 2 de octubre de 2015. Serie C No. 301, párr. 209; Caso Barreto Leiva vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de noviembre de 2009. Serie C No. 206, párr. 30; Caso Tribunal Constitucional vs. Perú. Sentencia de 31 de enero de 2001, Serie C Nº 71, párr. 71. 6

SALVAMENTO DE VOTO MAGISTRADA SANDRA

GAMBOA RUBIANO EXPEDIENTE: 20183400160500735E INTERESADO: HERNANDO GARZÓN CHACÓN de la Ley 600 de 2000, al cual nos remitimos en atención a la expresa regulación del artículo 72 de la Ley 1922 de 2018, establece que, a través de todas las actuaciones se

garantizará el derecho a la defensa, que deberá “ser integral, ininterrumpida, técnica y material” .

21. Es decir, reitera la concepción del derecho de defensa en la jurisprudencia penal nacional: “El funcionario judicial debe garantizar y más que ello asegurar en todo momento que el derecho de defensa se ejerza de manera absoluta, real, unitaria y continuada en el proceso, a través de sus formas técnica y material, garantía de la que simultáneamente gozan el binomio abogado defensor y procesado, en el sumario y la causa, dado que por tratarse de una prerrogativa intangible no pueda renunciarse a ella”7 (negrita fuera del texto original).

22. La jurisprudencia nacional reitera la doble dimensión del derecho de defensa: “pártese de considerar la garantía invocada en su doble concepción de material y técnica como posibilidad -aquellapara que la persona inculpada le suministre directamente a la justicia su versión sobre los hechos que se le imputan, o de que participe solicitando la práctica de pruebas, o elevando peticiones en su beneficio o impugnando las decisiones que estime adversas y ésta -la técnicacomo el imperativo de proveerse de un profesional del derecho -ora directamente por el procesado, ora de oficioa quien corresponde en forma plena, continua, ininterrumpida y real velar por la protección de los intereses de quien actúa como sujeto pasivo de la acción penal, lo que supone no solo una seria y permanente vigilancia del proceso sino además el activo ejercicio del cargo a través de los mecanismos procesales previstos en el ordenamiento en aras de que la prerrogativa constitucional tenga cabal concreción”

(negrita fuera del texto original).

23. A propósito del análisis de las normas de la Ley de Procedimiento de la JEP, resulta ilustrativo mencionar que si bien el artículo 126 de la Ley 600 de 2000 señala que el sindicado adquiere la calidad de sujeto procesal desde su vinculación mediante indagatoria o declaratoria de persona ausente, la Corte Constitucional declaró exequible de manera condicionada dicha norma, en el entendido de que, aún antes de la vinculación mediante indagatoria o como persona ausente, el imputado tendrá los mismos derechos del sujeto procesal, especialmente a lo que se refiere al ejercicio del derecho a la defensa y, por supuesto, a la protección de sus demás derechos constitucionales. Esto, en armonía con el análisis que, sobre el derecho a la defensa y la improcedencia de la limitación de su ejercicio a determinadas etapas procesales, ha hecho la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 7 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, MP. Herman Galán Castellanos, Proceso No 22291. Resaltados fuera del texto original.

7

SALVAMENTO DE VOTO MAGISTRADA SANDRA

GAMBOA RUBIANO EXPEDIENTE: 20183400160500735E

INTERESADO: HERNANDO GARZÓN CHACÓN

24. El sentido de que el derecho a la defensa responda efectivamente al objetivo de garantizar condiciones efectivas de debido proceso, no resulta ajeno a procedimientos que se sigan en el marco de un modelo de justicia transicional. Por el contrario, asegurar que quienes se sometan o sean puestos a disposición de la JEP cuenten con la garantía de acceso a la defensa técnica, corresponde a la consideración del principio de

seguridad jurídica y del objetivo de que el accionar de la Jurisdicción Especial aporte a una paz estable y duradera.

25. La normativa nacional ordinaria sobre derecho a la defensa ha sido desarrollada jurisprudencialmente, sosteniendo que posee rango constitucional y está caracterizado por su intangibilidad, realidad, materialidad y permanencia. Es intangible e irrenunciable en tanto implica la designación de un abogado o abogada de confianza y ante la imposibilidad de hacerlo, la obligación ineludible del Estado, de asignarle una defensa pública o de oficio. Es real o material pues “no es garantía del derecho a la defensa la sola existencia nominal de un profesional del derecho”. Y es permanente, debido a que a lo largo del proceso la representación técnica ha de ser ininterrumpida.

