JEP - SV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-233 17-julio-2019

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES:. LIBERTAD CONDICIONADA -alcance del criterio personal-; RÉGIMEN PROBATORIO EN RELACIÓN CON EL ÁMBITO PERSONAL -No solamente son válidas las pruebas documentales contenidas en las respectivas sentencias judiciales. También las investigaciones judiciales, fiscales y disciplinarias, providencias judiciales o por otras evidencias-.RÉGIMEN PROBATORIO EN LA JEP. - Debe garantizarse en toda actividad judicial. ANÁLISIS DEL FACTOR PERSONAL EN EL TRÁMITE DE LIBERTAD CONDICIONADAacopio probatorio insuficiente para efectos de la decisión de no avocar para el beneficio de amnistía. RÉGIMEN PROBATORIO. Garantiza la verdad restaurativa.

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN, TP-SA 233 DE 17 DE JULIO

DE 2019 Bogotá D.C., 20 de febrero de 2020

Expediente: 201815100063262

Solicitante: Dilber SALAMANCA SALAMANCA Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación (SA), en esta ocasión dejo consignados los argumentos por los que no puedo acompañar en su totalidad la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA-233 de 2019.

Planteamiento

1. En el auto respecto del cual Salvo parcialmente mi voto, se resolvió la apelación formulada por la defensa del solicitante, señor Dilber SALAMANCA SALAMANCA, contra la Resolución SAI-LC-ASM-018-2019 de 26 de febrero de

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SOLICITANTE: DILBER SALAMANCA SALAMANCA 2019, proferida por un despacho sustanciador de la Sala de Amnistía e Indulto

(SAI) de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), en la que negó la concesión de libertad condicionada (LC) y decidió no avocar conocimiento de la solicitud de amnistía, beneficios previstos en la Ley 1820 de 20161.

2. Estimo que la determinación de confirmar la decisión adoptada por la SAI respecto del beneficio de LC, resulta acertada, mas no, la de no avocar conocimiento del beneficio definitivo. Por el contrario, soy del criterio que si bien con lo recaudado hasta el momento de esa decisión no arroja evidencia de que el solicitante perteneciera a las FARC-EP, no es así en cuanto a la amnistía, pues lo procedente hubiese sido exigir a la SAI una actividad probatoria dirigida a confirmar o infirmar lo sostenido por el accionante en su solicitud, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 4 de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016 para la concesión del beneficio. Ello cobra mayor atención cuando, el proceso surtido ante la Jurisdicción Penal Ordinaria (JPO), nació de la captura en situación de flagrancia.

La Sección mayoritaria restringe los deberes de recaudo y análisis probatorio que emergen del numeral cuarto de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016, en el marco de la justicia restaurativa.

3. Al resolver las solicitudes del señor SALAMANCA SALAMANCA la SAI

y la SA descartan de plano el valor probatorio que podrían llegar a adquirir, tras un debido recaudo probatorio, las declaraciones de ex integrantes de las FARC EP2, requeridas por el solicitante, dirigidas a fortalecer su hipótesis de su vinculación con dicho grupo armado. Al respecto, considero que el numeral 4 1 Cuaderno JEP, fls. 1 a 13. 2 Párrafos 24 y 25 del Auto respecto del cual Salvo mi voto. 2

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SOLICITANTE: DILBER SALAMANCA SALAMANCA de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016, permite probar la pertenencia o colaboración al extinto grupo rebelde a través de otras evidencias, lo cual remite a una reflexión sobre lo que debería ser la labor probatoria en la Sala de primera instancia.

4. En efecto, dicha norma señala que el ámbito de aplicación personal se aplicará también a “[q]uienes sean o hayan sido investigados, procesados o condenados por delitos políticos y conexos, cuando se pueda deducir de las investigaciones judiciales, fiscales y disciplinarias, providencias judiciales o por otras evidencias que fueron investigados o procesados por su presunta pertenencia o colaboración a las FARC-EP” (negrita fuera del texto original).

5. Es así entonces que, si el eventual compareciente no se encuentra incluido en los listados iniciales verificados por la Oficina del Alto Comisionado para la Paz (OACP), tiene la posibilidad de demostrar con las providencias judiciales (investigaciones y condenas) u otras evidencias, que fue

integrante o colaborador de la extinta organización armada. Cuando ello sea así, las Salas y Secciones de primera instancia de la JEP, deben recabar los elementos de juicio necesarios para establecer dentro de la lógica de justicia restaurativa, si se cumplen las exigencias constitucionales y legales para dar trámite a los beneficios solicitados. Esto es, la SAI asumiría en dicho evento, una labor probatoria proactiva, derivada de las facultades establecidas en el artículo 27 de la Ley 1820 de 2016, así como de las definidas por la Ley 1922 de 20183, con el fin de que dicha Sala pueda adelantar los diferentes procedimientos de su competencia, desde la entrada en vigor de la JEP. 3 Ley 1922 de 2018, en especial, los artículos 17 a 19 y 45 a 47. 3

