JEP - SV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-285 11-septiembre-2019

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: LIBERTAD CONDICIONADA -alcance y prueba del criterio personal-. CONEXIDAD CONTRIBUTIVA -impone requisitos circunstanciales y no contemplados en la ley-. DECISIÓN DE NO AVOCAR ESTUDIO DE BENEFICIOS DEFINITIVOS EN SEDE DE LIBERTAD CONDICIONADAimplicaciones para el debido proceso. DEBIDO PROCESO -no puede limitarse bajo el argumento del principio de temporalidad estricta de la JEP-. DEBIDO PROCESOprincipio de temporalidad no debe ser excusa para desconocer el debido proceso-.

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 285 DE 11 DE SEPTIEMBRE

DE 2019 Bogotá D.C., cinco (5) de marzo de dos mil veinte (2020) Expedientes: 2018340160501033E Solicitante: José Ángel PARRA BERNAL Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación (SA), en esta ocasión dejo consignados los argumentos por los que no puedo acompañar en su integridad la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 285 de 2019. Planteamiento

1. En el auto respecto del cual salvo mi voto, se resolvió la apelación formulada por el compareciente y su defensor, según las diligencias, exmilitante de las FARC-EP, señor José Ángel PARRA BERNAL, contra la Resolución SAI-AOI-CASA-067-2019, proferida por la Sala de Amnistía o Indulto (SAI) el 17 de mayo de 2019, mediante la

cual le negó la solicitud de libertad condicionada (LC) previsto en la Ley 1820 de 2016, de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP). 1

EXPEDIENTE: 2018340160501033E

SOLICITANTE: JOSÉ ÁNGEL PARRA BERNAL

2. Mi disonancia con lo decidido en esta providencia es debido a que allí se incluyen cuestiones que no puedo compartir, por lo que estimo, de igual manera que la determinación de confirmar la decisión adoptada por la SAI resulta equivocada. Por el contrario, soy del criterio que lo procedente hubiese sido exigir a la SAI que se hubiese agotado el análisis de los tres factores exigidos en la Ley 1820 de 2016 para la concesión o no de los beneficios solicitados por la defensa del exmiembro de las FARC-EP. Por tanto, las materias que trataré en este Salvamento son las siguientes: (i) la conexidad contributiva y doble militancia; (ii) la no continuidad del estudio definitivo en sede el beneficio LC, y, la necesidad de que los beneficios transitorios sean tramitados a la luz del debido proceso y, (iii) la indebida interpretación que la del principio de temporalidad.

La vinculación con acciones específicas de la guerrilla de las FARC para aplicar el ámbito personal, incluso calificado como circunstancial, constituye un requisito adicional no contemplado en la ley

3. En el auto respecto del cual salvo voto la Sección mayoritaria expresa que, “[E]l empleo de la SAI de la conexidad contributivá es desacertado en el presente caso toda vez que este es

un nivel excepcional y adicional de análisis en el factor personal, al que solo tiene sentido llegar una vez se comprueba que la persona hace parte de alguno de los grupos de comparecientes a la JEP y puede verse, por tanto, envuelta en una situación de doble militancia que descartaría su ingreso”.1 Para la SA, la conexidad contributiva, en estos eventos, se da con el fin de examinar el vínculo entre la filiación subversiva del eventual compareciente y la conducta ejecutada. Quiere decir esto que, se debe establecer si el ilícito se cometió como consecuencia de la vinculación del sujeto a, por ejemplo, la guerrilla de las FARC-EP, y no a otro actor del conflicto que sea del resorte exclusivo de la justicia ordinaria.2 Sin embargo, la Sección consideró que la interpretación hecha por la SAI, no estuvo conforme a lo dispuesto en su jurisprudencia, pues es fundamental que el solicitante efectivamente haya sido miembro de la extinta guerrilla de las FARC-EP, esto es, que se certifique su pertenencia sin excepción, cuestión que no sucedió en el caso PARRA BERNAL.

