JEP - SV Dra Sandra Gamboa Auto TP SA 1962 24 abril 2025

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SECCIÓN DE APELACIÓN

EXPEDIENTE LEGALI: 0002122-69.2023.0.00.0002

DESCRIPTORES: CALIFICACIÓN JURÍDICA PROPIA. –límites constitucionales. –no debe implicar confundir crimen internacional con delito que reconoce obligación internacional. –deber de asegurar el debido proceso. –no implica seleccionar bajo el arbitrio de quien administra justicia un tipo penal.

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 1962 DEL 24 DE

ABRIL DE 2025

Expediente: 0002122-69.2023.0.00.0002

Compareciente: Luis Fernando ALMARIO ROJAS

Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación (SA), dejo consignados los argumentos por los cuales salvo parcialmente el voto respecto del Auto TP-SA 1962 de 2025.

RESUMEN En el presente asunto me pronunciaré sobre la función de la calificación jurídica propia en la JEP, la cual debe atender los postulados del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH), el Derecho Internacional Humanitario (DIH), el Derecho Penal Internacional (DPI) y los demás componentes del Bloque de Constitucionalidad, así como su relación con el deber de reconocer la existencia de crímenes internacionales, por un lado, y la exigencia del establecimiento y caracterización de dichos crímenes a partir de los postulados propios del DPI y los límites constitucionales de la calificación jurídica propia.

de reconocer la existencia de crímenes internacionales, por un lado, y la exigencia del establecimiento y caracterización de dichos crímenes a partir de los postulados propios del DPI y los límites constitucionales de la calificación jurídica propia. Finalmente, debo reiterar el llamado a que se verifiquen, en cada caso que así lo exija, las fuentes del derecho que soportan las decisiones de la jurisdicción, máxime cuando se atribuye la comisión de crímenes internacionales.

La necesidad de que en la JEP se atienda de forma adecuada a las fuentes del derecho penal internacional.

1. Es preciso recordar que la labor de determinar la calidad de crimen internacional, debe realizarse por la JEP de conformidad con las condiciones que se le han impuesto constitucionalmente1, esto es, considerando, “ entre otras fuentes, el Derecho Penal Internacional”, normativa que “ tiene aplicación directa en la JEP para efectos de la calificación jurídica de la conducta”(negrillas fuera del texto original)2 y reconociendo que el derecho aplicable implica, como es lógico, el DIDH y el DPI. De esta última cuestión, a su vez, se derivan otras dos: (i) la posibilidad de aplicar, para la calificación jurídica propia, normas de índole penal propias del derecho internacional; y (ii) la imposibilidad de calificar en contravención, entre otros, de los derechos humano s internacionalmente

1 Corte Constitucional (CC). Sentencia C-080 de 2018. 2 CC. Sentencia C-080 de 2018, considerando 4.1.5.3.2

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2 CC. Sentencia C-080 de 2018, considerando 4.1.5.3.2

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reconocidos3, como lo recuerda el tribunal constitucional y emana de las exigencias reconocidas relativas a la vigencia permanente del DIDH en un Estado social de derecho y la aplicación del DIH en un conflicto armado no internacional (CANI) de las características del colombiano4. De hecho, la Oficina delAlto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos resalta: “ Si no se observan estrictamente las normas en materia de debido proceso que establece el derecho internacional de los derechos humanos, los juicios pueden ser vulnerables a acusaciones de politización, lo que perjudica enormemente sus objetivos”5.

2. A manera de ejemplo, deben ser observadas aquellas normas inderogables pertenecientes al DIDH, como el principio de legalidad, y la existencia de tipos penales es un presupuesto necesario, aunque insuficiente, para la realización del principio de legalidad 6. La configuración dogmática de los punibles, pone de relieve un pragma común al establecimiento de los tipos pen ales en general, esto es, más allá que una fórmula legal abstracta, pues implica una conducta realmente realizada con su resultado y sus respectivas circunstancias7. Sobre este pragma se realiza un juicio de tipicidad.

3. Relieva la Corte Constitucional que este principio de legalidad no puede ser desconocido en la calificación jurídica propia que realice la JEP, de conformidad con la Convención Americana de Derecho Humanos (CADH) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y

3. Relieva la Corte Constitucional que este principio de legalidad no puede ser desconocido en la calificación jurídica propia que realice la JEP, de conformidad con la Convención Americana de Derecho Humanos (CADH) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP)8 y sus órganos de supervisión internacional. Y ese es un asunto esencial porque resulta un error común considerar que el reconocimiento de los crímenes internacionales implica una relajación o flexibilización del principio de legalida d estricta, cuando al contrario, es su realización como se advierte del contenido del artículo 15 de

PIDCP.

