JEP - SV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-196 17-julio-2019

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: LIBERTAD TRANSITORIA, CONDICIONADA Y ANTICIPADArequisitos-. LIBERTAD TRANSITORIA, CONDICIONADA Y ANTICIPADA -satisfacción del factor material-. FACTOR MATERIAL PARA LIBERTAD TRANSITORIA, CONDICIONADA Y ANTICIPADA -evidencias obrantes en el proceso-.

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA

RUBIANO AL AUTO DE LA SECCION DE APELACION TP-SA 196

DEL 17 DE JULIO DE 2019

Bogotá D.C., veinte (20) de febrero de 2020 Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación (SA) de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), dejo consignados los argumentos por los cuales, no acompaño, la decisión adoptada mediante el Auto TPSA 196 de 2019. Planteamiento

1. No comparto la decisión adoptada en este caso, en tanto confirmó la providencia de primera instancia, adoptada por la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas (SDSJ) de la JEP. La mayoría de la Sección revocó la negativa del beneficio de libertad condicionada (LTCA) al señor Gutiérrez Bocanegra como ex integrante de la Fuerza Pública y devolvió el expediente a la SDSJ para que analizara el factor material1. Considero que la resolución, en este caso debió ser asumir el análisis del cumplimiento o no del factor material para decidir sobre la LTCA, toda vez que, contrario a lo sostenido por la Sección mayoritaria, en el caso, de un lado, la sala de

justicia ya adelantó tal análisis en el caso y de otro lado, tal supuesto cuenta con elementos probatorios para adoptar una decisión en esta instancia, como quedó evidenciado en la misma providencia y como a continuación se detalla. 1 Tribunal para la Paz. Sección de Apelación. Auto TP-SA 196 de 2019, pág. 12. 1 Factor material de competencia de la Jurisdicción Especial para la Paz, respecto a miembros de la fuerza pública

2. Como lo ha desarrollado la SA en su jurisprudencia2, la obtención de los beneficios transicionales presupone el cumplimiento de los factores de competencia.

El artículo 5 transitorio del AL 1 de 2017 reafirmando lo pactado en el Acuerdo Final para la Paz (AFP) determinó que el ámbito de competencia de la JEP incluía las conductas cometidas con anterioridad al 1° de diciembre de 2016, por causa, con ocasión directa e indirecta con el conflicto armado, por quienes participaron en dicho conflicto3. El artículo 23 transitorio de tal acto legislativo, en lo que se refiere a miembros de la Fuerza Pública precisó que la JEP “tendrá competencia sobre los delitos cometidos por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado y sin ánimo de obtener enriquecimiento personal ilícito, o en caso de que existiera, sin ser este la causa determinante de la conducta delictiva”. De otra parte, el aludido artículo 5 transitorio, en su inciso 8, al referirse al acceso al tratamiento especial previsto en el componente de Justicia del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y no Repetición (SIVJRNR) reitera el carácter condicionado de dicho acceso, a la garantía

efectiva de los derechos de las víctimas4.

3. El factor material de competencia, que fue en el cual, en el caso que ocupa a la SA, la SDSJ fundamentó su negativa, involucra una doble exigencia tratándose de miembros de la fuerza pública: que la conducta se haya cometido por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado y que el ánimo de cometerla no haya sido un enriquecimiento personal ilícito, o que habiendo existido tal ánimo, el mismo no haya sido fundamental en la comisión del delito5.

4. En cuanto al vínculo con el conflicto armado no internacional (CANI), el artículo transitorio 23 del AL 1 de 2017, establece criterios de análisis relevantes: “a.

Que el conflicto haya sido la causa directa o indirecta de la comisión de la conducta punible o, b. Que la existencia del conflicto armado haya influido en el autor, partícipe o encubridor de la 2 Tribunal para la Paz. Sección de Apelación. Autos TP-SA 015, 031, 068, 089 de 2018 y También puede verse el Auto TP-SA 110 de 2019, numeral 74. 3 En los términos definidos por la Corte Constitucional, en el control de constitucionalidad realizado a tal Acto Legislativo 1 de 2017, mediante sentencia C-674 de 2017. MP. Luis Guillermo Guerrero. 4 En general respecto a quienes vayan a comparecer ante la JEP, en lo que atañe a la condicionalidad, ver entre otros, Tribunal para la Paz, Sección de Apelación, Autos TP-SA 019, TP-SA 020 y TP-SA 041 de 2018 y SENIT 1 de

2019. Como una de las expresiones puntuales de tal condicionalidad, se encuentra la exigencia de la suscripcióninicialmentey cumplimiento -más adelantede compromisos de aportar a la verdad, la justicia, la reparación, las garantías de no repetición, algunos muy específicos y explicitados dentro de dicho marco, como el de atender los requerimientos de la Jurisdicción Especial, o comunicar cambios de residencia o salidas del país. 5 Tribunal para la Paz. Sección de Apelación. Autos TP-SA 031, TP-SA 089 de 2018 y Auto TP-SA 147 de 2019, párr.

