JEP - SV Dra-Sandra-Gamboa Auto TP-SA-292 18-septiembre-2019

SECCIÓN DE APELACIÓN DESCRIPTORES: LIBERTAD CONDICIONADA -alcance del criterio personal-. RÉGIMEN PROBATORIO EN RELACIÓN CON EL ÁMBITO PERSONAL -no solamente son válidas las pruebas documentales contenidas en las respectivas sentencias judiciales. También las investigaciones judiciales, fiscales y disciplinarias, providencias judiciales o por otras evidencias-. LIBERTAD CONDICIONADA -acreditación del factor personal-. LIBERTAD CONDICIONADA. -interpretación adecuada del numeral 4 de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016. RÉGIMEN PROBATORIO EN LA JEP -debe garantizarse en toda actividad judicial-. VERDAD RESTAURATIVA -importancia de construcción de la justicia restaurativa frente al derecho penal de carácter premial-.

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 292 DE 18 DE

SEPTIEMBRE DE 2019

Bogotá D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil veinte (2020) Expedientes: 2018340160500553E Solicitante: Lucindo RINCÓN MURCIA Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación (SA), en esta ocasión dejo consignados los argumentos por los que no puedo acompañar la decisión adoptada mediante el auto TP-SA-292 de 2019. Planteamiento

1. En el auto respecto del cual, salvo mi voto, se resolvió la apelación formulada por el señor Lucindo RINCÓN MURCIA, contra la Resolución SAI-LC-D-MGM-0452019 de 23 de mayo de 2019, proferida por un despacho sustanciador de la Sala de Amnistía e Indulto (SAI) de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), en la que se negó la concesión de libertad condicionada (LC) por no haberse acreditado el factor

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EXPEDIENTE: 2018340160500553E SOLICITANTE: LUCINDO RINCÓN MURCIA personal de competencia. En dicha providencia se incluyen cuestiones al caso concreto que no puedo compartir, por ello, estimo que la determinación de confirmar la decisión adoptada por la SAI resulta equivocada, debido a ello, mis consideraciones en el presente voto disidente tratarán sobre: (i) los deberes de recaudo y análisis probatorio que emergen del numeral cuarto de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820, en especial lo relacionado a las exigencias de prueba en cada caso; (ii) la cualificación de ese deber de desplegar actividad probatoria tendiente a establecer la verdad restaurativa, cuando la sentencia condenatoria es el resultado de un preacuerdo; (iii) el establecimiento que se hizo vía jurisprudencia por parte de la Sección mayoritaria de otra forma de acreditación del factor personal de competencia , como es, el certificado del Comité Operativo para la dejación de Armas CODA; y, (iv) finalmente, la interpretación errada que la mayoría de la Sección le ha dado al principio de temporalidad.

La condena fruto de un mecanismo de justicia premial como limitación en la JPO de la consolidación de verdad restaurativa.1

2. Mi observación en este sentido se deriva de considerar la diferencia sustancial

entre la JEP como expresión de un modelo restaurativo y la JPO. En este último caso, se revela importante considerar que las diferentes formas de terminación anticipada de los procesos en el marco del sistema penal de tendencia acusatoria representan una abreviación de los procedimientos, entre otros de su fase probatoria, característica que no debería ser pasada por alto al analizar las piezas procesales provenientes de dicho tipo de procesos. De ahí que las sentencias condenatorias en la JPO, si bien, arrojan una verdad procesal, no necesariamente implican la verdad restaurativa sobre los hechos, y ello debería convocar un análisis diferenciado si además se trata de sentencias condenatorias derivadas de mecanismos de justicia premial, como pasa a explicarse.

3. La Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia han subrayado que la aceptación de cargos y los allanamientos, constituyen algunas de las formas prototípicas del derecho o justicia premial2. Sin embargo, alcanzar la verdad, implica

1 Salvamento de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al auto TP-SA 088 de 2018. 2 La Corte Suprema de Justicia, ha señalado en relación con el derecho premial: “[L]a sentencia anticipada, consecuencia del allanamiento a cargos, participa de la naturaleza de la justicia consensuada y a su vez forma parte del denominado derecho premial, pues el implicado manifiesta consciente, espontánea y libremente su voluntad de aceptar los cargos que el ente investigador le ha formulado; y a cambio de ello, en compensación al ahorro de instancia generado por el sometimiento a la justicia, recibe una rebaja sustancial de pena, conforme a la etapa procesal donde se produzca. En

síntesis, el derecho premial es connatural a la estructura del proceso penal reglado en la Ley 906 de 2004”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 11 de julio de 2011, Rad. 38285, MP Fernando Castro Caballero. Ver también, Sentencia del 15 de septiembre de 2011, Rad. 36502, MP Alfredo Gómez Quintero; Sentencia de 23 de 2

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 2018340160500553E SOLICITANTE: LUCINDO RINCÓN MURCIA exigencias que emergen y redundan en hacer eficaz el principio de centralidad de las víctimas en tanto ellas tienen derecho a una verdad construida de forma restaurativa, así como en el debido proceso, especialmente, aunque por supuesto no únicamente, en relación con el procesado. Es así como el marco normativo de la JEP señala que, aún en los escenarios adversariales que pueden llegar a tener lugar, debe darse un proscenio de Justicia Restaurativa, para lo cual es preciso dar lugar a la verdad restaurativa.

