JEP - SV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-268 28-agosto-2019

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: IMPEDIMENTOS. -competencia de la Sección de Apelación para decidir de plano sobre los negados en Salas y Secciones de la JEP-, -principios de independencia, imparcialidad, corrección, equidad, competencia y diligencia-. UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA -en materia de impedimentos, contribuye a fortalecer a la JEP-. CAMBIO DE PRECEDENTE -carga de la argumentación-, -importancia de consultar los derechos, principios, valores y objetivos concernidos-. REGLAS DE PROCEDIMIENTO DE LA JEP -asuntos no regulados-.

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA - 268 DE 28 DE

AGOSTO DE 2019

Bogotá D.C., cinco (5) de marzo de dos mil veinte (2020) Expedientes: 2018340160500508E Solicitante: Pablo Catatumbo TORRES VICTORIA y otros Con mi acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación (SA), en esta ocasión dejo consignados los argumentos por los que no puedo acompañar ni el sentido ni la motivación del Auto TP-SA-268 de 2019, por medio del cual se resolvió: DECLARAR que carece de competencia para conocer y resolver el trámite de impedimento manifestado por el magistrado Pedro Julio [Mahecha Ávila] frente al trámite de amnistía que cursa respecto del compareciente Jorge TORRES VICTORIA, o Pablo Catatumbo TORRES VICTORIA, y otros // DEVOLVER el presente asunto a la Sala de Amnistía o Indulto para que continúe con el trámite

correspondiente. 1 Planteamiento

1. Como ya me había pronunciado en otra oportunidad en un caso similar al que es objeto de este salvamento2, a continuación argumentaré porque considero, contrario a lo sostenido por la mayoría en sala, que la Sección si tiene competencia para decidir de plano sobre las providencias que niegan impedimentos de los magistrados y 1 Resolutiva del auto TP SA 268 de 2019, por el cual salvo el voto. 2 Salvamento de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al auto TP-SA 066 de 6 de diciembre de 2018.

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EXPEDIENTE: 2018340160500508E SOLICITANTE: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX magistradas de las Salas de Justicia y del Tribunal de la JEP, no por vía del ejercicio de la impugnación, pues efectivamente dichas decisiones no tienen recurso, sino como manifestación de una competencia unificadora en cabeza de los organismos de cierre, que se derivaría de lo previsto en los artículos 58A de la Ley 906 de 2004 y 103 de la Ley 600 de 2000 y que incluso, encuentra asidero en una interpretación sistemática del art. 143 de Código General del Proceso; todas estas, normas a las que remite la Ley 1922 de 2018, en su artículo 72.

2. Estimo que esta providencia incurrió en yerros que afectan no solo la predictibilidad de las decisiones de esta corporación y como efecto de ello, la expectativa legítima de igualdad en la solución de casos idénticos, sino el sentido mismo de instituciones jurídicas, como lo son los impedimentos y las recusaciones.

Arribo a esta conclusión en tanto, con la decisión adoptada por la mayoría, cada Sala y

Sección de la Jurisdicción Especial para la Paz, tendrá líneas jurisprudenciales insulares en una materia, en la que la unificación que podría brindar la Sección de Apelación fortalecería los objetivos de imparcialidad de la actuación judicial y de garantía de objetividad y legitimidad de las decisiones adoptadas.

3. A través de este auto, la Sección mayoritaria reiteró un cambio del precedente en la materia3, sin que se observe, a mi juicio, un adecuado ejercicio de argumentación, dejando de lado, además, una interpretación sistemática y teleológica, no se asumió el análisis de posibles soluciones jurídicas. A continuación me referiré al primer aspecto, para en un segundo momento, y como parte de la referencia a las posibles soluciones jurídicas, explicar de qué manera la decisión mayoritaria desconoce las normas a las que remiten las reglas de procedimiento de la JEP y cómo ello redunda en el desconocimiento de los derechos de debido proceso y acceso efectivo a la administración de justicia, así como el principio de imparcialidad que debe orientar cualquier entendimiento de impedimentos y recusaciones, en la función judicial, por supuesto, inclusive y especialmente, en la JEP como forma de justicia transicional.

4. En múltiples decisiones, la Corte Constitucional ha indicado la vinculatoriedad del precedente vertical y horizontal. El primero, referido a la obligación de observación de las decisiones del órgano de cierre por parte de las autoridades de primera instancia, y el segundo a propósito del respeto a las reglas judiciales por parte del mismo juez que las fijó.

