JEP - SV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-232 17-julio-2019

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 20183145300031E INTERESADO: DARÍO ALBERTO DAVID BORJA DESCRIPTORES: LIBERTAD CONDICIONADA -Cumplimiento del ámbito material-.

INTENSIDADES DE ANÁLISIS SOBRE EL ÁMBITO MATERIAL -relación directa o indirecta con el conflicto armado no internacional-INDEPENDENCIA JUDICIAL EN LA JEP -límites de las advertencias de la SA a las Salas de Justicia.

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN, TP-SA 232 DEL 17 DE JULIO DE

2019 Bogotá D.C., diez (10) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Expediente: 20183145300031E Solicitante: Darío Alberto DAVID BORJA Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de la Sección mayoritaria, en esta ocasión dejo expresadas las razones que me obligan a salvar parcialmente mi voto respecto de la providencia proferida por la Sección de Apelación (SA) en el presente caso mediante el Auto TP-SA 232 de 2019. Planteamiento

1. Los planteamientos que llevaron a la Sección mayoritaria a confirmar la negativa de la Libertad Condicionada (LC) al solicitante, son considerados acertados por este despacho, pues es evidente que, conforme el contenido del material probatorio recaudado hasta el momento no se evidencia conexidad de la conducta que se le endilga al solicitante y el Conflicto Armado no Internacional (CANI). Sin embargo, debo aclarar

las dificultades que comporta la generación de estándares supralegales de convicción a efectos de otorgar los beneficios liberatorios consagrados en la normatividad transicional. Adicionalmente, debo manifestar mi rechazo con la decisión de advertir a la Sala de Amnistía o Indulto (SAI) abstenerse de realizar actuaciones tendientes a procurar la representación de los solicitantes a través del Sistema Autónomo de Asesoría y Defensa (SAAD) de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP). 1

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO EXPEDIENTE: 20183145300031E INTERESADO: DARÍO ALBERTO DAVID BORJA El análisis del factor material para los efectos de la libertad condicionada en aplicación del estándar medio de intensidad.

2. La Sección en el auto objeto de mi salvamento debía determinar si se cumplía con el factor material de competencia necesario para la concesión del beneficio de libertad condicionada solicitada por el señor DAVID BORJA en su calidad de miembro de las extintas FARC-EP acreditado por la OACP. En ese sentido, debía determinar si los elementos de prueba existentes permitían afirmar que las conductas por las cuales fue condenado tenían relación directa o indirecta con el CANI.

3. Como se advirtió en precedencia, al hacer el análisis de la conducta desplegada por el solicitante, se concluyó que no existen elementos que permitan señalar esa relación con el CANI exigida por la normatividad. No obstante, tal como lo he sostenido en oportunidades anteriores1, mi distanciamiento en la argumentación de la Sección

mayoritaria se remite a la utilización del esquema de intensidades para efectos de diferenciar el análisis respecto del ámbito material que debe realizarse para la concesión de beneficios provisionales y definitivos.

4. En el caso específico se plantea que la Sección realizaría un examen conforme al estándar establecido, entre otras en el Auto TP-SA 070 de 20182 para el análisis del ámbito material, como uno de los supuestos para la concesión del beneficio de Libertad

Condicionada (LC).

5. En mi criterio, esta propuesta de diferentes intensidades de análisis respecto de la relación de las conductas con el conflicto armado, extraída de las consideraciones realizadas en anteriores providencias de la SA, resulta contradictoria con las finalidades del beneficio de libertad consagrado en la jurisdicción especial, y además implica la superposición del examen que debería ser realizado en etapas procesales autónomas.