4. Aunque, la Sección mayoritaria no le dio la razón al despacho sustanciador de la SAI, respecto a la correcta aplicación de la conexidad contributiva, por considerar que esta no se presentó en el caso impugnado, pero si confirmó la negativa de la concesión de la LC del señor PARRA BERNAL por estimar que estar en los listados no es suficiente para avalar lo dispuesto en el numeral 2 de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016, pues es indispensable la promulgación de la certificación de la OACP. 1 Párr. 18 del auto sobre el cual Salvo mi voto.

2 Ibidem. 2

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 2018340160501033E SOLICITANTE: JOSÉ ÁNGEL PARRA BERNAL Sin embargo, si se le dio la connotación de lo que se entiende por conexidad contributiva, como a continuación expondré y que ya lo he hecho en otras oportunidades.

5. La determinación tomada por la SA respecto de la duplicidad en el análisis del factor personal de competencia, cuando la persona está acreditada por la Oficina del Alto Comisionado de la Paz (OACP), desdibuja el carácter de las certificaciones emitidas por esta, como instancia definida por las partes del AFP y que acreditaría a quienes fueran declarados por las mismas FARC-EP como sus miembros, debilita el principio de seguridad jurídica con el cual, como lo reconoce el Acto Legislativo 01 de 2017, se busca rodear dentro de los límites constitucionales lo pactado, para sentar las bases para una paz estable y duradera. Tal situación es la que se deriva de un entendimiento del numeral 2 de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016 como el propuesto por la Sección mayoritaria, al afirmar que el supuesto contenido en tales normas constituye una presunción desvirtuable, en función de inferencias sobre piezas procesales. 3

6. Existiendo una certificación, derivada de los listados recibidos de buena fe por el Gobierno y sometidos a verificación en los términos establecidos en la ley, el mero parecer de la judicatura no autoriza la creación de requisitos adicionales de carácter circunstancial, máxime cuando se trata de procesos que involucran la libertad

individual, la cual no pierde el carácter de derecho fundamental en escenarios de justicia transicional. Incluso, como quedó anotado, para evidenciar el peso que se otorga a tal documento, la norma prevé que, de contarse con el mismo, resulta irrelevante a efectos de la configuración del supuesto personal, que en las providencias no investiguen, procesen o condenen por pertenecer a las FARC-EP.

7. Esto, es lo que hace diferenciable el segundo supuesto y guarda coherencia con la finalidad perseguida por la norma, y es que, bajo este supuesto, una persona que es reconocida por las mismas FARC-EP como uno de sus miembros, que comparece ante la JEP, por ese solo hecho cumple con el supuesto personal, siendo lo correspondiente no imponerle nuevas exigencias -que den al traste con un principio de confianza que se está llamados a asumir en la implementación del AFP, incluido el componente de justicia-, sino analizar los demás requisitos concurrentes: el material y el temporal, y la formalización de los compromisos de someterse a las condiciones de la Jurisdicción

Especial. 3 Salvamento de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al auto de la Sección de Apelación TP-SA 198 de 11 de junio de 2019. 3

EXPEDIENTE: 2018340160501033E

SOLICITANTE: JOSÉ ÁNGEL PARRA BERNAL

8. La Corte Constitucional al revisar la Ley 1820 de 2016 refirió cómo el régimen de libertades implica un sistema de incentivos vinculados a condicionamientos con los que se procura propiciar que los horrores de la guerra no se repitan, que se

reconozcan responsabilidades, que las víctimas se sientan reparadas y la sociedad reconozca lo ocurrido y pueda transitar a una paz, que no sea frágil y en la cual el compromiso de la mayor cantidad de integrantes del grupo guerrillero que suscribió el AFP responde de mejor manera a los objetivos transicionales, que el compromiso solo de integrantes de dicho grupo, que puedan catalogarse al parecer del juzgador como “puros” o como “exclusivos”.

9. Incluso en eventos sugeridos por la Sección mayoritaria, en los cuales por ejemplo un miembro de las FARC-EP hubiera prestado apoyo bélico a otra organización o a otros grupos, ¿no hace ello parte de los aspectos que deberían explorarse en función del derecho a la verdad del que son titulares las víctimas y la sociedad colombiana en general? ¿No implica una interpretación como la planteada por la mayoría de la SA que, tras el AFP con las FARC-EP, si una persona acreditada por la OACP como miembro de dicho grupo se ve alentada a dejar las armas en función de los incentivos del componente de justicia del SIVJRNR, hallará una barrera para esa voluntad si la razón para denegarle el acceso a beneficios liberatorios, es que en el proceso no se haya mencionado a las FARC-EP o que debe esperar a que por sólo ser mencionado otro grupo insurgente en un proceso o condena en la JPO, aquel firme un acuerdo de paz propio?

