JEP - SV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-248 06-agosto-2019

SECCIÓN DE APELACIÓN

DESCRIPTORES: DERECHO AL DEBIDO PROCESO -defensa técnica en la JEP-.

DEFENSA TÉCNICA EN LA JEP -es necesaria también en solicitudes de sometimiento y en los procedimientos sobre beneficios de menor intensidad-.JUEZ NATURAL. -En relación con los eventuales comparecientes establecidos en el Acto Legislativo 01 de 2017 y, frente a quienes no lo son-. EFECTOS DE VULNERACIÓN DE LÍMITES DE COMPETENCIA DE LA JEP. - ataca derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, reparación y garantía de no repetición, así como la seguridad jurídica-. INGRESO EXCEPCIONAL DE COMBATIENTES PARAMILITARES A LA JEP -condiciones esbozadas por la Sección mayoritaria, implicarían suministro de verdad incompleta-. INGRESO EXCEPCIONAL DE COMBATIENTES PARAMILITARES A LA JEP -. El desconocimiento de papel de combatientes, trae como consecuencia la revictimización-. INDEPENDENCIA JUDICIAL EN LA JEP -límites de las advertencias de la SA a las Salas de Justicia.

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA

RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 248

DE 6 DE AGOSTO DE 2019

Bogotá D.C., cinco (5) de marzo de dos mil veinte (2020) Expedientes: 201833016090003E Solicitante: Fabio Nelson VALENCIA VIDAL Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación (SA) de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), dejo consignados los argumentos por

los cuales, no acompaño la decisión adoptada mediante el auto TP-SA 248 de 2019, debo aclarar mi voto. Planteamiento

1. En el auto respecto del cual, salvo el voto, la Sección confirmó la Resolución Resolución 1115 del 27 de marzo de 2019 proferida por la Subsala Séptima de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas (SDSJ), y por medio de la rechazó la solicitud del señor VALENCIA VIDAL al considerar que no concurre el factor personal de competencia, toda vez la Jurisdicción Especial no es competente para conocer de casos de antiguos paramilitares.

2. Me distancio de las decisiones en este caso, tanto por la Sala de justicia como por la misma SA mayoritaria, en tanto tuvieron lugar en un procedimiento donde el solicitante no contó con defensa técnica, lo cual desconoce una de las garantías del debido proceso, fundamental en un asunto que implica el derecho a la libertad personal

1 SECCIÓN DE APELACIÓN SOLICITANTE: FABIO NELSON VALENCIA VIDAL en un ordenamiento político que corresponde a un Estado que se define como Social de Derecho. Asimismo, que la Jurisdicción no tiene competencia sobre combatientes paramilitares, contrariamente a lo planteado en los párrafos 7 y 8 de la providencia, en los cuales se cita las providencias de la Sección mayoritaria mediante que establecen entre otros, la reiteración de su posición en ampliar la competencia específica de esta Jurisdicción, creando excepciones para el acceso de integrantes de grupos paramilitares a la JEP, desconociendo con ello el principio del juez natural. Defensa técnica en procedimientos que resuelven solicitudes de libertad

condicionada Jurisprudencia de la Sección de Apelación mayoritaria

3. La SA mayoritaria se ha decantado en su jurisprudencia por considerar que, tratándose de beneficios provisionales, también llamados de menor entidad, de competencia de la JEP, como lo es la libertad condicionada (LC), el derecho a la defensa de los solicitantes no implica el derecho a contar con defensa técnica. Esto es, quienes soliciten beneficios liberatorios provisionales a la JEP, no tienen derecho a tener un abogado que los represente, para satisfacer su derecho a la defensa; pues desde la perspectiva de la SA, este se entiende satisfecho con la defensa material que puede adelantar el interesado, quien en todo caso si así lo desea puede designar un abogado.

