JEP - SV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-289 13-septiembre-2019

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 2018340160500306E

2018

NOTA BENE: El día 19 de septiembre de 2019 fue recibido en mi despacho el Auto TP-SA 289 de 2019, la decisión del caso respecto del cual Salvo voto. El día 13 de septiembre de 2019, la Sección de Apelación mayoritaria había votado la resolutiva de reemplazo respecto del proyecto derrotado en la misma sesión y que había sido radicado el 29 de agosto de 2019.

Asimismo, el día 4 de septiembre de 2019, este despacho conoció el Auto TP-SA 277 de 2019, fechado 30 de agosto de 2019, mediante el cual la Sección mayoritaria resolvió incorporar al expediente el informe UIA-GETIJ-3340, de la UIA, relativo al análisis de la videograbación en la que el solicitante y otros individuos anuncian su rearme. Respecto de esta decisión, el 16 de septiembre de 2019 manifesté que, en aras de conservar la sistematicidad argumental y unidad de materia, la motivación de dicho disenso sería expuesta en el presente voto disidente.

DESCRIPTORES: DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS EN LA JEP. –Deben ser reales, no solo formales-.

DERECHO PENAL DE ENEMIGO -Proscrito en la JEP, como es propio de un estado de derecho-. DECISIONES JUDICIALES EN LA JEP. –Deben respetar el principio de congruencia-. DECISIONES JUDICIALES EN LA JEP. –Deben respetar la competencia funcional y la estructura orgánica de la JEP-. DECISIONES JUDICIALES

EN LA JEP. –Deben aplicar el principio de centralidad de las víctimas-. DECISIONES JUDICIALES EN LA JEP. –La justicia transicional debe realizar las exigencias del Estado Social de Derecho-. DECISIONES JUDICIALES EN LA JEP. -Deben respetar los principios constitucionales de la Justicia Transicional-. PRINCIPIO DE INDEPENDENCIA Y AUTONOMÍA JUDICIAL. –Debe ser integralmente respetado en la Justicia Transicional- . PRINCIPIO DE INDEPENDENCIA Y AUTONOMÍA JUDICIAL. –La labor de administrar justicia en la JEP corresponde a las magistradas y magistrados dentro de los confines constitucionales-. PRINCIPIO DE TEMPORALIDAD. –No pueden crearse principios que limiten los derechos fundamentales de las víctimas y el debido proceso. DEBIDO PROCESO -Debe ser respetado en la JEP-. DERECHO AL DEBIDO PROCESO. -El carácter de la JEP como especie del género de Justicia Transicional, no excusa la aplicación de las garantías básicas de un debido proceso y el derecho de defensa-. - DEBIDO PROCESO. -Reversión de competencia de conformidad con la Ley Estatutaria de la JEP-. PRINCIPIO DE CONGRUENCIA -Aspecto estructural de los derechos a un debido proceso y a la defensa-. PRINCIPIO DE CONGRUENCIA -Competencia del ad quem limitada al objeto de la impugnación-. DECISIÓN DE DECLARAR LA PÉRDIDA DE JURISDICCIÓN Y COMPETENCIAImplicaciones en el trámite-. DEBIDO PROCESO -Garantías del no prejuzgamiento. DEBIDO PROCESO. - Prohibición de la responsabilidad objetiva en la JEP. JUEZ NATURAL. -En relación con los procedimientos y