4. La atención del DIDH también es ejemplificada por el tribunal constitucional aludiendo a la exigencia de aplicar la debida diligencia al adoptar un modelo de investigación y de calificación jurídica propia . Es decir, el obligatorio acatamiento del deber en cabeza de los Estados, de prevenir, investigar y procesar a los responsables bajo procedimientos justos, reparar a las víctimas así como impedir la repetición de las conductas 9. Esta

3 Corte IDH. Caso García Prieto y otros vs El Salvador. (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 20 de noviembre de 2007. Serie C Nº 168, párr. 97. 4 El artículo 6 del Protocolo Adicional II, diligencias penales, se aplica tanto a los procesamientos como a la determinación de las sanciones de “infracciones penales cometidas en relación con el conflicto armado”. Asimismo, el respeto a un debido proceso hace parte de las cinco consideraciones orientativas de Naciones Unidas para el procesamiento de los crímenes de sistema. HR/PUB/06/4 5 OACNUDH. (2006). Instrumentos... HR/PUB/06/4, pág. 27

a un debido proceso hace parte de las cinco consideraciones orientativas de Naciones Unidas para el procesamiento de los crímenes de sistema. HR/PUB/06/4 5 OACNUDH. (2006). Instrumentos... HR/PUB/06/4, pág. 27 6 Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro. (2012) Manual de Derecho Penal. Parte General. (Segunda Ed, 7ª Reimp.) Buenos Aires: Ediar, pág. 348. También resalta Zaffaroni: “Veremos que aún en cualquier sistema de tipos judiciales, por aberrante que fuere, el concepto de delito no se podrá elaborar prescindiendo del carácter de tipici dad”. Zaffaroni, Eugenio Raúl. (1998). Tratado de Derecho Penal. Parte General I. Buenos Aires: Ediar, pág. 302. 7 Zaffaroni subraya que para la realización de la criminalización primaria (consideración de una conducta como delito, las leyes utilizan pragmas conflictivos que incluyen las conductas, circunstancias y resultados, denominados tipos. De esta forma, el tipo penal es un medio de criminalización primaria que amplía el poder positivo configurador. Zaffaroni, et. al. (2012), pág. 339. 8 CC. Sentencia C-080 de 2018, considerando 4.1.5.3. 9 Corte IDH. Caso Gonzales Lluy y otros vs Ecuador. (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia

de 1 de septiembre de 2015. Serie C Nº 298, párrs. 309 -322; Caso Rosendo Cantú y Otra vs México . Sentencia de 31 de Agosto de 2010. (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas), párr. 168 ss. Caso Kawas Fernández vs Honduras.3

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obligación, reconocida por la jurisprudencia interamericana desde su primera sentencia y subrayada por el tribunal constitucional, entre otras, en la sentencia C-095 de 2007, es una de las normas más preciadas en relac ión con el procesamiento y sanción de las graves violaciones al DIDH así como las infracciones graves al DIH y los crímenes internacionales. Es un reconocimiento de que la lucha contra la impunidad debe ser ética, respetando los derechos humanos de víctimas y procesados.

5. Esto pone de presente que el reconocimiento de crímenes internacionales en el derecho nacional exige la vinculación de diversas fuentes normativas de la juridicidad nacional en general y de la relativa a la Jurisdicción Especial, como el DIDH, el DIH y el DPI10. De ahí que no pueda concluirse que la función de calificación jurídica propia constituya un ejercicio de imaginación jurídica que pueda utilizar la función punitiva del Estado sobre el procesado, convertido en cosa, y la víctima, trocada en excusa para que la SA mayoritaria trascienda en el campo jurídico. Por esto, al momento de atribuir una conducta como crímen internacional se debe identificar de forma plena, en acatamiento al principio de legalidad, cuál es la norma de derecho internacional que soporta esta

mayoritaria trascienda en el campo jurídico. Por esto, al momento de atribuir una conducta como crímen internacional se debe identificar de forma plena, en acatamiento al principio de legalidad, cuál es la norma de derecho internacional que soporta esta

(Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 3 de abril de 2009. Serie C Nº 196, párr. 78; Caso Ríos y otros vs Venezuela. (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C Nº 194, párr. 298; Caso Heliodoro Portugal vs. Panamá . (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 12 de agosto de 2008. Serie C No. 186, párr. 144; Caso Castañeda Gutman vs México. (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 6 de agosto de 2008. Serie C Nº 184, párr. 34; Caso Yvon Neptune vs Haití. (Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 6 de mayo de 2008. Serie C Nº 180, párr. 77; Caso Zambrano Vélez y otros vs Ecuador. (Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 4 de julio de 2007. Serie C Nº 166, párr. 128; Caso Goiburú y otros vs Paraguay. (Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 22 de septiembre de 2006. Serie C Nº 153; Caso de la Masacre de la Rochela vs Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 11 de mayo de 2007. Serie C No. 163. párr. 145; Caso

la Rochela vs Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 11 de mayo de 2007. Serie C No. 163. párr. 145; Caso Ximenes Lopes vs Brasil. (Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No. 149, párr. 147; Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. (Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146, párr. 167; Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs Colombia. (Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C Nº 140, párrs. 142 y 143; Caso de la Masacre de Mapiripán vs Colombia. (Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C Nº 134, párrs. 219 y 223; Caso de la Comunidad Moiwana vs Suriname. (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia 15 de junio de 20 05. Serie C Nº 124, párrs. 145 y 153; Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri vs Perú. (Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C Nº 110, párr. 130; Caso Myrna Mack Chang vs Guatemala. (Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de