4. En el auto TP-SA 095 de 2019 la Sección mayoritaria determinó: “la SA no encuentra evidencia en el plenario que dé cuenta de que el respectivo profesional del derecho aceptó tal designación y que, por tanto, efectivamente asumió la labor de gestionar jurisdiccionalmente los derechos y las garantías del recurrente. Lo anterior, sin embargo, no representa irregularidad alguna de la que deba hacerse cargo la SA, ni mucho menos es óbice para que se resuelva la impugnación interpuesta por el interesado. Como lo concluyó esta Sección de forma unánime (…) el hecho de que un no compareciente a la JEP en los términos del artículo 5 de la Ley 1922 de 2018 procure personalmente la defensa de sus intereses, no significa que se presente una anomalía procedimental en el trámite jurisdiccional -literal a) del artículo 12 del Decreto 277 y el parágrafo 1 del artículo 45 de la Ley 1922 de 2018-, avala que la persona

interesada en la concesión de las prerrogativas provisionales (…) actúe sin la necesaria concurrencia del derecho de postulación” .

5. En la sentencia TP-SA 043 de 2019, la posición mayoritaria fue consistente y se sostuvo: “las actuaciones en el sistema integral de verdad, justicia, reparación y no repeticiónSIVJRNR-, en lo que concierne especialmente al trámite de los beneficios provisionales de que tratan la Ley 1820 de 2016 y demás normas complementarias -como es el caso del beneficio de libertad condicionada-, no requieren de la representación de un abogado, sino que pueden ser llevadas a cabo en causa propia por parte de los intervinientes procesales (...)” y estableció que siendo ello así, la exigencia en términos de utilización de los instrumentos procesales, para dichos llamados “intervinientes” es menor a la que se haría a abogadas o abogados.

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SECCIÓN DE APELACIÓN

SOLICITANTE: FABIO NELSON VALENCIA VIDAL

6. En esta oportunidad, la SA mayoritaria ratifica su particular entendimiento del marco jurídico, en el caso de un solicitante de sometimiento y beneficios liberatorios de competencia de la JEP, al eludir considerar que está actuando sin defensa técnica. Así, la Sección deja claro que su entendimiento es que, la ausencia del defensor no vicia de nulidad las actuaciones adelantadas.

Afectación al derecho al debido proceso, derivada de afirmar que no es exigible la defensa técnica en procedimientos que deciden sobre el sometimiento y beneficios de carácter liberatorio

7. La jurisprudencia mayoritaria, antes referida, devela implicaciones sobre el

derecho al debido proceso y a la defensa. Contrario a lo sostenido por la mayoría de la Sección, estimo que en el procedimiento que estudia la solicitud de comparecencia y beneficios provisionales, en este caso de la LTCA, existe la obligación de representación por defensa técnica idónea. La ausencia de representación adecuada implica un grave riesgo para la garantía efectiva del derecho a la libertad, de quienes acuden a la JEP incentivados por los mecanismos que este componente de justicia puede ofrecer de manera condicionada a quienes contribuyan a la satisfacción de los derechos de las víctimas y a la construcción de una paz estable y duradera.

8. Por la vía de interpretación de la mayoría de la Sección, se tiene que la persona que se acoge o es puesta a disposición de la JEP, antes de adquirir la calidad de compareciente, no tendría derecho la defensa técnica. Nada más extraño al carácter mismo de los procedimientos previstos en la JEP como componente de justicia en un marco transicional, basado en los principios definidos por el artículo 12 transitorio del AL 01 de 2017, entre ellos: el condicionamiento del tratamiento penal especial a la garantía de los derechos de las víctimas; la centralidad de las víctimas; participación de las víctimas; el debido proceso; la contradicción; el derecho a la defensa; la favorabilidad, y la libertad de escoger profesional del derecho acreditado para ejercer en cualquier país.

9. Si bien la Ley 1922 de 2018 en su artículo 6 dispone sobre la Defensa de los comparecientes, ello no puede entenderse, como lo hace la mayoría de la Sección, cómo

que sólo éstos tienen derecho a la defensa técnica. La norma implica que la Defensa de un compareciente es sujeto procesal, no algo adicional o diferente a eso. El derecho a la defensa es de carácter constitucional. La ley de procedimiento de la JEP no puede interpretarse como una excepción, en particular sobre asuntos que versan sobre un derecho fundamental como lo es del derecho a la libertad personal. Por el contrario, debe estar enmarcada en los principios definidos en la Carta Política de 1991 y al bloque de constitucionalidad en la materia, lo cual implica, entre otros, la consideración a los principios antes referidos y sus desarrollos en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH).