26. Conforme lo ha desarrollado la doctrina y la jurisprudencia con fundamento en el DIDH, existe una distinción entre la defensa material que realiza el mismo procesado y la defensa técnica o también denominada profesional, que le corresponde ejercer en representación del procesado al abogado, bien sea por designación directa, por nombramiento oficioso que haga el funcionario judicial o representado por integrantes de la Defensoría Pública o de oficio, conforme lo admiten los artículo 130 y 131 de la Ley 600 de 2000.

27. De acuerdo con el artículo 305 de la Ley 600 de 2000, las diligencias practicadas sin la asistencia de la Defensa del procesado son consideradas como inexistentes para todos los efectos procesales. Además de ello se debe considerar que la vulneración de la exigencia, propia del ius cogens, de la Defensa técnica genera un desequilibrio entre

los solicitantes y comparecientes que pueden procurar la gestión de sus derechos a través de un apoderado de confianza, en relación con quienes no tienen los recursos para ello. En otras palabras, la omisión del respeto del derecho a la defensa técnica también vehicula la vulneración de un acceso a la administración de justicia, que también debe constituir la JEP, en términos de igualdad.

28. Adicionalmente debe tenerse en cuenta que, aquellas personas que solicitan el nombramiento de un defensor, lo hacen usualmente porque carecen de los recursos económicos para proveerse uno por su cuenta, y no tienen acceso a una institución que pueda suplir esa necesidad distinta al Sistema Autónomo de Asesoría y Defensa

(SAAD) o la Defensoría del Pueblo (vgr. Defensoría Militar). La postura de la SA 8

SALVAMENTO DE VOTO MAGISTRADA SANDRA

GAMBOA RUBIANO EXPEDIENTE: 20183400160500735E INTERESADO: HERNANDO GARZÓN CHACÓN mayoritaria crea una situación de discriminación entre aquellos que pueden proveerse un abogado desde el principio de la actuación, incluyendo la oportunidad de elevar la solicitud misma de los beneficios transicionales, y las personas que pretenden acceder a la JEP pero no tienen los recursos para tener asistencia jurídica.

29. Es evidente que los primeros tendrán la posibilidad de contar con una estrategia jurídica adecuada para efectos de posicionar argumentos ante la jurisdicción y de allí poder obtener los beneficios que consagra el SIVJRNR, mientras que los segundos se verán dejados a la suerte del eventual acierto de los argumentos que intuitivamente se

plasman en sus solicitudes y recursos, creándose una situación dispar injustificada que desconoce el principio de igualdad ante la ley y el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia que se materializa, entre otros, por el principio de gratuidad de la administración de justicia.8 Derecho a una defensa técnica y derecho a la libertad

30. A partir de las consideraciones anteriores, no se puede perder de vista que, tratándose del derecho de defensa, en asuntos relacionados con la libertad de las personas, este cobra especial relevancia. Y es así porque procura que las partes actúen en el proceso contando con recursos para dotar al operador judicial de suficientes elementos en un adecuado proceso.

31. La ausencia de una defensa técnica adecuada, implica un grave riesgo para la garantía efectiva del derecho a la libertad de quienes acuden a la JEP incentivados por los mecanismos que este componente de justicia puede ofrecer de manera condicionada a quienes contribuyan a la satisfacción de los derechos de las víctimas y a la construcción de una paz estable y duradera.

32. En efecto, el DIDH ha sido enfático en la importancia del respeto del derecho a la defensa técnica, incluso en procedimientos de carácter administrativo. Por ejemplo, en la Opinión Consultiva OC-11/90, la Corte Interamericana señaló: “las circunstancias de un procedimiento particular, su significación, su carácter y su contexto en un sistema legal particular son factores que fundamentan la determinación de si la representación legal es o no necesaria para el debido proceso”. 8 Corte Constitucional, sentencia T-522 de 1994 M.P. Antonio Barrera Carbonell ““De la Constitución se puede inferir el

principio de gratuidad de la circunstancia de que la justicia constituye uno de los pilares o fundamentos esenciales para lograr la convivencia, la paz y un orden justo que haga realidad la igualdad jurídica y material, enmarcado dentro de la filosofía y el realismo del Estado Social de Derecho, justicia cuya aplicación, operatividad y eficacia se hace efectiva cuando las instituciones procesales creadas como instrumentos para asegurar su vigencia, arbitran los mecanismos idóneos para que puedan acceder a ellas todas las personas en condiciones de igualdad. La gratuidad es, en esencia, la condición para hacer realidad el acceso a la justicia en condiciones de igualdad, pues la situación económica de las partes no puede colocar a una de ellas en situación de privilegio frente a la otra ni propiciar, por consiguiente, la discriminación.” 9