6. En cuanto al primer punto, la Corte Constitucional se refirió sobre las libertades definidas en la Ley 1820 de 2016 en los siguientes términos: Esta regulación se orienta al diseño de un instrumento complementario de libertad a los beneficios de mayor entidad en términos de responsabilidad, pero que se aplican sobre las conductas menos graves -amnistía, indulto y renuncia a la 1 Aclaraciones de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 205 de 2019 y TP-SA 105 de 2019; Salvamento de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 070 de 2018; entre otros. 2 Tribunal para la Paz, Auto TP-SA 232 de 2019, párr 9.2.1, pie de página N° 20.

2

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO EXPEDIENTE: 20183145300031E INTERESADO: DARÍO ALBERTO DAVID BORJA persecución penal-. Por ende, participa del carácter excepcional de las medidas de justicia transicional, se inscribe dentro del amplio ámbito de configuración reconocido al Legislador en estas materias, y persigue finalidades importantes en procura del logro de la paz como son las de dar seguridad jurídica a los desmovilizados, promover la solución integral del conflicto y propender por la estabilización y el fortalecimiento de la confianza en el proceso, excluyendo del beneficio los delitos que no pueden ser amnistiados o indultados3.

7. Así, el beneficio de libertad condicionada regulado en el marco normativo transicional propende por el fortalecimiento de la confianza y la seguridad jurídica de los excombatientes, lo cual explica la posibilidad de libertades ex-ante; de ahí que sea discordante con los fines de este beneficio la creación vía jurisprudencial de niveles de análisis que complejizan el otorgamiento del beneficio.

8. Por otra parte, el esquema de intensidades implica la asociación entre etapas procesales y la imposición de exigencias ajenas a las establecidas por la norma para efectos de decidir sobre el beneficio provisional. Adicionalmente, se considera que la figura de intensidad está siendo confundida con lo dispuesto por la Corte Constitucional4, al momento de establecer qué tan amplios son los beneficios

establecidos en la Ley 1820 de 2016:

Así, por ejemplo, no corresponde a la Corte, en el plano del control abstracto, establecer si un beneficio de libertad es de mayor magnitud que una amnistía de iure, pues, como el primero se aplica a todo tipo de conductas, pero no supone, prima facie, la extinción de la acción penal o la pena, sólo una evaluación judicial, caso a caso, podrá determinar si es de “mayor entidad” que una amnistía de iure, que sí tiene las consecuencias citadas, pero, en cambio, no puede aplicarse a conductas de mayor gravedad.

9. Siguiendo esta línea de análisis, resulta pertinente recordar que, la Corte Constitucional ha destacado tres premisas centrales para el control de la Ley 1820 de 2016: i) respetar en la medida de lo posible lo pactado entre las partes, con el fin de garantizar la estabilidad, la reconciliación y la seguridad jurídica; ii) las decisiones deben tomarse con una mirada amplia, teniendo en cuenta el marco de los órganos políticos, especialmente la del Legislador, y iii) se debe garantizar que todos los beneficios hacia las víctimas sean compatibles con lo dispuesto en la ley y sean concebidos en forma integral5. 3 Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018, MP. Diana Fajardo Rivera, párr. 822. 4 Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018, párr. 287 5 Corte Constitucional, sentencia C-007 de 2018, MP. Diana Fajardo Rivera, fundamento 191. Ver en el mismo sentido párrafos 821 a 859, referidos al régimen de libertades y los párrafos 533 a 733 referidos al objeto, ámbito de aplicación,

alcance y principios aplicables, de la Ley 1820 de 2016. También, Corte Constitucional Sentencia C-025 de 2018, MP. José Fernando Reyes Cuartas, párrs. 54 ss, el capítulo “La justicia transicional en la terminación de los conflictos armados”. 3

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO EXPEDIENTE: 20183145300031E

INTERESADO: DARÍO ALBERTO DAVID BORJA

10. No cumplir las anteriores exigencias, pone en riesgo, tanto los derechos de las víctimas -eje central del Acuerdo-, como el debido proceso y la seguridad jurídica de quienes eventualmente pueden ser comparecientes ante esta jurisdicción. Asimismo acarrea el desconocimiento de la confianza en lo pactado entre las partes y corroborado por el juez constitucional. Lo anterior, porque al impactar en el tratamiento de libertades individuales dentro del sistema de justicia transicional se podría poner en riesgo el aporte la verdad, debido a a las dificultades que se imponen para la concesión de incentivos condicionados.