10. Sugerir que el derecho de defensa técnica, en el marco de los procedimientos ante la JEP se adquiere solo en el momento en que se fija competencia sobre el asunto, desdice del carácter que la Constitución reconoce a esta Jurisdicción Especial, como aquella que tiene dentro de sus objetivos “adoptar decisiones que otorguen plena seguridad

3 SECCIÓN DE APELACIÓN SOLICITANTE: FABIO NELSON VALENCIA VIDAL jurídica a quienes participaron de manera directa o indirecta en el conflicto armado interno mediante la comisión de las mencionadas conductas”.

11. La línea argumentativa adoptada, deja de lado un aspecto central del derecho al debido proceso en escenarios en los cuales el objeto de la decisión es la libertad individual. Tal libertad constituye uno de los derechos fundamentales que expresa la dignidad humana en un Estado Social de Derecho. Así, los límites impuestos al Estado como titular de la acción punitiva se basan en reconocer la asimetría entre aquel como

quien detenta el poder y el sujeto investigado, procesado o condenado.

12. Las normas que establecen beneficios para quienes se encuentran sometidos, por ejemplo, a un proceso punitivo, no por tratarse de beneficios pierden el nivel de exigibilidad de los derechos de personas investigadas, procesadas o condenadas. Si el Estado establece un marco normativo para ceder de manera justificada en el ejercicio de la acción penal y por ello de brindar condiciones de libertad personal, debe también ofrecer garantías para la efectividad en la exigibilidad de dicho derecho; esto es, garantías de debido proceso, que contemplen el derecho de defensa.

13. Plantear una exigibilidad diferenciada del derecho a la libertad personal, entre, de un lado, la aplicación de normas que autorizan la privación de la libertad y de otro lado, la aplicación de normas que establecen como beneficio la cesación de dicha privación, implica dejar por fuera del análisis un elemento central: el ámbito del poder del Estado en materia penal. Se insiste, no por tratarse de beneficios deja de ser un asunto en el que se deba reconocer que el Estado no está en una posición simétrica.

14. Los beneficios transitorios establecidos en el marco de la JEP como componente de justicia del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y Garantías de no Repetición, no por ser beneficios liberatorios, implican un procedimiento que pueda desligarse de considerar la naturaleza de la acción punitiva del Estado. Ello a mi parecer resulta obvio si se tiene en cuenta que cuando el Estado establece en el ordenamiento jurídico, incluso de carácter transitorio, supuestos dentro de los cuales la libertad personal puede recuperarse de manera condicionada, no le es dado disminuir las

garantías que amparan la efectividad de ese derecho fundamental, lo cual ha sido también concluído por el tribunal constitucional.

15. En particular, respecto al esquema de incentivos condicionados sostuvo que desde el punto de vista político, la lógica que subyace al mismo es que “la flexibilización en los estándares punitivos constituye una condición para la viabilidad de las negociaciones con los grupos armados ilegales, pues éstos no estarían dispuestos al desarme si ello trae consigo la aplicación severa y estricta de una ley penal frente a la cual han planteado reparos sustantivos y procesales” (negrilla fuera del texto).

16. Así, uno de los mecanismos más efectivos de protección a los derechos fundamentales, dentro del proceso, lo constituye el derecho al debido proceso. La Corte Constitucional ha puntualizado que, a través de él, se busca la protección de un

4 SECCIÓN DE APELACIÓN SOLICITANTE: FABIO NELSON VALENCIA VIDAL individuo que se encuentra sometido a los rigores, entre otros, de un procesamiento penal o administrativo. Y de manera general es el resultado de una regulación de carácter jurídico a través de la cual se adelanta la protección de los derechos de las personas para que los diligenciamientos que llevan a cabo las autoridades judiciales –y administrativas—, no estén sometidos a sus caprichos. Lo anterior implica el sometimiento de procedimientos previamente establecidos y la guarda de garantías sustanciales y de procedimiento, que han sido previstas en la Constitución y la ley.