5. En el caso del precedente horizontal, todos los jueces, incluso con mayor razón,

los que constituyen órganos de cierre deben ser consistentes con sus decisiones previas. Así, en virtud de los principios constitucionales de buena fe, confianza legítima e igualdad, la Corte Constitucional ha exigido que los jueces, incluidos los órganos de cierre de las jurisdicciones respeten, tanto su propio precedente como el constitucional. 3 Ibidem. 2

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 2018340160500508E

SOLICITANTE: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

6. Por supuesto, el derecho y la jurisprudencia no son fines en sí mismos, motivo por el cual, no se excluye la posibilidad de que puedan adecuarse a los cambios de los tiempos, de las normas y a la búsqueda del logro efectivo de los fines constitucionales.

Así, el distanciamiento o en dado caso, el cambio de precedente es perfectamente legítimo. No obstante, se debe atender a exigencias mínimas que garanticen la razonabilidad de las nuevas subreglas jurisprudenciales. En la Sentencia SU-774 de 2014, la Corte Constitucional tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre los supuestos y requisitos para el cambio de precedente. El carácter vinculante del precedente de las altas cortes, y en especial de la Corte Constitucional, ha sido un asunto varias veces tratado por esta Corporación en protección del derecho a la igualdad, la seguridad jurídica y evitando la arbitrariedad judicial. “Dentro de las distintas cualidades deseables de los sistemas jurídicos en los Estados democráticos está su predecibilidad y coherencia de las decisiones judiciales. Los ciudadanos esperan que, en todo caso, ante la existencia de asuntos análogos en sus

hechos jurídicos relevantes, los jueces otorguen decisiones igualmente similares” (negrita fuera de texto). En la mencionada providencia de unificación, la Corte refirió la sentencia C-836 de 2001, como una decisión en la que se ejemplifican respecto a la Corte Suprema de Justicia, “situaciones admisibles para que se presente un cambio de precedente”. En esta última sentencia la Corte sostuvo: La expresión “erróneas” que predica la norma de las decisiones de la Corte Suprema puede entenderse de tres maneras diferentes, y cada interpretación da lugar a cambios jurisprudenciales por razones distintas. En primer lugar, cuando la doctrina, habiendo sido adecuada en una situación social determinada, no responda adecuadamente al cambio social posterior. Este tipo de error sobreviniente justifica que la Corte cambie su propia jurisprudencia. En segundo lugar, la Corte puede considerar que la jurisprudencia resulta errónea, por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico. En estos casos también está justificado que la Corte Suprema cambie su jurisprudencia para evitar prolongar en el tiempo las injusticias del pasado, haciendo explícita tal decisión. En tercer lugar, como resulta apenas obvio, por cambios en el ordenamiento jurídico positivo, es decir, debido a un tránsito constitucional o legal relevante. Debe entenderse que el error judicial al que hace referencia la norma demandada justifica el cambio de jurisprudencia en los términos expresados, pero no constituye una facultad del juez para desechar la doctrina de la Corte Suprema de Justicia sin un

fundamento explícito suficiente. (negrita fuera del texto). 3

EXPEDIENTE: 2018340160500508E

SOLICITANTE: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

7. De esta manera, el cambio de precedente horizontal requiere para su legitimidad que el juez asuma la carga argumentativa de una decisión cuyos efectos no son menores, pues implica que, en casos futuros, idénticos en sus presupuestos a otros ya decididos por ese mismo juez, la decisión de la justicia no será igual.

Requiere, además, que en esa argumentación se declare abiertamente que se está adoptando una decisión de cambio de precedente, identificándolo claramente. Se trata, en suma, de ofrecer razones de peso para sostener que el precedente vigente es equivocado y que en esa medida se hace imperiosa su corrección; razones como las referidas en la jurisprudencia constitucional.

8. En el presente caso, la SA expresó la atribución que tiene para dirimir las manifestaciones de impedimento expresadas por magistrados o magistradas de las Salas o Secciones a partir del auto TP-SA 066 /18. Decisión en la que la Sección de Apelación cambiará su precedente, e incluso identifica claramente la providencia que constituye tal precedente, esto es el auto TP-SA051, no asumió la carga argumentativa que le permitiera sostener que procedía el cambio de precedente.

Incluso, como se explicará más adelante, los argumentos ofrecidos no respondieron a un análisis de los derechos, principios y valores involucrados en el asunto, como tampoco a los objetivos perseguidos por el impedimento, como institución jurídica.