11. De este modo, es claro que la Sección mayoritaria da una interpretación diferente a la establecida por la Alta Corporación constitucional, al limitar de manera generalizada, y sin una argumentación robusta, que ate los principios y objetivos definidos por la Constitución respecto a la JEP, para un trato diferenciado, la concesión de beneficios provisionales de determinados eventuales comparecientes, pues hace un examen más estricto al configurar la relación directa o indirecta de las conductas punibles, con el conflicto armado.6

15. Lo anterior no implica que el juez transicional, dentro de la flexibilidad en sus criterios, pueda llenarlos de contenido para tomar las decisiones encomendadas en la resolución de los casos y la satisfacción de los derechos de las víctimas. Pero, sí se hace necesario que las reglas dadas por la Constitución y la jurisprudencia para establecer análisis de estándares valorativos en cuanto a competencia y beneficios provisionales, sean coherentes y proporcionales con lo pactado en el AFP y por ello definido en el AL 01 de 2017, para la implementación de la Justicia Restaurativa, con miras a lograr la construcción de una Paz estable y duradera.

16. Tal como precisé en el salvamento de voto a la Senit 01 de la SA, la independencia judicial7, es expresión del principio de separación de poderes8, inherente a la administración de justicia y al ejercicio de la función judicial9 que debe articularse con los precedentes judicial y constitucional. Se trata de un axioma, presupuesto del derecho a un debido proceso10 y elemento estructural del texto constitucional, un eje definitorio de la Constitución, por lo que no puede ser suprimido ni sustituido11. 6 Salvamento de Voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano del Auto TP-SA 070 de 2018. 7 Artículo 228 Constitución Política. 8 Corte Constitucional. Sentencia C-288 de 0012, reiterada en sentencias C-285 de 2016 y C-373 de 2016. 9 Exigencia derivada “del sentido y alcance de la actividad sentenciadora de los jueces”. CC. Sentencia C-486 de 1993, reiterada en C-621 de 2015. 10 Corte Constitucional. Sentencia C-373 de 2016.

11 Ibíd. 4

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO EXPEDIENTE: 20183145300031E

INTERESADO: DARÍO ALBERTO DAVID BORJA

17. Las garantías de independencia y la autonomía judicial imponen límites establecidos constitucionalmente para la administración de justicia12. Dentro de las garantías institucionales de independencia se encuentran “la asignación presupuestal a la

Rama Judicial, la administración de la carrera judicial, el suministro oportuno de recursos, la formación y capacitación de funcionarios judiciales y, entre muchos otros aspectos, ‘las garantías de permanencia para jueces y la estabilidad laboral’”13.

18. Dentro del ámbito del autogobierno judicial, al pronunciarse sobre el diseño orgánico de la independencia judicial, el tribunal constitucional resalta que el Constituyente de 1991 “radicó las instancias de conducción de la Rama Judicial ‘en este mismo poder, sustrayendo de los actores gubernamentales las competencias que tenían en la gestión de la Rama’, habiéndose creado ‘una institucionalidad endógena a la Rama Judicial: el Consejo Superior de la Judicatura y, especialmente, su Sala Administrativa, encargada de la dirección de la Rama Judicial’”, de conformidad con los arts. 254, 256 y 257 de la Constitución Política14. A partir de ello, subraya la Corte, el poder judicial posee una visión sistemática, con una “institucionalidad cohesionada que asume en su integridad los distintos procesos asociados a la conducción de la Rama Judicial, y en la que únicamente se diferencia entre los distintos niveles de

gestión”15.