17. En el mismo sentido, la Declaración Universal de Derechos Humanos, al definir en

su artículo 10, el derecho de toda persona a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, sienta las bases para el cumplimiento de los compromisos internacionales sobre la protección al debido proceso por parte de los Estados firmantes. Tales compromisos se profundizan en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos donde, en su artículo 14 se establece la igualdad de las personas ante los órganos de justicia, y el derecho de toda persona a ser oída públicamente y con las garantías del caso por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley.

18. A nivel interamericano, la Convención Americana sobre Derechos Humanos

(CADH), en su artículo 8°, consagra la obligación de respetar las “garantías judiciales”, conjunto de derechos y principios que deben guiar las instancias procesales. La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), considera que estas garantías integradoras del debido proceso son de obligatorio cumplimiento por parte de los Estados sin importar cuál es el órgano que ejerce la función jurisdiccional.

19. En virtud de este derecho el Estado constitucionalmente debe garantizar, entre otras cuestiones: a) el acceso a procesos justos y adecuados; b) el principio de legalidad y las formas previamente establecidas; y c) los principios de contradicción e imparcialidad. En efecto, la Corte Constitucional ha señalado que el debido proceso puede ubicarse en tres órdenes: (i) Actuando ante violaciones graves, esto es, cuando se implica el desconocimiento del sistema de garantías constitucionales, por ejemplo, violación del derecho de defensa, del derecho de contradicción, a los recursos de ley,

desconocimiento del principio de favorabilidad o del principio de non reformatio in pejus, entre otros, en el proceso mismo, lo que genera la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra decisiones judiciales. (ii) Resaltando que también resulta un medio para la vulneración de otros derechos fundamentales. Y (iii) reconociendo la exigencia de interpretar el derecho en clave constitucional y adecuar el comportamiento de los funcionarios a los mandatos de la Carta Política.

20. El debido proceso es además un derecho transversal en la JEP, así se establece, entre otros, en el artículo 1 de la Ley 1922 de 2018, donde se señala que las actuaciones, procedimientos y decisiones se regirán por el debido proceso, en el procedimiento dialógico –literal b-, y que “en los procedimientos adelantados ante la JEP, siempre se deberá garantizar el debido proceso entendido, como mínimo, la necesidad de participar en la actuación,

5 SECCIÓN DE APELACIÓN SOLICITANTE: FABIO NELSON VALENCIA VIDAL de notificación oportuna y al ejercicio del derecho a la defensa y contradicción de la prueba” - literal e-. (negrilla fuera del texto)

21. El sentido de que el derecho a la defensa responda efectivamente al objetivo de garantizar condiciones efectivas de debido proceso, no resulta ajeno a procedimientos que se sigan en el marco de un modelo de justicia transicional. Por el contrario, asegurar que quienes se sometan o sean puestos a disposición de la JEP cuenten con la garantía de acceso a la defensa técnica, corresponde a la consideración del principio de seguridad jurídica y del objetivo de que el accionar de la Jurisdicción Especial aporte a una paz estable y duradera.

22. A partir de las consideraciones anteriores, no se puede perder de vista que, tratándose del derecho de defensa, en asuntos relacionados con la libertad de las personas, este derecho cobra especial relevancia. Y es así porque procura que las partes actúen en el proceso contando con recursos para dotar al operador judicial de suficientes elementos en un adecuado proceso. Dado lo anterior, en un acto judicial en el que se resuelven asuntos de alto impacto social y la posibilidad de prolongar la privación de la libertad de un ciudadano, el derecho a la defensa técnica tiene una importancia especial como lo definió el constituyente en el artículo 29 de la Constitución

Política.