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SOLICITANTE: DILBER SALAMANCA SALAMANCA

6. La confusión de la SA sobre ese asunto se constituye por la restricción de la expresión “otras evidencias” en la cual se asevera que “ (...) la lectura adecuada de los numerales 1,3 y 4 de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016, debe hacerse en el entendido que la vinculación de una persona a las FARC-EP, únicamente puede ser acreditada en virtud de las evidencias y piezas procesales contenidas en los expedientes de la JPO, así como del contenido de las investigaciones judiciales, fiscales y disciplinarias. Por los que resulta acertada la decisión adoptada por la SAI de no decretar y practicar los testimonios que pretendiera el solicitante ya que carecían de

vocación para probar pertenencia o colaboración con el grupo rebelde”4.

7. Esta desorientación se soluciona con la juiciosa lectura de la norma, tras lo cual se puede observar claramente que los elementos que integran la

hipótesis del numeral cuarto, son los siguientes: (a) Las personas sobre quienes está llamada a aplicarse la norma: investigadas, procesadas o condenadas por delitos políticos y conexos. (b) El origen y la naturaleza de los medios de convicción necesarios para aplicar la norma: Una deducción originada en tres tipos de fuentes probatorias: (i) investigaciones judiciales, fiscales y disciplinarias; (ii) providencias judiciales; y (iii) otras evidencias. (c) La fuerza lógica que se exige de estos medios de convicción: una que permita determinar que las personas fueron investigadas o procesadas por su presunta pertenencia o colaboración con las FARC-EP.

8. Entonces, cuando la norma señala “otras evidencias”, no las está limitando a investigaciones judiciales o administrativas, que además, se hayan adelantado en contra del solicitante, como lo reclama la Sección mayoritaria. Se refiere a un principio de actividad probatoria que permita deducir lógicamente que estas personas fueron investigadas o procesadas por su conjetural pertenencia o colaboración con la extinta organización subversiva. Es

4 Párr. 25 del Auto TP-SA 218 de 4 de julio de 2019 respecto del cual Salvo mi voto. 4

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SOLICITANTE: DILBER SALAMANCA SALAMANCA

decir, que allí se reconoce que una persona pudo haber sido procesada, se insiste, por su probable pertenencia o colaboración con la mencionada guerrilla, así ello no se señale en el proceso en su contra; asimismo, , se debe tener en cuenta que, dicha circunstancia pudo haber sido señalada pero no concretada en la sentencia de rigor. De demandarse lo que ahora exige la Sección mayoritaria, desde luego, que no se habría considerado normativamente la necesidad de un ejercicio de deducción. La importancia de generar espacios de construcción de verdad restaurativa en la JEP.

9. Una segunda cuestión, se refiere a las exigencias probatorias que emergen de la consideración de la JEP como escenario de Justicia Restaurativa, esto es, bajo el principio de centralidad de las víctimas. La decisión sobre la LC encausada por el cuarto numeral de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016, debe propiciar una mayor apertura de caudal probatorio, es decir, , ajustarse a los contenidos constitucionales propios de la labor de administrar justicia, para que no se funde únicamente en lo recaudado por la JPO, sino que también haya iniciativa probatoria por parte de la SAI, para el cabal desarrollo en los asuntos de su competencia. No podría esperarse menos de una jurisdicción especial encargada de administrar justicia restaurativa, con miras a satisfacer los derechos de las víctimas.

10. Debe recordarse que la base normativa transicional aplicable, señala que la JEP, aún en los escenarios adversariales que se llegaran a suscitar, debe constituirse bajo un escenario de Justicia Restaurativa, para lograr uno de sus

fines, como es la verdad restaurativa. La construcción de la verdad restaurativa debe seguir los requerimientos constitucionales y del DIDH, dentro de los 5

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SOLICITANTE: DILBER SALAMANCA SALAMANCA cuales se pueden aludir: (a) la necesidad de integrar la verdad histórica y la judicial5; (b) la garantía de derechos, entendiendo que la edificación de la verdad constituye un derecho de las víctimas6, de la sociedad7 y de quienes tienen el interés a acudir a esta escenario judicial, bajo la égida del debido proceso; y (c) el reconocimiento de un papel activo de las víctimas en las actuaciones ante la JEP, con lo que, no sólo se acerca más a la garantía de verdad, sino que además, dicha intervención permitirá construir la dimensión social de la verdad plena a fin de lograr, a través de la memoria histórica8, verdaderas garantías de no repetición9.