9. La decisión de la que me aparto no ofrece suficientes razones para poder evidenciar que el Auto TP-SA 051 se fundó en motivos equivocados. Aunado a ello, debe tenerse en cuenta que, entre el Auto TP-SA051 y el 066 transcurrió menos de un mes. Motivo por el cual, el cambio de reglas judiciales parece más un “arrepentimiento” que el fruto de un análisis profundo del asunto.

10. Analizados los hechos del caso y la normatividad aplicable, considero que contrario a lo definido por mayoría, en la Sección de Apelación, era necesario que se estudiaran con un criterio sistemático y teleológico, las alternativas de solución al asunto, identificando si genuinamente se estaban ofreciendo razones de peso, como las que se requieren para operar un cambio de precedente.

Sobre el análisis de posibles soluciones jurídicas y los derechos y principios concernidos

11. Es evidente que la entrada en vigor de la Ley 1922 de 2018, en especial del artículo 72, corrobora la voluntad del legislador de reconocer que, en el ámbito de la JEP, en asuntos no regulados por la mencionada norma, corresponde remitirse a la Ley 1592 de 2012, la Ley 1564 de 2012, la Ley 600 de 2000 y la Ley 906 de 2004, en tanto con dicha remisión se ajuste a los principios rectores de la justicia transicional.

El debido proceso como imperativo en los procedimientos adelantados ante la JEP

12. Consagrado en el artículo 29 constitucional, el derecho fundamental al debido proceso se entiende como el derecho humano dirigido a obtener “todas las garantías”

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SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 2018340160500508E SOLICITANTE: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX que permitan “alcanzar decisiones justas”. Es un derecho de aplicación obligatoria a todo tipo de actuaciones, procedimientos y procesos tanto judiciales como administrativos. Así, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha establecido cuestiones cardinales para la determinación del debido proceso, a partir de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en especial, del numeral 1 del artículo 8:

(i) el proceso judicial debe constituir un mecanismo para asegurar en la mayor medida posible que una controversia sea solucionada de manera justa y constituye un verdadero límite al poder; (ii) el derecho a un debido proceso se conecta con la obligación de respeto de los derechos de los procesados y las víctimas, y comporta (iii) las obligaciones de imparcialidad e independencia en quienes administran justicia. Los impedimentos como expresión del principio de imparcialidad en los procedimientos de la JEP

13. De esta manera, reconociendo el carácter imperativo del debido proceso dentro de las actuaciones judiciales, incluso en las de carácter transicional, el Acto Legislativo 01 de 2017, en su artículo 12, dispuso la facultad para que los magistrados de la JEP elaboraran las normas procesales que guiarían su labor judicial, y que el Gobierno presentaría al Congreso. Este acto legislativo estableció concretamente que mediante dichas normas deberán garantizar los principios de imparcialidad, independencia judicial, debida motivación, publicidad, debido proceso, contradicción, derecho a la defensa, presunción de inocencia, favorabilidad, entre otros.

14. Una de las manifestaciones de esta potestad, a propósito del marco de justicia transicional aplicado, es la expedición de la Ley 1922 de 2018, por medio de la cual se adoptaron las reglas de procedimiento de la JEP, un marco procedimental que orienta las actuaciones de esta Jurisdicción. Pese a ello, ante la imposibilidad de prever cada uno de los asuntos que puedan suscitarse en desarrollo de los procesos judiciales, el legislador, en el ámbito de sus competencias, consagró el artículo 72 de la referida Ley, señalando: Artículo 72. Cláusula remisoria. En lo no regulado en la presente ley, se aplicará la Ley 1592 de 2012, Ley 1564 de 2012, Ley 600 de 2000 y la Ley 906 de 2004, siempre y cuando tales remisiones se ajusten a los principios rectores de la justicia transicional. (Negrita fuera del texto).

15. Como se puede observar, la cláusula remisoria contenida en el artículo transcrito deriva directamente a un conjunto normativo específico en aquellos casos en que se advierta la existencia de vacíos procedimentales. Por lo tanto, así no se haya previsto una figura propia, dentro de los procedimientos aplicados por la JEP, para resolver los impedimentos declarados por las y los magistrados de esta Jurisdicción, se deben considerar las leyes definidas en la norma transcrita.

16. No se ignora que la Sala Plena de la JEP previó, mediante Reglamento General, Acuerdo 001 de 2018, artículos 39 y 40, aspectos sobre los impedimentos de los

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EXPEDIENTE: 2018340160500508E

SOLICITANTE: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX Magistrados de la JEP, como lo describió la Sección mayoritaria en el auto objeto de este salvamento de voto. Sin embargo, dicha norma no se interpretó con un criterio sistemático, dejó de lado el sentido expresado por el constituyente sobre las normas procesales y su diferencia con el reglamento, así como lo establecido por el legislador, en la Ley 1922 de 2018, en la norma de remisión correspondiente.