23. Así las cosas, la inobservancia de las garantías necesarias para el ejercicio concreto de la defensa no puede ser ignorada pues impone una carga desproporcionada a quienes son solicitantes de libertad, dado que se trata de actuaciones que requieren de cierto nivel de experticia y lo que se ha establecido por la SA Mayoritaria es que quedan librados a sus propias fuerzas. Es mi consideración que la SAI debe proveer lo necesario para que el Sistema de Defensa Técnica de la JEP designe defensor de oficio para el trámite de solicitud de sometimiento y beneficios liberatorios ante la JEP.

24. La insólita concepción del derecho de defensa técnica en la Jurisdicción Especial constituye una situación particularmente preocupante para esta magistrada. Mientras otros sistemas de administración de justicia ordinaria y de tendencia transicional avanzan reconociendo que la otrora posibilidad de labor de defensa pasiva de un abogado ya no es admisible, en la JEP se colegiría que ese derecho fundamental solo se

encuentra en cabeza de quien puede o desea sufragarlo.

25. Como he advertido previamente, la JEP constituye el juez natural sobre quienes específicamente está llamada a ejercer su competencia prevalente. Es decir, la Jurisdicción no puede ser considerada juez natural, ni, por tanto, puede ejercer competencia, sobre personas que no están incluidas expresamente dentro de la normativa de este modelo de justicia. 1

1 Salvamento de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al auto TP-SA 305 de 2019. 6

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SOLICITANTE: FABIO NELSON VALENCIA VIDAL

26. Asimismo, he reiterado, como lo hago ahora, que, de conformidad con lo establecido por el tribunal constitucional, la JEP muestra particularidades determinadas constitucionalmente en el Acto Legislativo 01 de 2017, a partir del Acuerdo Final para la Terminación del conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera (AFP), y robustecidas por la jurisprudencia constitucional.

27. Dadas estas especialísimas circunstancias y la propia complejidad del conflicto armado no internacional (CANI) colombiano, la Corte Constitucional admite que la competencia para conocer de los hechos ocurridos en su contexto no es exclusiva de la JEP, dado que existen procedimientos y jurisdicciones diversas para la judicialización de determinados hechos de relevancia penal dentro del marco jurídico colombiano. En relación con los grupos paramilitares desmovilizados con anterioridad al año 2005, se tienen el procedimiento penal especial de Justicia y Paz y los Acuerdos de contribución

a la Verdad Histórica y a la Reparación, a cargo de la jurisdicción ordinaria y del Centro Nacional de Memoria Histórica. En lo concerniente a la judicialización y los beneficios jurídicos, entre otros, de miembros de las FARC-EP, se tiene el procedimiento ante la JEP, “sin perjuicio de que los jueces ordinarios puedan conceder amnistías y libertades”.

28. Estas distintas competencias se explican, como lo ha recalcado antaño el tribunal constitucional, en que la paz constituye una finalidad del Estado colombiano, y que la justicia es un presupuesto permanente de la paz a través de diversas jurisdicciones.

Además de lo referido, la JEP, como componente de Justicia del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y Garantía de No Repetición (SIVJRNR), envuelve un tratamiento especial, transitorio y autónomo. Se trata de un componente que busca realizar el tránsito dado de un escenario de CANI a una paz estable y duradera. Así, la JEP es un instrumento que comprende que dicha realización no es posible sin considerar a las víctimas: por ello el protagonismo que les reconoce.

29. Dicho ello, las discrepancias de la JEP con el trámite penal especial de Justicia y Paz, no se limitan a que la primera no se encuentre integrada a la Rama Judicial del poder público. También difieren en su origen, dado que la constitución del SIVJRNR, tuvo lugar en la existencia de un AFP. Debe destacarse que la JEP se inscribe dentro de un sistema cuyas bases se avienen a aspectos como la centralidad de las víctimas y sus derechos, así como a criterios como la concentración de los más altos responsables, y el

sistema de incentivos condicionados. Cuestiones que permiten reiterar que no se trata de una jurisdicción complementaria del trámite penal especial de Justicia y Paz, ni de la justicia penal ordinaria.