competencias asignadas a los órganos de la JEP-. EFECTOS DEL DESCONOCIMIENTO DE LAS COMPETENCIAS AL INTERIOR DE LA JEP. - Ataca derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, reparación y garantía de no repetición, así como la seguridad jurídica-. ÓRGANO DE CIERRE HERMENÉUTICO DE LA JEP. –Su actividad tiene como límites los principios constitucionales y del Derecho Internacional aplicables-. ÓRGANO DE CIERRE HERMENÉUTICO DE LA JEP. –se encuentra limitado por la autonomía y la independencia judicial-.. GARANTÍA DE NO EXTRADICIÓN -Apelación de la decisión relativa a la práctica de pruebas y su relevancia en la garantía del debido proceso. GARANTÍA DE NO EXTRADICIÓN.- Protección de los derechos de las víctimas. GARANTÍA DE NO EXTRADICIÓN. -Derecho a la prueba. GARANTÍA DE NO EXTRADICIÓN. -Principalmente vinculada con la realización de los derechos de las víctimas en la JEP. GARANTÍA DE NO EXTRADICIÓN. -Su relación con la garantía de no repetición y el principio de justicia prospectiva-. HECHO NOTORIO. -Debe estar vinculado con el tema de prueba del procedimiento concreto-. 1

EXPEDIENTE: 2018340160500306E SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO A LOS AUTOS DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 277 DEL 30

DE AGOSTO Y 289 DE 13 DE SEPTIEMBRE DE 2019

Bogotá D.C., nueve (9) de octubre de dos mil diecinueve (2019)

Expediente: 2018340080100003E

Solicitante: Seuxis Paucías HERNÁNDEZ SOLARTE.

ÍNDICE

RESUMEN EJECUTIVO.

PRIMERA PARTE. CONTEXTO FILOSÓFICO JURÍDICO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA EN

LA JEP

I. LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA EN UN ESTADO SOCIAL DE DERECHO

II. DELIMITACIONES CONSTITUCIONALES DE LA JEP COMO ESPECIE DE JUSTICIA

TRANSICIONAL

a. La Justicia Transicional desde una perspectiva constitucional. b. Los principios que rigen los procedimientos de la JEP. c. Del debido proceso en relación con el proceso transicional en general y el trámite de las apelaciones en particular.

SEGUNDA PARTE. LA SECCIÓN DE APELACIÓN NO ESTÁ AUTORIZADA A OCUPAR

COMPETENCIAS DE OTRAS INSTANCIAS DE LA JEP

I. LA COMPETENCIA DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN Y SUS IMPLICACIONES EN EL

CASO CONCRETO

a. La competencia normativa de la Sección de Apelación. b. Los mecanismos de superación de la competencia en los que incurrió la SA en consideración de la persona procesada.

1. La vulneración de la competencia funcional en el caso concreto. ii. La vulneración del principio de congruencia o de coherencia en la decisión de la SA mayoritaria. iii. La trasgresión de los principios de independencia y autonomía judicial de las Salas y Secciones de la JEP.

c. La incompatibilidad de la decisión de declarar la falta de competencia y emitir órdenes relacionadas con la situación jurídica del compareciente.

II. LA VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS POR EL

DESCONOCIMIENTO DE LA GNE COMO INSTITUTO TRANSICIONAL Y DE LUCHA

CONTRA LA IMPUNIDAD

a. Sobre la naturaleza de la GNE. b. La GNE como instituto que realiza la centralidad de las víctimas. c. La GNE y el principio de efectividad de la justicia restaurativa. d. La GNE y cláusula aut dedere aut iudicare.

TERCERA PARTE. LA PRÁCTICA DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA Y LA DECISIÓN DE

EXCLUSIÓN

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EXPEDIENTE: 2019340020600162E

RADICADO: 2019-00503-146

I. DELIMITACIONES SOBRE EL RECAUDO DE LOS MEDIOS DE PRUEBA Y DEBIDO

PROCESO EN CONCORDANCIA CON EL DIDH.

II. PRÁCTICA PROBATORIA EN SEGUNDA INSTANCIA Y DERROTA DEL PROYECTO DE DECISIÓN RADICADO EL 29 DE AGOSTO DE 2019 a) Prueba sobreviniente y ejercicio del contradictorio: El tema de prueba como contención para realizar el debido proceso. b) Los recursos contra la decisión relativa a pruebas y su relevancia en la garantía del debido proceso: aplicación de la responsabilidad objetiva por la SA mayoritaria. i) La exigencia de la doble instancia en los debates de índole probatoria. ii) La imposición de una responsabilidad objetiva. iii) El derecho penal de enemigo y el denominado principio de temporalidad.