SALVAMENTO DE VOTO MAGISTRADA SANDRA

GAMBOA RUBIANO EXPEDIENTE: 20183400160500735E

INTERESADO: HERNANDO GARZÓN CHACÓN

33. Esto explica que la exigencia del derecho a una defensa técnica se incremente en relación con las personas privadas de la libertad. Esa asistencia legal cobra una mayor entidad respecto de las personas que están privadas de la libertad, con mayor razón para acceder a su derecho, entre otras cuestiones, de carácter fundamental, a la libertad.

En efecto, ha señalado recientemente la Corte Constitucional: Bajo la acepción anterior, el debido proceso se resuelve en un desarrollo del principio de legalidad, en la medida en que representa un límite al poder del Estado. De esta manera, las autoridades estatales no pueden actuar a voluntad o arbitrariamente, sino únicamente dentro de las

estrictas reglas procedimentales y de contenido sustancial definidas por la Ley. La manera de adelantar las diferentes etapas de un trámite, de garantizar el derecho de defensa, de interponer los recursos y las acciones correspondientes, de cumplir el principio de publicidad, etc., se encuentra debidamente prevista por el Legislador y con sujeción a ella deben proceder los jueces o los funcionarios administrativos correspondientes9 (negrita fuera del texto).

34. En correspondencia con ello, el tribunal constitucional había observado que el legislador no puede realizar “intromisiones desmedidas y arbitrarias en las garantías como el debido proceso, el derecho de defensa, el juez natural, la publicidad, etc., que, en virtud del principio de bilateralidad, les asiste también a las víctimas”10.

Efectos de la postura de la Sección mayoritaria en el caso concreto

35. Ha sido mi consideración, y un caso como el que nos ocupa la refuerza, que las Salas de Justicia11 deben proveer lo necesario para que el SAAD designe defensor de oficio para el trámite de solicitud de comparecencia y beneficio liberatorio ante la JEP.

El caso concreto ilustra de manera clara como, por desconocimiento del sistema y la falta de pericia para plantear una estrategia jurídica, el solicitante dio un enfoque desacertado a su recurso de alzada, pues lo dirigió a controvertir la competencia de la SAI para conceder de la concesión de beneficios provisionales dispuestos por la normatividad transicional. Muy posiblemente, de haberse agotado esa instancia por parte de un profesional del derecho, se habría dirigido de manera categórica a

controvertir los argumentos que dieron lugar a la negativa de la LC, lo que hubiese sido pertinente de cara a materializar los intereses sustanciales del solicitante. 9 Corte Constitucional, Sentencia C-163 de 2019, MP. Diana Fajardo Rivera, considerando 11. 10 Corte Constitucional, Sentencia C-469 de 2016, MP. Luis Ernesto Vargas Silva, párr. 6. 11 Ver aclaración de voto en la sentencia de tutela TP-SA 054 de 2019, de la Sección de Apelación del Tribunal para la Paz. 10

SALVAMENTO DE VOTO MAGISTRADA SANDRA

GAMBOA RUBIANO EXPEDIENTE: 20183400160500735E

INTERESADO: HERNANDO GARZÓN CHACÓN

36. Ahora bien, al analizar este asunto, se evidencia que la SA incurre en desconocimiento de su propio precedente, en el que reconoce como aplicable, al momento de estudiar una impugnación el principio pro actione.12 Nótese que, para desatar el recurso, la SA se limita a reafirmar las razones por las cuales el beneficio liberatorio solicitado es de conocimiento exclusivo de la SAI y no de la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad. Me pregunto ¿materialmente de qué sirve a los intereses del solicitante cuestionar esa competencia?

37. La SA, tenía al menos el deber de estudiar los argumentos que utilizó la SAI para descartar el factor personal de competencia, pues el impugnante se sostiene en la impugnación en afirmar que pertenece a las FARC-EP.13 De hacerlo, hubiese podido

extraer que del dicho de los testigos en el proceso penal, se evidencian referencias concretas a que el señ