10. Visto lo anterior, reitero mi postura en el sentido de que la Sección mayoritaria le ha puesto límites y cargas injustificadas en sede de ámbito personal a ciertos comparecientes, en el momento de analizar el factor personal para la concesión del

beneficio de la LC. La conexidad contributiva y la doble militancia.

11. Asimismo, la Sección mayoritaria determinó al precepto jurisprudencial de la conexidad contributiva la doble militancia como supuesto para negar la libertad del eventual compareciente. Ejemplo de ello lo expuse en el salvamento de voto al auto TP SA 198 de 2019: No obstante, la verificación de la conexidad contributiva, en el estudio de la concesión o no de los beneficios temporales y definitivos sólo se requiere en casos de presunta doble militancia o cuando la autoridad competente en la jurisdicción ordinaria haya atribuido las conductas punibles de un exintegrante de las FARC-EP, a su actuar en otra organización criminal. Así las cosas, aunque para la corroboración del requisito

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SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 2018340160501033E SOLICITANTE: JOSÉ ÁNGEL PARRA BERNAL personal en principio, es suficiente probar el cumplimiento de alguno de los cuatro supuestos referidos en las normas antedichas, excepcionalmente, en los casos previamente mencionados, el análisis debe permitir inferir, de manera razonable, que las actuaciones por las que el exintegrante del grupo rebelde está siendo procesado penalmente, sirvieron a los propósitos y necesidades de las FARC-EP.

A diferencia de lo argumentado por los apelantes, la necesidad de probar la conexidad contributiva del actuar del solicitante con las FARC-EP, no supone la introducción de requisitos adicionales a los previstos por la Constitución y la ley. En ese sentido se ha

pronunciado la Sección de Apelación cuando precisó que se trata de “cotejar que el delito que significó su detención haya sido cometido, también, por cuenta de su vinculación al grupo subversivo”, y de esta manera garantizar que los beneficios transicionales se apliquen exclusivamente a los destinatarios de la norma. Esto es, a los exintegrantes de un grupo armado en rebelión que haya firmado un acuerdo de paz con el Gobierno, señalados de cometer conductas punibles por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, situación que deberá probarse caso a caso.

12. Dicha excepcionalidad no es factible de ser aceptada en el contexto de un Estado Social de Derecho, ni es posible admitirse en el contexto de una forma de Justicia Transicional que tenga como fundamento el debido proceso, la seguridad jurídica y la garantía de los derechos humanos.

El impacto en el debido proceso de la decisión de no avocar el estudio de beneficios definitivos

13. Ahora bien, en el caso específico y, adicional a la carga expuesta en precedente, el compareciente también tiene que soportar mayores consecuencias negativas para la obtención de los beneficios solicitados, ello en razón de la decisión de la SA al afirmar que “Así, aunque el solicitante se encuentre todavía en verificación de su condición en la OACP, la falta de pronunciamiento de la entidad gubernamental en el marco descrito no genera una obligación de auscultar más allá de lo consignado en los expedientes, ni tampoco inhibe a la SAI de abstenerse de proseguir con el estudio de otros provisionales o definitivos y ordenar la devolución al respectivo Juzgado EPMS”4

14. La decisión de la SAI de no avocar conocimiento de “la solicitud de beneficios de la

Ley 1820 de 2016” en el marco de la providencia en la cual resolvió negar el beneficio de libertad condicionada, desconoce principios centrales del debido proceso, a saber: congruencia, preclusividad y competencia5. 4 Párr. 20 del auto respecto al cual presento este salvamento de voto. 5 Salvamento de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al auto de la Sección de Apelación TP-SA 164 de 26 de julio de 2019. 5

EXPEDIENTE: 2018340160501033E

SOLICITANTE: JOSÉ ÁNGEL PARRA BERNAL

15. Es preciso resaltar el ámbito de competencia para la adopción de las decisiones, lo que emerge en primer lugar de la determinación del procedimiento en cuyo contexto ha tenido lugar la impugnación y la materia específica de lo recurrido.