ANEXOS Resumen ejecutivo Tabla de siglas y abreviaturas Tabla de decisiones y otros documentos referidos. 3

EXPEDIENTE: 2018340160500306E

TABLA DE SIGLAS Y ABREVIATURAS

AV Aclaración de Voto.

AENIFPU Agentes estatales no integrantes de la Fuerza Pública AFP Acuerdo Final Para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera. AL Acto Legislativo. AL01/17 Acto Legislativo 01 de 2017. Art. Artículo AT. Artículo transitorio Arts. Artículos CADH Convención Americana sobre Derechos Humanos CC Corte Constitucional CGP Código General del Proceso. CIDH Comisión Interamericana de Derechos Humanos. CP Constitución Política CCCP Compromiso concreto, claro y programado. CANI Conflicto Armado No Internacional. Corte IDH Corte Interamericana de Derechos Humanos. CIJ Corte Internacional de Justicia CPI/ICC Corte Penal Internacional. CSJ Corte Suprema de Justicia. DADD Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre. Dec. Decreto. Dec. Ley Decreto Ley. DDHH Derechos Humanos. DIDH Derecho Internacional de los Derechos Humanos. DIH Derecho Internacional Humanitario. DIP Derecho Internacional Penal. DUDH Declaración Universal de Derechos Humanos. ER Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. FARC-EP Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia – Ejército del Pueblo. FFPP Fuerza Pública. FGN Fiscalía General de la Nación. GNE Garantía de No Extradición. Ibíd. ibídem. Inc. inciso. JEP Jurisdicción Especial para la Paz. JPO Jurisdicción Penal Ordinaria. JT Justicia Transicional. L1820/2016 Ley 1820 de 2016. L1922/18 Ley 1922 de 2018.

LEJEP Ley Estatutaria de Administración de Justicia de la JEP. LC Libertad Condicionada. LTCA Libertad Transitoria, Condicionada y Anticipada. MP Magistrada/magistrado ponente. 4

EXPEDIENTE: 2019340020600162E

RADICADO: 2019-00503-146

RESUMEN EJECUTIVO En la guerra rige la conveniencia, la utilidad, la oportunidad (esto es, la adecuación a un fin); en el proceso penal prepondera la legitimidad, esto es, adecuación a la legalidad. El modelo del derecho penal del enemigo, tal como ha sido y es empleado por los legisladores modernos, responde a la primera idea1. La Sección de Apelación Mayoritaria a través de los Autos 277 y 289 de 2019 relativos al trámite de la Garantía de No Extradición (GNE) solicitada por el señor Seuxis Paucías HERNÁNDEZ SOLARTE adoptó determinaciones que considero altamente riesgosas, soslayando principios básicos del debido proceso y el Estado Social de Derecho, impulsada por un frenesí institucional y social generado por los hechos acontecidos el día 29 de agosto de 2019. Sin lugar a dudas, la trascendencia de la comisión de actos que envuelven un incumplimiento al compromiso de no volver a tomar las armas debe implicar el reproche por parte de la administración de justicia transicional, no obstante, siguiendo el cauce procesal para ello, con lo que se reviste necesariamente de legitimidad a la decisión. De conformidad con lo anterior, mi salvamento de voto respecto de los dos Autos mencionados se centra en los siguientes ejes: (i) las necesarias delimitaciones constitucionales