30. A su turno, el artículo 3 de la Ley 1820 de 2016, al definir sus ámbitos de aplicación, anticipó las condiciones que deben cumplir los potenciales usuarios de los beneficios relacionados con la comparecencia de personas ante la JEP, asunto que fue revisado por la Corte Constitucional en Sentencia C-007 de 2017, y que ha venido siendo objeto de desarrollo en los precedentes fijados por la SA, así:

7 SECCIÓN DE APELACIÓN SOLICITANTE: FABIO NELSON VALENCIA VIDAL Ámbito Personal. Focaliza a los beneficiarios del AFP, limitando este factor a los siguientes grupos: ex combatientes de las FARC-EP, agentes de la Fuerza Pública, agentes del Estado que no hicieron parte de la Fuerza Pública, terceros que colaboraron, apoyaron o financiaron a los participantes de las hostilidades, y por otra parte, en relación con personas interesadas en obtener amnistías o indultos por conductas ocurridas durante disturbios o en el marco de la protesta social// Ámbito Temporal. De acuerdo con este criterio, la JEP es competente para conocer de aquellas conductas que fueron cometidas con anterioridad a la firma del AFP (1 diciembre de 2016) y, de aquellas ocurridas durante el proceso de dejación de armas// Ámbito Material. Este factor se satisface, por regla general, cuando las conductas ocurridas con ocasión, por causa o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, exceptuando aquellas acaecidas en el

marco de protestas sociales y disturbios.

31. De tal suerte que no se encuentra una mención directa a los combatientes de los grupos paramilitares como potenciales destinatarios de la JEP. Por lo tanto, se precisa considerar el alcance de la suscripción de un AFP y sus implicaciones en el cumplimiento del ámbito de competencia personal en el contexto de un conflicto armado; así como el carácter de los grupos armados organizados, a quienes se dirige la competencia de esta jurisdicción; y, iii) las posibilidades de aplicación del principio de favorabilidad.

Alcance de la suscripción de un acuerdo final de paz frente al ámbito de competencia personal en el contexto de un conflicto armado

32. Con fundamento en el análisis efectuado por la Corte Constitucional sobre el tercer inciso del artículo 3 de la Ley 1820 de 2016, surge incuestionable que la aplicación de la ley de amnistía e indulto, además de sus beneficios, se encuentra sometida, en relación con algunos grupos armados organizados (GAO), a la celebración de un AFP.

33. Vistas las cosas desde la perspectiva constitucional y, a no dudarlo, la subordinación a la competencia de la JEP en punto de los integrantes de GAO hace relación directa con la suscripción de un acuerdo final de paz, entonces las FARC-EP constituyen como extinto grupo armado, sujetos directos de la competencia de esta jurisdicción especial. Ello también conlleva, como bien lo ha señalado la Sección, que el marco jurídico elaborado en virtud del AFP se circunscriba a los miembros de GAO que, de forma concomitante o incluso hacia el futuro alcancen un acuerdo de similares características.

34. Debe recordarse que el Derecho Internacional Humanitario (DIH), aclara el contenido de la categoría de GAO en un CANI, particularmente a partir del artículo 3

8 SECCIÓN DE APELACIÓN SOLICITANTE: FABIO NELSON VALENCIA VIDAL común a los Convenios de Ginebra (Artículo 3º Común), el Protocolo Adicional II a dichos Convenios (PAII) y el derecho internacional humanitario consuetudinario.

35. A partir del artículo 3º Común, el término fuerzas armadas comprende las de origen estatal y las disidentes, también denominadas GAO. Esta cuestión ha entrañado cierto debate en el sentido de determinar si estos últimos grupos involucran a aquellos que no son disidentes. A estos efectos, el artículo 1 del PA II, aplicable al CANI colombiano, que “desarrolla y completa el artículo 3 común”, se refiere a “los conflictos que se desarrollen en el territorio de una Alta Parte Contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente Protocolo”. (Negrita fuera del texto original).