17. En ese sentido, el auto aprobado por esta Sección omite un análisis íntegro para la solución del caso concreto y pasa por alto el papel de esta Sección como órgano de cierre de la JEP, en los procedimientos relativos a la declaración de impedimentos por parte de los magistrados de las Salas y Secciones que la conforman. Advierte entonces este despacho, la existencia de aspectos no contemplados en la ley procedimental de la JEP, pero que, al contar con un desarrollo en el marco de los procedimientos judiciales ordinarios (Artículos 58A de la Ley 906 de 2004 y 103 de la Ley 600 de 2000 y que incluso, encuentra asidero en una interpretación sistemática del art. 143 de Código General del Proceso), deben ser aplicados por remisión, a las regulaciones propias de esta Jurisdicción.

El papel del órgano de cierre jurisdiccional en los trámites de impedimentos declarados por los magistrados de la JEP

18. Ahora bien, a propósito de la cláusula remisoria contenida en el artículo 72 de la Ley 1922 de 2018, respecto a la posibilidad de que la Sección de Apelación decida de

plano sobre la negativa de las Salas y Secciones de la Jurisdicción a declarar fundado un impedimento declarado por alguno de sus magistrados, por ser un asunto en el que no existe una previsión directa, se abre la posibilidad de aplicación de los regímenes procesales como el Código General del Proceso y los Códigos de Procedimiento Penal, para lo cual, no se puede perder de vista, que por la cercanía de las materias objeto de la JEP con los asuntos regulados en los procedimientos penales, resultan ser normas especiales, que revelarían la configuración hecha por el legislador.

19. En virtud de lo anterior, no puede desconocer esta Sección el establecimiento, en la jurisdicción ordinaria, de una figura procesal dirigida a la unificación de los criterios de aplicación de las normas referentes a la declaración de impedimentos.

20. Pues bien, teniendo en cuenta la materia y el objeto de la decisión adoptada en el Auto TP-SA-066 de 2018, la Sección de Apelación omitió referirse al trámite relacionado con el impedimento de magistrado, figura procedimental contenida en los regímenes adoptados por vía, tanto de la Ley 600 de 2000, como de la Ley 906 de 2004,

así: 6

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 2018340160500508E SOLICITANTE: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX Ley 600 de 2000 Ley 906 de 2004

Artículo 103. Impedimento de magistrado. Artículo 58 A. Impedimento de magistrado. Del impedimento manifestado por un Del impedimento manifestado por un magistrado conocen los demás que magistrado conocen los demás que

conforman la sala respectiva. Aceptado el conforman la sala respectiva, quienes se impedimento del magistrado, se pronunciarán en un término improrrogable complementará la Sala con quien le siga en de tres días. Aceptado el impedimento del turno y si hubiere necesidad, se sorteará un magistrado, se complementará la Sala con conjuez. Si no se aceptare el impedimento, quien le siga en turno y si hubiere necesidad, tratándose de magistrado de tribunal se sorteará un conjuez. Si no se aceptare el superior, se pasará el proceso a la Corte impedimento, tratándose de Magistrado de Suprema de Justicia para que dirima de Tribunal Superior, la actuación pasará a la plano la cuestión. Corte Suprema de Justicia para que dirima Si el magistrado fuere de la Corte Suprema de de plano la cuestión. Justicia y la sala rechazare el impedimento, la decisión de ésta lo obligará. Si el magistrado fuere de la Corte Suprema de Justicia y la Sala rechazare el impedimento, la decisión de esta lo obligará. En caso de aceptarlo se sorteará un conjuez, si a ello hubiere necesidad. Cuadro 2. Trámite ante la negación de impedimento de Magistrados (negrita fuera del texto).

21. En virtud de esta institución, ante el impedimento declarado por un magistrado de tribunal superior de distrito judicial, en especial ante la decisión de no aceptar dicho impedimento, lo que procede es el traslado de las diligencias ante la Corte Suprema de Justicia para que dirima de plano la cuestión, con la finalidad de unificar los criterios de aplicación de las causales de impedimento y de recusación en la

jurisdicción penal ordinaria.

22. Similar análisis debe corresponder a la Jurisdicción Especial para la Paz, donde tal facultad de unificación de jurisprudencia está en cabeza de la Sección de Apelación y en la cual, se repite, hay una cercanía en las materias objeto de su competencia con el procedimiento penal.