32. 2 conducta punible cometida por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto, en cuanto a: su capacidad para cometerla, es decir, a que por razón del conflicto armado el perpetrador haya adquirido habilidades mayores que le sirvieron para ejecutar la conducta. Su decisión para cometerla, es decir, a la resolución o disposición del individuo para cometerla. La manera en que fue cometida, es decir, a que, producto del conflicto armado, el perpetrados de la conducta haya tenido la oportunidad de contar con medios que le sirvieron para consumarla. La selección del objetivo que se proponía alcanzar con la comisión del delito”.

Análisis inconsistente en el estudio del requisito personal

5. Como se refiere en el auto, el señor GUTIÉRREZ, patrullero retirado de la Policía Nacional, fue condenado en la jurisdicción penal ordinaria (JPO) por los delitos de (i) Fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las

Fuerzas Armadas y explosivos, por hechos ocurridos el 21 de agosto de 2010, día en que fue capturado y le fue impuesta medida de aseguramiento de detención domiciliaria, y (ii) Fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas y Fuga de presos, por hechos del 10 de marzo de 2011, cuando fue capturado en flagrancia. Desde esta última fecha se encuentra privado de la libertad; actualmente en la Cárcel y Penitenciaria de Media y Mínima Seguridad para Miembros de la Fuerza Pública de Facatativá, de la Policía Nacional.

6. Solicitó a la JEP, en calidad de exintegrante de la Policía Nacional, la libertad transitoria, condicionada y anticipada (LTCA) y la renuncia a la persecución penal y, subsidiariamente la privación de la libertad en Unidad Militar o Policial (PLUM). El 22 de noviembre de 2017, la SEJEP decidió de un lado, no acreditar preliminarmente, en el caso del señor GUTIÉRREZ, el cumplimiento de los requisitos para acceder a los beneficios dirigidos a miembros de la Fuerza Pública (FP) y por lo tanto, modificar el primer listado parcial de casos consolidado por el Ministerio de Defensa Nacional

(MDN), en el cual el asunto aparecía como caso No. 12 y, de otro lado, tomar nota del asunto para incluirlo en los informes que presentaría a las Salas de Justicia de la JEP, al estimar que el señor GUTIÉRREZ podría posteriormente presentar sus solicitudes directamente a los órganos judiciales de la JEP. El 6 de febrero, la SDSJ resolvió

rechazar por falta de competencia material, el sometimiento a la JEP y en consecuencia no conceder la LTCA.

7. La SDSJ sí precisó en su momento6 que, de las actuaciones procesales provenientes de la JPO no emergía una demostración mínima de que el CANI fuera la 6 Cuaderno JEP, ff. 136 al 137. 3 causa -literal a del artículo transitorio 23 del AL 1 de 2017o que hubiese impulsadoliteral bal señor GUTIÉRREZ a cometer los delitos por los que se encuentra condenado. Sostuvo incluso que, de los dos procesos se colige que lo que animó al solicitante haya fue el ánimo un enriquecimiento personal ilícito7.

8. Habida cuenta de ello, la SA sí estaba en condiciones de entrar en el conocimiento del fondo del asunto y decidir, sin injustificadas dilaciones, sobre el beneficio liberatorio, solicitado por el interesado, más aún cuando de las piezas provenientes de la JPO se contaba con medios de convicción suficientes para determinar la comisión de la conducta y la participación.

Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, salvo mi voto en el asunto en comento. Con toda consideración, [Firmado en el original] SANDRA GAMBOA RUBIANO Magistrada Sección de Apelación 7 La SDSJ consideró: “tanto el Juzgado 9° Penal del Circuito Especializado de Bogotá como el 2° de la misma especialidad, coincidieron en concluir que el compareciente traficaba con armas y municiones de uso privativo de las fuerzas militares para

comercializarlas indistintamente con personas o grupos al margen de la ley, pues así lo desató el primero de los despachos judiciales referidos: “… no fue mínima (…)”. Así las cosas, colige la Subsala que la participación del solicitante en los hechos por los cuales se encuentra privado de la libertad son actos propios de la delincuencia común, cuya competencia radica en la jurisdicción ordinaria, como efectivamente aconteció”. 4