11. Cabe advertir que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo transitorio 12 del Acto Legislativo 1 de 2017, la concreción de la actividad

5 Corte Interamericana de Derechos Humanos (“Corte IDH”), Caso García y Familiares vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2012. Serie C No. 258, párr. 176; Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154, párr. 160.

6 Corte IDH, Caso Vereda La Esperanza vs. Colombia. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2017, Serie C No. 341, párr. 220; Caso Vásquez Durand y otros vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de febrero de 2017. Serie C No. 332, párr. 165. Caso Rodríguez Vera y otros (Desaparecidos del Palacio de Justicia) vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 14 de noviembre de 2014, párs. 481 y 509. Caso Contreras y otros vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 31 de agosto de 2011. Serie C No. 232, párr. 173; 2010, párr. 201; Caso Gelman vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011, párr. 243; Caso Anzualdo Castro vs. Perú, Excepción Preliminar. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 22 de Septiembre de 2009. Serie C No. 202, párr. 118; Caso Kawas Fernández vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de abril de 2009, Serie C No. 196, párr. 117; Caso Goiburú y otros vs. Paraguay. Sentencia de 22 de septiembre de 2006. Serie C No. 153, párr.

165; Caso Ximenes Lopes vs. Brasil. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No. 149. párr. 246; Caso Baldeón García vs. Perú. Sentencia de 6 de abril de 2006. Serie C No. 147, párr. 197; Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia. Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C No. 140, párr. 219; Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Sentencia del 29 de julio de 1988. Serie C No. 4, párr. 181. 7 Corte IDH, Caso Contreras y otros vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 31 de agosto de 2011, Serie C No. 232, párr. 170; Caso Chitay Nech y otros vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de mayo de 2010. Serie C No. 212, párr. 234; Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de septiembre de 2010. Serie C No. 217, párr. 158; Caso de la Masacre de La Rochela vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 11 de mayo de 2007. Serie C No. 163, párr. 195; Caso de las Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador. Sentencia de 1 de marzo de 2005. Serie C No. 120, párr. 117; Caso Velásquez Rodríguez, párr. 181.

8 Corte IDH, Caso Gudiel Álvarez y otros (Diario Militar) vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2012, Serie C No. 253, párr. 53; Caso Masacres de El Mozote y lugares aledaños vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de octubre de 2012. Serie C No. 252, párr. 208; Caso Contreras y otros vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2011, Serie C No. 232. Caso Goiburu, párr. 81. 9 Corte IDH, Caso Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos. Sentencia de 23 de noviembre de 2009. Serie C No. 209, párr. 179; Caso 19 comerciantes vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 5 de julio de 2004. Serie C No. 109, párr. 259; Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala. Fondo. Sentencia del 22 de febrero de 2002. Serie C No. 91, párr. 77. 6

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SOLICITANTE: DILBER SALAMANCA SALAMANCA probatoria de la JEP se valora desde la Ley 1922 de 2018, atendiendo, entre otras, a las exigencias constitucionales y del DIDH10. Así, la auscultación de la hipótesis establecida en el cuarto numeral de los artículos 17 y 22 de la ley plurimencionada, está determinada por el cumplimiento del régimen

probatorio, lo que lleva de suyo el reconocimiento del principio de centralidad de las víctimas y la aplicación del debido proceso. Es decir, la afirmación de la existencia de una evidencia implica que sea recaudada con acatamiento a los principios de oportunidad, pertinencia, admisibilidad y publicidad de la prueba y elevarla a la categoría de prueba, como es obvio, por medio del sometimiento de contradicción.

12. El derecho a la prueba surge de manera expresa de la redacción del artículo 29 de la Constitución Política, el cual dispone que la persona que se enfrenta a un proceso tiene “derecho a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra”. Esta cláusula, como materialización de los derechos humanos11, debe interpretarse de la forma más amplia posible, no siendo propio de un tratamiento judicial democrático que se limite su ejercicio a través de una interpretación restrictiva como la que a mi juicio realiza la SA de los artículos 17 y 22 de la ley 1820 de 2016.

13. Al contrario, la Corte Constitucional ha reconocido que del texto constitucional se derivan ciertas consecuencias y principios entre los que se cuenta “el derecho a que de oficio se practiquen las pruebas que resulten necesarias para asegurar el principio de realización y efectividad de los derechos ... [y] el derecho a

10 Lo que es subrayado por el texto constitucional, en el mencionado artículo transitorio: “Igualmente, deberán garantizar los principios de tratamiento penal especial condicionado a la garantía de los derechos de las víctimas, centralidad de las víctimas, integralidad, debido proceso, no regresividad en el reconocimiento de derechos y enfoque diferencial y de género” (Negrillas fuera del texto).