Respecto al primer aspecto, se considera el carácter general de la JEP y la condición de órganos de administración de justicia de las diferentes Salas y Secciones. En relación con la materia específica de lo impugnado, debe analizarse tanto la delimitación a la decisión de primera instancia con el fin de resguardar el procedimiento de potenciales vicios y la referencia al contenido de lo impugnado.

16. Desde una perspectiva general, las Salas y Secciones de la JEP adoptan sus decisiones en el marco de sus competencias, y desde el tipo de procedimiento bajo su conocimiento. En este sentido, deben desarrollar la profunda vinculación entre el modelo de Estado social de derecho y el diligenciamiento de los procedimientos, para garantizar una “administración de justicia recta”, esto es, acatando los límites de las

actividades estatales y sus obligaciones de garantía de los derechos. Esta competencia dimana de los principios orientadores del procedimiento de la JEP, de conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2017 y la Ley 1922 de 2018, inscribiéndose, además, en el marco general de la Constitución Política y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH).

17. En un segundo orden de ideas, también debe establecerse la competencia en consonancia con la decisión de primera instancia y respecto de lo efectivamente impugnado, en el marco de la Constitución y la ley. Contexto en el cual, el recurso de apelación debe realizar el principio de congruencia. Es decir, auscultarse la decisión de primer grado, brindando a los sujetos procesales la garantía judicial a la doble instancia, lo que equivale a permitir que el proceso de reexamen de la decisión tomada por un órgano distinto amplíe la deliberación del tema, incrementando la probabilidad de acierto de la administración de justicia.

18. Por ello es preciso contar con una adecuada delimitación de la actividad procesal, librando a la decisión de vicios, como en el exceso de competencias funcionales respecto del derecho fundamental a un debido proceso. En el caso concreto, es imprescindible reconocer los márgenes de las decisiones de primera y segunda instancia en el contexto del procedimiento de beneficio de la libertad condicionada, para corroborar si en atención al principio de congruencia, era factible asumir una determinación sobre el beneficio definitivo de la amnistía.

19. Este resulta una cuestión trascendente pues los recursos se enfilan hacia la revocabilidad de la decisión de primer grado, mientras que la nulidad concita el análisis

de la validez de la actuación. Ello no exonera que la providencia sobre un recurso pueda 6

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 2018340160501033E SOLICITANTE: JOSÉ ÁNGEL PARRA BERNAL implicar la anulación parcial o total, pero sí resalta las exigencias del principio de coherencia y los efectos que surgen de su desatención. El axioma de la congruencia tiene una importancia cardinal pues constituye “base esencial del debido proceso”, y es exigible a lo largo de todas las actuaciones. Constitucionalmente se constata como principio estructural del procedimiento, con independencia del esquema sustancial y adjetivo de que se trate, pues el precepto constituye “una manifestación concreta de un valor constitucional supremo que limita el ejercicio de todo poder público” (Negrilla fuera del texto original).

20. Si el axioma de la congruencia, por ende, del debido proceso, es exigible en todas las actuaciones del Estado, debe ser reconocido en cada uno de los pasos que se dirijan teleológicamente a administrar justicia. En el caso concreto, como bien lo afirmaron en su momento la SAI como la Sección mayoritaria que el compareciente estaba a la espera de que fuera certificado o no por parte de la OACP, pues fue presentado en las listas de las FARC-EP como miembro de la organización al gobierno nacional, lo procedente es agotar las vías procedimentales para llegar a la plena convicción de que su pertenencia o no a la mencionada organización y no cerrarle el camino desde el primer trámite como es, el del estudio de beneficios provisionales.

21. Es de recordar que el debido proceso es una cara conquista social, reconocido

como derecho fundamental, y desde mi punto de vista no constituye materia optativa de aplicación para quienes administran justicia bajo un Estado de derecho, con menor razón en un esquema de estado social y democrático de derecho signado, entre otros, por el principio de efectividad de los derechos humanos, y la obligación de su no regresividad.