19. La Corte IDH destaca la ubicación de la independencia judicial dentro de las garantías procesales y el derecho al debido proceso, concibiéndola como un derecho autónomo y como una exigencia de ius cogens, con múltiples consecuencias16. También vincula la independencia judicial con las garantías judiciales y la protección judicial efectiva para las juezas y los jueces. Por ello, quienes administramos justicia somos titulares de garantías específicas para nuestro ejercicio, que resultan esenciales para el desarrollo de nuestra función como el adecuado proceso de nombramiento, la inamovilidad en el cargo y la garantía contra presiones externas.17

20. En efecto, la jurisprudencia interamericana establece que uno de los objetivos principales de la separación de los poderes públicos es la garantía de la independencia de jueces y juezas, ejercicio autónomo que debe ser garantizado por el Estado a nivel institucional –en relación con el poder judicial como sistema-, e individualmente –en referencia a la jueza o juez como persona. Con ello se evita que el sistema judicial y sus 12 Corte Constitucional, Sentencia C-080 de 2018, pág 205. 13 Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2016, reiterada en Sentencia C-373 de 2016, párr. 99.

14Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2016. 15 Ibíd. 16 Entre las que se encuentran la responsabilidad agravada del Estado, la mutación de la legitimación, la nulidad de tratados y activación de la “actio popularis”. 17 Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2016. 5

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO EXPEDIENTE: 20183145300031E INTERESADO: DARÍO ALBERTO DAVID BORJA integrantes sean sometidos a restricciones indebidas en el ejercicio de sus funciones, por parte del Estado, de órganos alternos al Poder Judicial e incluso, señala la Corte, por otros jueces o juezas que tienen funciones de revisión o apelación.

21. Con fundamento en los Principios Básicos de las Naciones Unidas relativos a la Independencia de la Judicatura, el sistema interamericano resalta que dentro de la independencia judicial se encuentra la garantía de que el Estado se abstenga de realizar injerencias indebidas en el Poder Judicial o en sus integrantes, así como adoptar acciones para evitar que las mismas sean cometidas. En el caso Reverón Trujillo vs. Venezuela, la Corte IDH evidenció un deber de respeto, consistente en la “obligación negativa de las autoridades públicas de abstenerse de realizar injerencias indebidas en el Poder Judicial o en sus integrantes, es decir, con relación a la persona del juez específico”, mientras que el deber de garantía consiste en “prevenir dichas injerencias e investigar y sancionar a quienes las cometan.

Además, el deber de prevención consiste en la adopción, conforme al artículo 2 de la Convención, de un apropiado marco normativo que asegure un adecuado proceso de nombramiento, la inamovilidad de los jueces”. Dicha protección se incrementa en casos relativos a violaciones de derechos humanos, considerando la perspectiva de género de quienes administran justicia, y escenarios de JT.

22. Este deber no puede confundirse con tomar partido por una visión jurídica

pétrea pues, precisamente, la autonomía y la independencia judiciales implican que quien administra justicia sea “responsable de adaptarse a las nuevas exigencias que la realidad le impone y asumir los desafíos propios de la evolución del derecho”18. Debe acudir a ello, en todo caso, acatando el precedente excepcional de obligatorio cumplimiento. En este sentido, la Sentencia C-080 de 2018, estableció: La independencia entendida como la ausencia de injerencias indebidas en la labor jurisdiccional y en la actuación de cada juez, es garantía de neutralidad e imparcialidad porque hace del juez, “tanto personal como institucionalmente”, un tercero ajeno a las controversias llevadas a su conocimiento y sometidas a su decisión, lo que favorece la objetividad y la “justicia material de las decisiones judiciales” a las que se les transmite esa imparcialidad que se expresa en la motivación y en la aplicación exclusiva del derecho a los casos. En el sometimiento a la juridicidad se funda la legitimidad de lo decidido, en la medida en que el sentido de las decisiones no se encuentra mediado “por intereses preconstituidos distintos a la aplicación del derecho positivo al caso particular”19. Así las cosas, las Salas y Secciones de la JEP tienen la posibilidad de apartarse de la doctrina probable o del precedente judicial de la Sala de Apelación, pero sólo de manera excepcional y bajo cargas argumentativas explícitas respecto del 18 Corte Constitucional, Sentencia T-309 de 2015, reiterada en sentencia C-621 de 2015. 19 Corte Constitucional, Sentencia C-080 de 2018, págs. 203, 414 y 415.