25 de noviembre de 2003. Serie C Nº 101, párr. 156; Caso Bulacio vs Argentina. (Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 18 de septiembre de 2003. Serie C Nº 100, párr. 100; Caso Juan Humberto Sánchez vs Honduras. (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 7 de junio de 2003. Serie C Nº 99, párrs. 132 y 134, y Caso Trujillo Oroza vs Bolivia. (Reparaciones y Costas). Sentencia de 27 de febrero de 2002. Serie C Nº 92, párrs. 99 a 101 y 109; Caso Velásquez Rodríguez vs Honduras. (Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C Nº 4, párrs. 91, 166 y

174. Sobre la debida diligencia estricta en relación con las mujeres y niñas, consultar: Corte IDH. Caso Veliz Franco y otros vs. Guatemala. Sentencia de 19 de m ayo de 2014. Serie C Nº 277, párr. 185 -189. Caso Fernández Ortega y otros vs México. (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 30 de agosto de 2010. Serie C Nº 215, párr. 193; Caso Masacres de El Mozote y lugares aledaños vs. El Salvador. (Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 25 de

octubre de 2012. Serie C Nº 252, párr. 243; Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Perú. (Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia de 25 de noviembre de 2006. Serie C Nº 160, párr. 344 y Caso González y otras (“Campo Algodonero”) vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C Nº 205, párr. 287. 10 La Comisión Interamericana de Derechos Humanos define las violaciones manifiestas y masivas de los de rechos humanos como crímenes, considerando además que las violaciones de derechos humanos en sus categorías “ más peligrosas” son crímenes internacionales. NNUU. Comisión de Derechos Humanos. Definición de las Violaciones Manifiestas y Masivas de los Derech os Humanos como Crímenes Internacionales . Presentado por el Sr. Stanislav Chernichenko. E/CN.4/Sub.2/1993/10, 8 de junio de 1999, párrs. 22 y 23. La noción contemporánea de crimen internacional, refiere las violaciones de normas internacionales que implican responsabilidad penal de los individuos, y aglutina: “1.Violations of international customary rules […], 2. Rules intended to protect values considered important by the whole international community and consequently binding all States and individuals” […]. “3. Furthermore, there is a universal interest in repressing these crimes. […] 4. Finally, if the perpetrator has acted in an official capacity, the State on whose behalf he has performed the prohibited act is barred from claiming enjoyment of immunity from the civil or criminal jurisdiction of foreign States”. Cassese, Antonio. (2008) International Criminal Law, pág. 11).4

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has performed the prohibited act is barred from claiming enjoyment of immunity from the civil or criminal jurisdiction of foreign States”. Cassese, Antonio. (2008) International Criminal Law, pág. 11).4

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decisión, sin que basten una serie de citas a instrumentos de derecho convencional que no necesariamente reflejan los contenidos de las normas consuetudinarias y que por ello su carácter de ius cogens pueda ponerse en duda.

6. En línea con lo anterior, en la decisión presente, la SA mayoritaria da por sentada una supuesta “claridad” con respecto a que la utilización del Estatuto de Roma (ER) por parte de la UIA se dio como elemento indicador del Derecho Consuetudinario Internaci onal.

Por el contrario, se evidencia desde el escrito de acusación inicial que se utilizó el ER como fuente convencional directa para la tipificación del crimen de persecución en el caso del señor ALMARIO ROJAS, en contra de la prohibición constitucional, vulnerando el principio de legalidad. Adicionalmente, resulta necesario recalcar que a la luz del Derecho Internacional Consuetudinario, los crímenes de lesa humanidad sólo son susceptibles de ser imputados a los Estados o a terceros que actúen con su cono cimiento, aquiescencia o tolerancia, situación que no se configura en el trámite actual.

7. Finalmente, de manera adicional, observo que con la decisión adoptada, se estaría extrapolando la potestad que tiene la SA de realizar un análisis material de la acus ación, con el fin de controlar la posible violación de derechos fundamentales o garantías al

7. Finalmente, de manera adicional, observo que con la decisión adoptada, se estaría extrapolando la potestad que tiene la SA de realizar un análisis material de la acus ación, con el fin de controlar la posible violación de derechos fundamentales o garantías al realizar la calificación jurídica de los hechos a imputar, para entrar a valoraciones sobre los patrones de macrocriminalidad vinculados con la posible responsabil idad del compareciente en los mismos, lo cual no se corresponde con la etapa actual de la controversia jurídica.

Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, dejo consignados los motivos por los que salvo parcialmente mi voto. Con toda consideración,

[Firmado digitalmente]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada Sección de Apelación

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