11 Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 11; Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 8. 7

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SOLICITANTE: DILBER SALAMANCA SALAMANCA que se evalúen por el juzgador las pruebas incorporadas al proceso”12, aspectos que obligan tanto al legislador a la hora de ejercer su potestad de configuración legislativa de regular los procesos, como al juez al momento de interpretar las normas adjetivas.

14. Por este motivo es que la interpretación que ha dado hasta hoy la SA a la normatividad contemplada en la Ley 1820 de 2016 no se adecúa a los lineamientos jurisprudenciales constitucionales y penales desarrollados respecto al derecho a la prueba, limitando la aplicación de una norma legal que tiene implicaciones directas en el goce del derecho fundamental a la libertad personal.

15. Es por ello que, la interpretación que se adecúa al bloque de constitucionalidad, es la de permitir a quien pretende acogerse a la Jurisdicción, aportar los elementos de juicio pertinentes para efectos de acreditar su participación o colaboración con las FARC-EP, sin perjuicio que sobre esos medios se realice una valoración probatoria basada en las reglas de la experiencia y la sana crítica, criterios por medio de los cuales debe la JEP determinar si una persona efectivamente perteneció a ese grupo o no, y derivar de ese ejercicio, las consecuencias jurídicas a que haya lugar.

16. La postura de la Sección mayoritaria, entonces, se aparta de los contenidos del principio de legalidad, así como de la cláusula general de

competencia y de la cláusula general de libertad probatoria. Incurriendo en la creación de un dispositivo amplificador del principio de reserva legal, como es el de la privación de la libertad, en contravía de lo dispuesto, entre otros, en la Sentencia C-007 de 2018. 12 Corte Constitucional, Sentencia T 1270 de 2000 MP. Antonio Barrera Carbonell, párr 3.2. 8

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SOLICITANTE: DILBER SALAMANCA SALAMANCA De la situación de flagrancia como génesis de la investigación judicial y la limitación en consolidar verdad restaurativa.

17. Ahora bien, en anteriores oportunidades he tenido la posibilidad de manifestarme respecto de la precariedad de la prueba y la construcción de la verdad en procesos en los que la investigación parte de una captura en flagrancia13. Reitero en esta oportunidad que un proceso judicial derivado de una captura en flagrancia, supone en la práctica para la Fiscalía un esfuerzo menor en lo concerniente a la investigación o acusación, lo que ha reconocido la propia sala penal de la Corte Suprema de Justicia.

[N]o es lo mismo haber sido capturado en flagrancia que ser ajeno a tal situación, por cuanto en el primero de los supuestos, surge con mayor nitidez el compromiso penal por esa particularidad, concluyéndose que el desgaste del Estado, en orden a investigar la infracción a la ley, es mucho menor cuando media flagrancia que cuando está ausente esa evidencia probatoria14.

18. Esta reflexión de la Corte goza de un alto nivel de razonabilidad a la hora

de describir lo que en la práctica forense sucede y permite analizar el caso que nos ocupa de forma concreta y crítica. Imagínese por un momento un proceso judicial en el que la vinculación de una persona se hace a partir de una investigación acuciosa por parte de la Fiscalía, dentro de la cual se lleven a cabo labores de policía judicial por ejemplo vigilancias, seguimientos, interceptaciones telefónicas, entre ot ras. Comparada con la actividad que genera la captura e imputación del señor SALAMANCA SALAMANCA, en la que ni siquiera tuvo lugar una labor previa de investigación de donde se 13 Salvamentos de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 112, 119, 173 y 218 de 2019. 14 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 1 de octubre de 2012. Rad 38903 MP José Luis Barceló Camacho. 9

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SOLICITANTE: DILBER SALAMANCA SALAMANCA deduzcan motivos fundados para desarrollar actividades de policía judicial distintas a las que llevaron a allanamiento de su vivienda.

19. Sólo cuando hace un desarrollo investigativo complejo se puede comprobar qué actividades desarrollaba el procesado, con quien se reunía o se comunicaba, además es posible que se determinen los móviles de la tenencia del material bélico en el caso concreto, siendo la evidencia entonces rica para efectos de deducir si hay o no vinculación con las FARC-EP y/o con el Conflicto Armado no Internacional (CANI).

20. Estoy de acuerdo con que, en esta instancia procesal, la evidencia indica

que la actuación de esta persona respondía a los intereses de un grupo distinto a aquel que alcanzó el acuerdo final de paz con el Gobierno Nacional, por lo que coincido con la negativa de la LC. No obstante, aceptar como acertada la negativa de avocar conocimiento implica necesariamente tener como adecuado que el factor personal de competencia solamente puede acreditarse con la certificación que expide la OACP o con las providencias o evidencias contenidas en el expediente ordinario, lo que es contrario a las garantías del debido proceso y a los intereses de verdad del Sistema. Con toda consideración, [Firmado en el original]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada Sección de Apelación 10