22. Las vulneraciones al debido proceso han tenido un fuerte eco en el DIDH, configurándose incluso el instituto de la cosa juzgada aparente, que la jurisprudencia interamericana encuentra como el resultado de un procedimiento donde no se han respetado las reglas del debido proceso legal. Como advierte el ex juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sergio García Ramírez, la autoridad de la cosa juzgada sólo puede emerger de la regularidad del proceso, sin el cual las decisiones que se adopten no pueden ser genuina. Para que una decisión genere efectos de cosa juzgada debe incluir actos jurídicos relacionados cronológica, lógica y teleológicamente. En suma: “La validez del proceso es condición de la validez de la sentencia”.

23. De conformidad con lo anterior, considero que todas las Salas y Secciones de la JEP deben estar profundamente comprometidas con el ejercicio de los derechos a fin

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EXPEDIENTE: 2018340160501033E SOLICITANTE: JOSÉ ÁNGEL PARRA BERNAL de que las decisiones que adopta puedan llegar a consolidarse en términos de seguridad jurídica y realización de los derechos humanos.

Principio de temporalidad no debe ser excusa para desconocer el debido proceso

24. La Sección mayoritaria bajo el entendido de la transicionalidad de la jurisdicción, ha dado una interpretación de la cual me aparto, pues que se afirme que

!Carecería de sentido que, en un escenario de abierta incompetencia, la JEP prosiga la tramitación de un caso en el cual el interesado a todas luces no cumple con el presupuesto subjetivo fundamental para ser sujeto del ejercicio jurisdiccional: la pertenencia a las FARC-EP. Admitir lo contrario pondría en tela de juicio la eficiencia y los recursos de la SAI al demandarle sus esfuerzos en una tarea infructuosa, lo que a su vez no se corresponde con el principio de estricta temporalidad que aboca a la Sala de Justicia a concentrarse en un tiempo limitado, de manera célere y oportuna, en los asuntos que verdaderamente le competen.6 (negrita fuera de texto). Este tipo de afirmaciones desdicen de un entendimiento del debido proceso en el marco de un Estado Social y Democrático de Derecho.

25. La temporalidad más que un principio es una característica de esta Jurisdicción que, por supuesto debe tenerse en cuenta en el ejercicio de la función que se le ha encomendado, pero que no está llamada a servir de justificación para redefinir orgánicamente a la JEP. En otras palabras, la temporalidad es parte del diseño y se justifica en el modelo de selección, no, como parece entenderlo la providencia, en el sentido de que la selección y de contera el impulso “anticipado” de la misma, se justifica en la temporalidad.7

26. Cabe mencionar que la Corte Constitucional, al referirse al debido proceso al proferir providencias judiciales, ha sostenido que:

[E] defecto procedimental se erige en una violación al debido proceso cuando el juez da un cauce que no corresponde al asunto sometido a su competencia, […] o cuando pasa

por alto realizar el debate probatorio, natural a todo proceso, vulnerando el derecho de defensa y contradicción de los sujetos procesales al no permitirles sustentar o comprobar los hechos de la demanda o su contestación, con la consecuente negación de sus pretensiones en la decisión de fondo y la violación a los derechos fundamentales.

27. En armonía con lo anterior, es evidente que la actuación procesal debe ser congruente, y todas las actuaciones surtidas, por cortas y sucintamente sustentadas, deben ofrecer un sustento legal y un argumento, de tal suerte que se precavan

6 Párr. 23 del auto respecto al cual presento este salvamento de voto. 7 Aclaración de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano sobre el auto TP-SA 209 de 2019. 8

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 2018340160501033E SOLICITANTE: JOSÉ ÁNGEL PARRA BERNAL eventuales arbitrariedades o vías de hecho al tomar una determinación, alejadas del marco normativo.

Así, por los argumentos expuestos, de manera respetuosa, en esta ocasión, salvo mi voto respecto de la decisión adoptada por la SA. Con toda consideración, [Firmado en el original]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada Sección de Apelación 9