de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) como especie de justicia transicional; (ii) la competencia de la Sección de Apelación en el caso; y (iii) los límites del recaudo de medios de prueba y su concordancia con el DIDH. En relación con la primera línea, se plantea que el ejercicio jurisdiccional exigido a la JEP supone una responsabilidad cualificada, por cuanto en sus hombros descansa el desarrollo del interés constitucional de alcanzar la paz. En virtud de ese mandato corresponde a quienes la componen garantizar celosamente el debido proceso, para que sus decisiones gocen de suficiente legitimidad y no correr el riesgo de convertirse en el catalizador de un nuevo ciclo de violencia. En el segundo eje, se desarrollan los límites competenciales de la SA establecidos por la Constitución y la Ley, los cuales se armonizan con la garantía del juez natural, lo cual, conforme lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional, es inmodificable por los órganos que componen la JEP. A pesar de ello, la SA no solamente se abstuvo de cumplir su deber de desatar un recurso en contra de una decisión dentro del trámite de GNE, sino que asumió como suyas competencias propias de otros órganos de la Jurisdicción, quienes ya adelantaban el trámite de incidente de régimen de condicionalidad, cercenando el derecho a la doble instancia al crear de facto un procedimiento de única instancia. Con este actuar no solamente se dejaron de lado los derechos fundamentales del procesado, sino también los derechos de las víctimas, a cuya protección también se dirige la GNE. Además, pasó por encima de las lógicas de creación de argumentos con fuerza vinculante que supone el ejercicio de la función

de órgano de cierre hermenéutico que desarrolla la Sección, asumiendo una labor de supuesta instancia única interpretativa de la JEP, por encima de los principios de independencia y autonomía judicial, pilares de la democracia y reconocidos como una exigencia de ius cogens. El principio de centralidad de los derechos de las víctimas, así como el deber constitucional de administrar justicia, obligaban a la SA a pronunciarse sobre las implicaciones que tiene el 1 Günther Jakobs. En: Jakobs, Günther y Rojas, Aldo. Consideraciones sobre el Derecho Penal Moderno, entrevista al Profesor Dr. H.C. Mult. Günther Jakobs, Trad. Miguel Polaino-Orts, 2008, www.derechopenalenlared.com 5

EXPEDIENTE: 2018340160500306E estudio y concesión de la GNE, como un mecanismo que no solamente está dirigido a garantizar seguridad jurídica a los miembros de las FARC-EP. La controversia planteada en el recurso de apelación presentado por el Ministerio Público, que determinó la competencia de la SA, debía ser desatado integralmente, a partir de los presupuestos fundamentales que rigen la extradición como una institución tendiente a materializar los compromisos de cooperación judicial entre Estados y las razones por las cuales, producto del AFP, el Estado colombiano fue habilitado para abstenerse de ese deber, para asumir por sí mismo el juzgamiento de delitos, incluso de trascendencia transnacional, bajo el principio de derecho internacional público aut dedere aut iudicare .

Finalmente, la tercera línea de argumentación pone de presente las implicaciones en la garantía del debido proceso respecto de la forma en que la Sección de Apelación Mayoritaria

abordó el aspecto probatorio en el caso. Al respecto, se precisa que el decreto y práctica de pruebas en segunda instancia en una jurisdicción como la JEP solo procede en casos excepcionales, atendiendo a la seria afectación que genera a los derechos de contradicción y defensa. También se plantean las consecuencias, en términos de derechos fundamentales de los procesados y las víctimas, de adoptar una decisión con base en evidencias sobrevinientes que no fueron practicadas como prueba conforme a las garantías propias del debido proceso, dotando a situaciones extraprocesales con las características de un hecho notorio por fuera de los requisitos que la institución impone. 6

EXPEDIENTE: 2019340020600162E

RADICADO: 2019-00503-146

Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación (SA), en esta ocasión dejo consignados los argumentos por los que no puedo acompañar la decisión adoptada mediante los autos TP-SA 277 de 2019 y TP-SA 289 de 2019. Planteamiento

1. En el Auto TP-SA 289 de 2019, respecto del cual Salvo mi voto, la Sección de Apelación mayoritaria escogió no resolver el recurso de apelación formulado por el señor Representante del Ministerio Público, contra la providencia del 15 de mayo de 2019, proferida por la Sección de Revisión (SR) del Tribunal para la Paz. En su lugar, y desde la perspectiva de la Sección mayoritaria, con fundamento en la posibilidad de decidir en sede de recurso de alzada, se procedió a adoptar decisiones que no se encontraban bajo su competencia.