6

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO EXPEDIENTE: 20183145300031E INTERESADO: DARÍO ALBERTO DAVID BORJA precedente objeto de distancia o discrepancia; argumentaciones que deben ser igualmente integrales y exhaustivas en relación con las garantías iusfundamentales que serán protegidas. (negrilla fuera del texto original)

23. Estas exigencias implican un asunto pacífico en la jurisprudencia constitucional: que la independencia y la autonomía judicial, también reclaman, “en función del derecho a un debido proceso que las decisiones de los operadores judiciales estén motivadas y sean el resultado exclusivo de la aplicación de la ley al caso particular”20. De ahí que resulte lógico que el tribunal constitucional subraye que considerar a la SA como órgano de cierre hermenéutico implica comprenderla como “máxima instancia interpretativa” de la JEP, determinando un mecanismo de garantía de la autonomía judicial “frente a las demás jurisdicciones”.

24. Se trata de una instancia del alcance de los derechos “dentro de la jurisdicción”, cuyos precedentes sólo pueden ser considerados en el estricto sentido admisible constitucionalmente, como reitera el tribunal constitucional: “la doctrina probable en ningún caso podrá ser contraria a la Ley o sustituirla, es ajustado a la Constitución, en cuanto se ajusta al artículo 230 de la Constitución, según el cual los jueces en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la ley, y que la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina, son criterios auxiliares de la actividad judicial. Esto es además concordante con el

artículo 4 que establece la superioridad normativa de la Constitución. Así, la expresión ‘ley’ del enunciado debe ser interpretada en su sentido material, lo que incluye a la Constitución Política, como lo hace el propio artículo 230 constitucional en armonía con el artículo 4”21.

25. Finalmente debe recordarse que, conforme lo ratificado en la C-080 de 2018, la cláusula que sostiene que la jurisprudencia de la Sección de Apelación “podrá ser aplicada”, revela el principio de independencia judicial, el cual en todo caso deberá respetarse por constituir estructura nuclear de la Constitución.

26. El ejercicio del basilar principio de la independencia judicial constituye así uno de los principales retos de la JEP. Por un lado, explica el andamiaje establecido constitucionalmente y por otro reitera la exigencia de realizar el principio material de la Constitución, de pluralismo. Sobre el primer aspecto, expresamente recuerda el tribunal constitucional: “Dicha autonomía judicial también se predica al interior de la Jurisdicción Especial para la Paz, de forma tal que en el ejercicio de las funciones por parte de los diferentes órganos no puede haber injerencias indebidas por las instancias situadas en un nivel funcional superior, pues estas solo podrán conocer y revisar las decisiones tomadas por 20 Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2016, reiterada en C-373 de 2016, párr. 98. 21 Corte Constitucional, Sentencia C-080 de 2018, pág. 412.

7

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO EXPEDIENTE: 20183145300031E

INTERESADO: DARÍO ALBERTO DAVID BORJA

los organismos de inferior grado funcional a través de las vías establecidas en la propia jurisdicción y, en particular, según el sistema de recursos que se adopte”22

27. Retornando al caso concreto, la Sección mayoritaria incluyó en la parte resolutiva una advertencia a la SAI23 relativas al uso del SAAD, en los siguientes términos: ADVERTIR a la SAI que, de conformidad con la jurisprudencia de la SA, los trámites de beneficios provisionales pueden ser adelantados directamente, sin necesidad de apoderado judicial y, en esa medida, frente al silencio del interesado sobre si desea o no ser representado judicialmente, debe abstenerse de realizar actuaciones tendientes a procurar, de oficio, dicha representación.24