36. El reconocimiento de múltiples motivaciones en los GAO, también corrobora que, con independencia de sus razones, se vinculan con el DIH en el contexto de competencia material de este y a partir de su estructuración y actuaciones. De ahí que sus razones no le excluyen de la aplicación del DIH como lo subraya tanto el DIH

convencional como el consuetudinario en virtud de la obligación de respetarlo y hacerlo respetar sin que se demande reciprocidad. Entonces se colige que en el CANI colombiano, en virtud del desarrollo existente a partir del PA II, los GAO llamados a respetar y aplicar el DIH no se limitan a los disidentes.

37. Establecido lo anterior, debe recordarse que los GAO se comprenden en términos generales como estructuras que combaten en un conflicto armado y bajo un mando responsable de la conducta de sus subordinados. La doctrina internacionalista evidencia la determinación normativa de estas organizaciones a partir del Reglamento de La Haya y el II Convenio de Ginebra, si bien el primero de los cuerpos las describe a efectos de la aplicación del estatuto de prisionero de guerra en el contexto de los conflictos armados de carácter internacional, también resulta aplicable en los CANI a partir del principio de distinción. Tras el retiro de los requisitos de visibilidad en el uso de las armas y de respeto de las leyes y costumbres de la guerra, persiste la exigencia de un mando responsable y el sometimiento a un régimen de disciplina interna.

38. La configuración de los GAO se define más aproximada en la jurisprudencia de los tribunales penales internacionales relativa al DIH. Por ejemplo, el Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia (TPIY, ICTY) exige los siguientes factores: i) Una estructura de mando con normas y mecanismos disciplinarios; ii) un centro de operaciones y control de determinado territorio; iii) capacidad de acceder a armamento, equipo militar, así como reclutamiento y entrenamiento; iv) capacidad de planificación

y desarrollo de operaciones militares; así como v) aptitud de negociación. Dichos requerimientos suelen sintetizarse en un cierto grado de organización, para referirse a una estructura jerárquica con liderazgo capaz de ejercer autoridad sobre sus integrantes. 9

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SOLICITANTE: FABIO NELSON VALENCIA VIDAL

39. Las revisiones que acaban de hacerse permiten establecer mi desacuerdo con cuestiones establecidas en el párrafo 10 de la decisión que es objeto de este Salvamento de voto, donde la Sección mayoritaria señaló: No obstante, la SA ha reconocido que, excepcionalmente, el otrora miembro de un grupo paramilitar puede comparecer ante la JEP en calidad de tercero, –en los precisos términos del artículo 29 de la Ley 1820 de 2016–, siempre que, antes o después de ostentar la calidad de integrante, haya apoyado el esfuerzo general de guerra del grupo armado organizado por medio de actos de colaboración, patrocinio, financiación, promoción o auspicio. En todo caso, su eventual sometimiento tendría que verse exclusivamente circunscrito a los delitos que cometió en ejercicio de ese último rol, puesto que no podría derivarse y abarcar las conductas punibles que le son atribuibles como integrante de la organización paramilitar. Adicionalmente, estará supeditado a la realización de un test de verdad, que en ningún caso debe interpretarse como un requisito adicional de sometimiento, sino como un componente integral del régimen de condicionalidades, al que todo compareciente voluntario está sujeto.

40. De esta forma la postura de la Sección mayoritaria adolece de varios errores: (i) confunde la categoría de combatiente con la de tercero para buscar la inclusión de personas que no se encuentran dentro de la competencia de la JEP; (ii) por esta vía, incurre en revictimización en tanto alude como tercero a quien tiene en realidad la calidad de combatiente ante el CANI; y (iii) el mecanismo determinado para dicha ampliación de la competencia implicaría que a pesar de ser portadores de una verdad incompleta, la doctrina de la Sección de Apelación mayoritaria convertiría en titulares de beneficios a personas que no tienen derecho a ellos.

41. El último inciso del artículo 29 de la Ley 1820 de 2016, señala: “Lo anterior no obsta para que la Sala de Deinición de Situaciones Jurídicas ejerza su competencia respecto a las personas indicadas