2. En dicha decisión, la SA mayoritaria acusa una “imposibilidad jurídica” de resolver el fondo del recurso de apelación presentado contra la decisión de activación de la Garantía de No Extradición2. No obstante, cuando se esperaba la argumentación que permitiese conocer en qué radicaba tal ineptitud, la mayoría de la SA: (i) hizo un recuento descriptivo de los hechos acaecidos el 29 de agosto de 2019 relativos al aparente rearme, entre otros de Seuxis Paucías HERNÁNDEZ SOLARTE,3 los cuales fueron introducidos al proceso a través de la institución del hecho notorio, soportado por un informe de policía judicial incorporado al expediente mediante Auto TP-SA 277 de 30 de agosto de 20194 y (ii) tras ello afirmó que esta situación ha quedado “manifiesta” para la JEP, pues constituye un hecho notorio5. Sobre estos dos interrogantes, cuya atonía jurídica impidió a la Sección mayoritaria formular un determinado problema jurídico, procedió a tomar una suerte conocimiento del caso y simultáneamente a declararse inhibida de pronunciarse de mérito respecto del recurso presentado.

3. En virtud de ello, el siguiente Salvamento se ocupará de las siguientes materias:

(i) en un primer momento, en tanto considero que la decisión fechada 13 de septiembre de 2019 no aplicó las exigencias mínimas que se demandan de la transicional en un estado social de derecho, me ocuparé del contexto filosófico jurídico de la administración de justicia; a continuación (ii) en una segunda parte, abordaré las razones por las cuales a mi juicio la Sección de Apelación no está autorizada a ocupar

competencias de otras instancias de la JEP, como ha ocurrido en el caso concreto; (iii) la tercera parte versará sobre la práctica de pruebas en segunda instancia y su relación con la decisión de exclusión. 2 Párrafo 16 del Auto TP-SA 289de 2019, respecto de la cual Salvo mi voto. 3 Párrafo 16 del Auto TP-SA 289 de 2019, respecto de la cual Salvo mi voto. 4 Providencia a la que irradian los argumentos que se esbozarán a lo largo de este salvamento de voto, por considerarse inescindible respecto de la decisión adoptada. 5 Párrafo 16 del Auto TP-SA 289 de 2019, respecto de la cual Salvo mi voto. 7

EXPEDIENTE: 2018340160500306E

PRIMERA PARTE

CONTEXTO FILOSÓFICO JURÍDICO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

EN LA JEP

I. LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA EN UN ESTADO SOCIAL DE

DERECHO

4. El Radbruch iusnaturalista tras su revisión del holocausto nazi, señala que los prerrequisitos de la justicia son legalidad, búsqueda de la justicia y seguridad jurídica

(tríada de la idea del derecho). Ello, sumado a su decepción del positivismo, le llevó a imponer una heroica carga en quienes administran justicia: “El ethos del juez debe estar dirigido al logro de la justicia a todo precio, aún el de la propia vida”6.

5. Postura que se expresa en Kant, con las limitaciones que emergen de su obediencia ciega a la ley: “si perece la justicia, carece ya de valor que vivan los hombres sobre

la tierra […] la justicia deja de serlo cuando se entrega por algún precio”7. En Sobre la paz perpetua, el autor alemán encuentra que la constitución republicana, desde su perspectiva, si acaso la más cercana a la posibilidad utópica de realizar la paz, se funda sobre los principios de libertad como seres humanos, de dependencia de la ley como súbditos y de igualdad como ciudadanos.