28. En mi criterio, la decisión de los despachos de la SAI de indagar, en los trámites de beneficios transicionales, acerca de la designación de apoderado por parte del solicitante, así como del llamado al SAAD para efectos de proveer defensor de oficio -si se reúnen las condiciones para ellose enmarca en la órbita de la independencia judicial, debido a que corresponde a un ejercicio legítimo de aplicación de garantías básicas.

Ejercicio que es concordante con el carácter irrenunciable e inderogable del derecho a la defensa técnica el cual no puede considerarse sólo debe garantizarse a ruego del interesado. Por ende, la advertencia efectuada por la Sección mayoritaria en el sentido de abstenerse de solicitar al SAAD el nombramiento de defensor son improcedentes teniendo en cuenta que, parafraseando a la Corte Penal Internacional, la garantía de un

juicio justo es, en esencia, un elemento indispensable de la justicia transicional25. 22Corte Constitucional, Sentencia C-080 de 2018 pág. 203. 23“SEGUNDO: ADVERTIR a la Sala de Amnistía o Indulto que la práctica de solicitar la designación de abogado en la resolución que decide sobre la libertad condicionada representa un desgaste innecesario de un recurso que debe utilizarse para los fines para los que fue creado en el Decreto 1166 de 2018 y en la Ley 1957 de 2019, y debe utilizarse únicamente en los trámites en los que, por expresa disposición legal, el interesado requiere actuar mediante apoderado judicial. TERCERO: ADVERTIR a la Sala de Amnistía o Indulto que la designación de abogados del Sistema Autónomo de Asistencia y Defensa de la JEP es un servicio de asistencia legal gratuita para las víctimas y para quienes ya han adquirido la calidad de comparecientes en el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y no Repetición (SIVJRNR), siempre y cuando lo soliciten y acrediten carecer de recursos económicos para pagar los costos de su defensa”. Tribunal para la Paz, Sección de Apelación, TP-SA 223 de 2019. 24 Tribunal para la Paz TP-SA 232 de 2019, numeral tercero de la parte resolutiva. 25 International Criminal Court, Situation in the Democratic Republic of the Congo. The Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo. Registrar's Submissions under Regulation 24bis of the Regulations of the Court In relation to Trial Chamber I's Decision ICC-01/04-01/06-2800, 5 October 2011, par. 53. Esta cuestión ha sido reiterada de manera reciente en la

Sala de Juicio VII de la Corte Penal Internacional: International Criminal Court, Situation in the Central African Republic. The Prosecutor v. Jean Pierre Bemba Gombo, Aimé Kilolo Musamba, Jean-Jacques Mangenda Kabongo, Fidèle Babala Wandu and Narcise Arido. Request to Review the Registry’s Decision to Neither Apply or Comply With Legal Service Agreements with Defence Support Staff, 20 October 2018, ICC-01/05-01/13, pár. 8 (traducción propia). En esta última decisión, La Sala de Juicio señaló la existencia de una obligación de garantizar los derechos de la Defensa: “Esta Sala de Primera Instancia también ha reconocido que "la Sala tiene obligaciones generales para garantizar que el juicio sea justo y que se respeten los derechos de los acusados". Esta obligación general ha llevado a las Salas anteriores a intervenir cuando las decisiones de asistencia jurídica que normalmente no son de su competencia corren el riesgo de socavar la equidad del proceso” (traducción propia, negrilla fuera del texto). 8

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO EXPEDIENTE: 20183145300031E INTERESADO: DARÍO ALBERTO DAVID BORJA Dejo así, por los argumentos expuestos, el sentido de la aclaración del de mi voto Con toda consideración, [Firmado en el original]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada Sección de Apelación 9