23. En efecto, por tratarse de un asunto sobre el cual no existe norma directa aplicable, lo que procede es la aplicación por remisión, de lo dispuesto en los diferentes procedimientos penales que pueden ser aplicables, y me refiero específicamente a la normatividad penal, por dos razones. En primer lugar, puesto que, por simple asimilación de materias, es esta la directamente llamada a surtir efectos dentro de los procesos transicionales cuando no existe norma que prevea lo allí reglado. Luego, puesto que dentro de las razones que justifican la existencia de la potestad de la Corte Suprema para conocer las decisiones sobre la declaración de impedimento por parte de un magistrado, son las mismas que debe advertir esta Sección de Apelación, en tanto órgano de cierre, cuando de lo que se trata es de

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EXPEDIENTE: 2018340160500508E SOLICITANTE: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX garantizar una aplicación uniforme de las causales de impedimento por parte de las diferentes Salas y Secciones de la JEP.

24. Como consecuencia de lo anterior, resulta evidente que el Auto de la referencia fue aprobado por la mayoría en esta Sección sin considerar estos aspectos. Llama la atención, que la Sección mayoritaria apelara como argumento a una sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, que por supuesto, no tiene

dentro de su marco normativo principal las normas penales a las que remite la Ley 1922 de 2018.

25. El argumento utilizado por la Sección mayoritaria, en el sentido de dar preponderancia a la aplicación del artículo 140 del Código General del Proceso, Ley 1564 de 2012, que también se encuentra listada dentro de las normas a las que remite el artículo 72 de la Ley 1922 de 2018, más aún, bajo la consideración de que se trata de dar aplicación a lo establecido en el artículo 40 del Reglamento Interno de la JEP, desconoce la sistematicidad que debe orientar la interpretación judicial, y deja de lado consideraciones como la jerarquía de ésta disposición dentro del marco normativo de la JEP, fundamentalmente, como ya lo he señalado, si se considera lo establecido en el artículo 12 del Acto Legislativo 01 de 2017, sobre las normas procedimentales de esta

Jurisdicción.

26. Aunque el referido Reglamento General de la JEP en su artículo 40 refiera que “en lo no regulado sobre el trámite de impedimentos y recusaciones en este reglamento se aplicará por analogía el Código General del Proceso, en particular el capítulo II, del título V, sección segunda,sobre Impedimentos y Recusaciones de la Ley 1564 de 2012 y disposiciones que lo desarrollan”, ello no implica una autorización para desconocer el marco normativo al que remite el legislador en la Ley 1922 de 2018, que además del Código General del Proceso, define la Ley 1592 de 2012, la Ley 600 de 2000 y la Ley 904 de

2004.

27. La interpretación de la Sección mayoritaria, según la cual el Código General del

Proceso solo establece que la negativa a la aceptación de un impedimento de jueces unipersonales, debe remitirse al superior funcional para que este decida de plano, otorga a un argumento literal, mayor relevancia que a criterios teleológicos e integradores. Tampoco asume la carga argumentativa de definir cómo se garantizaría la unificación jurisprudencial que debe promover la Sección de Apelación y cómo una decisión así adoptada, guarda armonía con el principio de garantía de imparcialidad y debido proceso. Incluso, valía que la mayoría, contemplara que el artículo 140 al que aludió no niega la posibilidad de que el asunto sea decidido de plano por el superior funcional de magistrados y que el artículo 143, si bien es cierto se refiere a recusaciones, indica que en lo pertinente, tratándose de magistrados (inciso 4), se aplica lo dispuesto para jueces (inciso 3), entre otros: “Si no acepta como ciertos los hechos alegados por el recusante o considera que no están comprendidos en ninguna de las causales de recusación, remitirá el expediente al superior, quien decidirá de plano (...)”. 8

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 2018340160500508E

SOLICITANTE: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

28. La Sección desconoció que al renunciar a la posibilidad de intervenir en las decisiones sobre la declaración de impedimentos, el órgano de cierre de la JEP está desistiendo implícitamente de su labor como unificadora de los criterios normativos relacionados con este asunto, abriendo la posibilidad de que las diferentes salas y secciones efectúen interpretaciones disímiles sobre la aplicación de las causales de

impedimento, lo cual debilita el principio de imparcialidad, que es uno de aquellos que debe orientar toda función judicial, y que como lo señaló el Acto Legislativo 01 de 2017, debe ser una de las claves procedimentales de esta Jurisdicción. Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, dejo los argumentos de mi Salvamento de mi voto. Con toda consideración, [Firmado en el original]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada Sección de Apelación 9