6. Como se observa, acorde con lo que contemporáneamente se denomina el criticismo kantiano, la posibilidad de la paz en el doctrinante alemán implica si bien la separación entre la ética y el derecho, también el reconocimiento del conjunto de deberes que se condensan en la obligación de obedecer al derecho. Situación de la cual no puden separarse, desde luego, quienes admnistran justicia. En parcial acuerdo con Kant, Zaffaroni señala que el derecho quiere evitar la guerra civil o atestiguar la paz social “asegurando a cada quien un ámbito de existencia”8.

7. Estas tres visiones del Derecho, relievan una cuestión insoslayable: la necesidad de que se encuentre vinculado éticamente con la realidad. Es decir, que se relacione no a través de una coincidencia con las condiciones claramente variables de la vida social, sino realizando el Estado de derecho como camino hacia la paz, sin el cual no puede ejercerse.

8. En relación con lo anterior, Zaffaroni, llama la atención sobre las graves implicaciones de la pérdida de legitimidad de la legalidad, un componente de la doctrina penal nazi. Bajo esta expresión, el tratadista argentino esquematiza la subestimación que el nazismo hacía de la legalidad, reduciéndola a una cuestión instrumental que

6 Radbruch, Gustav. (1980). “Arbitrariedad Legal y Derecho Supralegal”, en: El hombre en el derecho. En A. del campo (trad.). (127-141). Buenos Aires: De Palma, pág. 139. 7 Kant, Immanuel. (1998). Sobre la Paz Perpetua, En J. Abellán (Trad.). y A. Truyol y Serra (Presentación ). (6 Ed.).

Madrid: Editorial Tecnos S.A., p. 167 8 Zaffaroni, Eugenio Raúl. (1998). Tratado de Derecho Penal. Parte General, Volumen I, Buenos Aires: Editorial EDIAR.

8

EXPEDIENTE: 2019340020600162E RADICADO: 2019-00503-146 implicaba la destrucción de algo denominado sentimiento jurídico9. Los juristas nazis, hacían consistir ese sentimiento, en un derecho configurado “de modo tal que siempre encuentre aquiescencia y eco en el interior de los partícipes del pueblo, que no se piense como algo por completo incomprensible tronando sobre las nubes en su ascetismo jurídico, sino que siempre deba estar en una unión vital de sangre y contenido con el pueblo y naciendo del pueblo”10.

9. La distancia de algo que también ha sido mal aludido como la tara del procesalismo, se observa asimismo desde una perspectiva liberal, como cuando el tratadista español Elías Díaz, resalta que el Estado de Derecho es aquel donde el Derecho controla el Estado11 y se caracteriza por las siguientes cuestiones: (i) el poder y la actividad estatales están reguladas y controladas por la ley (imperio de la ley); (ii)

una estructura con división de poderes, control judicial y legalidad de los órganos de la administración; (iii) una organización estatal signada por el respeto y la garantía jurídico-formal; y que (iv) se identifica con una realización material de derechos y libertades individuales12.

10. En concordancia con ello, Mir Puig observa que el Estado de Derecho exige que el ejercicio de los poderes públicos respete las garantías formales, así como los límites que aseguren la salvaguardia de las esferas de libertad formalmente reconocidas a los ciudadanos13. Orden de ideas bajo el cual Ferrajoli considera que el Estado de Derecho es sinónimo de una lógica de garantismo14, en cuanto el modelo se caracteriza en el plano formal con el principio de legalidad, y en el sustancial con la ubicación de los poderes del Estado al servicio de la efectividad de los derechos fundamentales de los ciudadanos. Estas características constituyen a su vez las fuentes de legitimación del Estado y permiten que en el Estado de Derecho no existan poderes sin regulación y actos de poder incontrolables. 9 Señala: “Göring consideraba que el Estado nazi era un Estado de derecho y calificaba al Führer como el portador, máximo y único señor de jueces de la Nación alemana, pero su concepto de derecho es fundamentalmente el que parte del sentimiento jurídico, pues desde siempre el alemán ha sido un ser humano que piensa y entiende el derecho. Por eso, el derecho moral es el derecho eterno, que está desde miles de años anclado en el pecho del hombre. Y agrega la frase que nos estigmatiza por nuestra racial carencia de sensibilidad: Tarde o temprano se reproduce y nace de la sangre del pueblo y por eso tiene y

entiende su derecho. Quizà no encontremos debajo, en el mar del sur, ningùn humano que entienda el derecho nòrdico-germánico. // La famosa idea sentimental del derecho lo lleva a advertir contra la legislación: Debemos protegernos también de que un excesivo aumento del derecho provoque una destrucción del sentimiento jurídico. El derecho debe configurarse de modo tal que siempre encuentre aquiescencia y eco en el interior de los partìcipes del pueblo, que no se piense como algo por completo incomprensible tronando sobre las nubes en su ascetismo jurìdico, sino que siempre deba estar en una uniòn vital de sangre y contenido con el pueblo y naciendo del pueblo. // Esto último no pasa de ser una expresiòn groseramente polìtica de la subestimación de la legalidad como carácter meramente instrumental. Se fue produciendo lo que Meyer-Hesemann llama la pérdida de legitimidad de la legalidad, predicada por Schmitt”. Zaffaroni, Eugenio Raúl. (2017). Doctrina Penal Nazi. La dogmática penal alemana entre 1933 y 1945. Buenos Aires: Editorial EDIAR, págs. 86 y 87. (cursivas del texto original) 10 Zaffaroni, Eugenio Raúl. (2017). Doctrina Penal Nazi. La dogmática penal alemana entre 1933 y 1945. Buenos Aires: Editorial EDIAR, pág. 87 11 Díaz García, Elías. (1975). Estado de Derecho y Sociedad Democrática. (4º Ed.) Madrid: Edit. Cuadernos para el diálogo, S.A., p. 73. 12 Cfr. Ibíd., pp. 31-42.

13 Mir Puig, Santiago. (1994). El Derecho Penal en el Estado Social y Democrático de Derecho. (1ª Ed.) Barcelona: Edit. Ariel, SA., pp. 3133. 14 Ferrajoli, Luigi. (1995) Derecho y razón. Teoría del Garantismo Penal, Valladolid: Edit. Trotta, p. 856. 9

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11. En relación con el principio de Legalidad (legitimación formal de cada poder), Ferrajoli resalta que implica que todo el poder público se subordina a leyes generales y abstractas “sometidas a un control de legitimidad por parte de los jueces”. En lo atinente a la caracterización sustancial (legitimación sustancial), subraya que la funcionalización de los poderes del Estado al servicio de la garantía de los derechos fundamentales de los ciudadanos, tiene lugar mediante la incorporación limitativa en la Constitución de los deberes públicos correspondientes, que incluyen las prohibiciones de lesionar los derechos y las obligaciones de satisfacer los derechos sociales.

12. La Constitución Política15, establece la conformación de Colombia como un Estado Social de Derecho, es decir, el que es resultado de la transformación histórica que conjunta el Estado de Derecho16, con factores del Estado Social que se pueden sintetizar en “el intento de derrumbar las barreras que separaban a Estado y sociedad”17. Así, el Estado Social de Derecho, se estructura a partir de principios como la dignidad humana, la búsqueda de la paz, el pluralismo y la tolerancia18.

13. Según la jurisprudencia constitucional19, el estado social de derecho: (i) reconoce tanto a las personas individualmente consideradas como el conjunto social20, (ii) tiene

la efectividad de los derechos humanos y el acatamiento de principios rectores de la actuación estatal21 como puntos cardinales22, (iii) en él coexisten además, los conceptos de estado social de derecho, derechos humanos y sociedad pluralista23, (iv) se trata por 15 Constitución Política de Colombia, artículo primero. 16 Esto, es donde la actividad estatal se sujeta a la Constitución y a las normas que hayan sido creadas y aprobadas según los procedimientos que ella establezca, garantizándose así el funcionamiento responsable y controlado de los órganos de poder, el ejercicio de la autoridad conforme a disposiciones conocidas y no perjudiciales, y la observancia de derechos individuales, sociales, culturales y políticos. 17 Mir Puig, Santiago, Op. Cit., pp. 32 y 33. 18 Corte Constitucional (CC), Sentencia T-301 de 2004. 19 CC. Sentencia T-570 de 1992. 20 Encuentra la doctrina: “…la persona en su manifestación individual y colectiva, se contempla en el Estatuto Superior como fuente suprema y última de donde emana toda autoridad y como titular de derecho y obligaciones para cuya protección y cumplimiento se ha creado el Estado”. Olano García, Alejandro. Constitución Política de Colombia. (6ª Ed.) Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley Ltda., p. 36. 21 A saber: Legalidad; independencia y colaboración de las ramas del poder público para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado; y criterios de excelencia. Ver: CC. Sentencias T-469 de 1992 y C-801 de 2009. 22 En palabras de la Corte: “La concepción clásica del Estado de derecho no desaparece sino que viene a armonizarse con la

condición social del mismo, al encontrar en la dignidad de la persona el punto de fusión. Así, a la seguridad jurídica que proporciona la legalidad se le aúna la efectividad de los derechos humanos que se desprende del concepto de lo social. El respeto por los derechos humanos, de un lado, y el acatamiento de unos principios rectores de la actuación estatal, por otro lado, constituyen las consecuencias prácticas de la filosofía del Estado social de derecho.” CC. Sentencia C449 de 1992. 23 Establece la Corte: “[…] la Carta no sólo reconoce los derechos constitucionales para asegurar ciertas condiciones de dignidad de la persona, que son tan importantes que no pueden estar sujetas a la voluntad de las mayorías, sino también para proteger la estructura y continuidad del proceso democrático, así como para garantizar el pluralismo social, político e ideológico. En efecto, es claro que no existe verdaderamente democracia allí en donde no son protegidas las libertades de expresión, asociación y crítica, por citar sólo algunas, puesto que realmente no habría una deliberación colectiva sobre los asuntos comunes. […] Conforme a lo anterior, el Estado democrático pluralista niega que la política se mueva en una incesante dialéctica amigo enemigo, de tal suerte que quien no comparta una determinada estrategia política, económica o de seguridad definida por los órganos políticos pueda ser calificado como un enemigo de la Nación que debe ser perseguido. […] Todo esto muestra que la Constitución opta por un régimen jurídico que admite el disenso frente a las políticas estatales, pues la controversia y la deliberación son consustanciales a la democracia y al pluralismo”. CC. Sentencia C-251 de 2002.

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EXPEDIENTE: 2019340020600162E RADICADO: 2019-00503-146 tanto de un modelo donde la Constitución tiene un valor estructural, al constituir el régimen fundamental normativo y recoger los principios, fines, valores y reglas fundamentales trazados por el Constituyente –incluso de aquellos principios decantados por la misma conciencia de la humanidady que definen la misma existencia del Estado en función de respetar, proteger y garantizar la dignidad y los derechos humanos.

14. Entonces, el primer principio fundante del estado social de derecho, como se reconoce a partir del artículo 1 de la Constitución y su jurisprudencia, es la dignidad humana, que a su vez: (a) impide a las autoridades tratar a los seres humanos como mercancías; (b) les exige actuar frente a situaciones que amenacen o vulneren el derecho a la vida humana, entendida bajo el derecho de no ser eliminado físicamente y a realizar las capacidades humanas, llevar una existencia con sentido, en un ambiente libre de miedo frente a la carencia de lo materialmente necesario e indispensable para subsistir dignamente.

15. De ahí que el tribunal constitucional concluya que