4. Dentro de los procedimientos de terminación abreviada en la JPO, en muchas ocasiones se suprimen hipótesis delictivas imputadas, y tienen lugar rebajas de pena por aceptación de responsabilidad3, incluso sin suministrar verdad. Ahora bien, el artículo 327 de la Ley 906 de 2004, rito adjetivo por el cual se adelantó este caso, establece la necesidad de un mínimo probatorio para la aprobación de los preacuerdos o del principio de oportunidad4.

5. Así, es evidente que los procedimientos de justicia premial pueden generar

omisiones potencialmente estructurales en la justicia restaurativa, al determinar, por ejemplo, la pertenencia o colaboración de una persona a una agrupación guerrillera o la relación del hecho punible por el que se procede, con el CANI. A esa conclusión se arriba, si se tiene en cuenta que el mínimo probatorio se refiere únicamente a la autoría o a la participación, así como la tipicidad. Otros asuntos, relacionados con la comisión de la conducta delictiva, de relevancia en el contexto transicional, no lo son en el marco de procesos como los descritos, por ello la JEP no debería obviar tales circunstancias al momento de analizar piezas procesales, de dichas fuentes.

6. En virtud de lo anterior, en mi criterio, las diferentes instancias de la JEP deben ser particularmente juiciosas en el examen y confrontación de las sentencias fruto de la agosto de 2005, Rad. 21954; MP José Luis Quintero Milanés. En relación con la Corte Constitucional, ver la

Sentencia C645 de 2012, MP. Nilson Pinilla Pinilla. 3 Esta última cuestión tuvo un intenso debate en el proceso penal ordinario. En relación con las limitaciones propias de un procedimiento signado por el derecho premial, ver, entre otros: artículo 348 de la Ley 906 de 2004: “Preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado. (...) la Fiscalía y el imputado o acusado podrán llegar a preacuerdos que impliquen la terminación del proceso”. Asimismo, la Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 12 de

septiembre de 2017 (Rad. 17759), refirió: “1.6.8. Al hilo de las posturas en esta materia [preacuerdo sobre los términos de la imputación] la Sala Penal de la Corte es del criterio de que el presupuesto del preacuerdo consiste en no soslayar el núcleo fáctico de la imputación que determina una correcta adecuación típica, que incluye obviamente todas las circunstancias específicas, de mayor y menor punibilidad, que fundamentan la imputación jurídica: Imputación fáctica y jurídica circunstanciada. Sólo a partir de ese momento, tanto el fiscal como la defensa tienen perfecto conocimiento de qué es lo que se negocia (los términos de la imputación), y cuál es el precio de lo que se negocia (el decremento punitivo). Por ello, a partir de establecer correctamente lo que teóricamente es la imputación fáctica y jurídica precisa, resulta viable entrar a negociar los términos de la imputación”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia septiembre 12 de 2017. Rad. 17759. (Negrillas dentro del texto). 4 “La aplicación del principio de oportunidad y los preacuerdos de los posibles imputados y la Fiscalía, no podrán comprometer la presunción de inocencia y solo procederán si hay un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad” (Resaltado fuera del texto original) 3

EXPEDIENTE: 2018340160500553E SOLICITANTE: LUCINDO RINCÓN MURCIA aplicación del derecho premial. Ello me lleva a reforzar mi llamado a que dichas

providencias deben ser confrontadas con otra información producida por la misma SAI, con fundamento en las facultades e iniciativa probatoria que el Legislador le entregó a través del artículo 27 de la Ley 1820 de 2016 y los artículos 17, 18 y 19 de la Ley 1922 de 2018.

7. Considero que la Sección mayoritaria debió tener en cuenta que, en los procedimientos de justicia premial, por ejemplo, los que son admisibles bajo la Ley 906 de 2004, los jueces penales ordinarios profieren decisiones condenatorias sin que se agoten todas las etapas procesales, y que como tendencia no suelen ser apeladas pues, parten del acuerdo de las dos partes, acusador y defensa y conllevan a la renuncia, entre otras cosas, de la posibilidad de contradicción.

8. La providencia de la SAI que estudió la Sección y la que resolvió la apelación confirmándola, fue fundada en las sentencias condenatorias proferidas por la JPO como producto de preacuerdos entre el señor RINCÓN MURCIA y la FGN, es decir, en el marco de derecho premial. Normalmente las piezas procesales de dicha jurisdicción que obran en la actuación no permiten un suficiente conocimiento para adoptar una decisión en relación con la concesión del beneficio de la LC, así como avocar conocimiento respecto de la amnistía solicitada. A mi juicio, no existe material probatorio suficiente para tomar una decisión plausible sobre la petición del impugnante, puesto que, no existe información que respalde un fallo que conceda o deniegue el beneficio, y, por tanto, lo pertinente era devolver el proceso a la SAI para

que en primera instancia y con base en sus facultades e iniciativa probatoria, documentara adecuadamente la situación del solicitante, y solo en dicho contexto, tomar una determinación. La Sección mayoritaria restringe los deberes de recaudo y análisis probatorio que emergen del numeral cuarto de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016, en el contexto de la justicia restaurativa.

9. Ahora bien, al resolver las solicitudes de quienes pretenden comparecer, la SAI y la SA descartan de plano el valor probatorio que podrían llegar a adquirir, tras un debido recaudo probatorio, las declaraciones de ex integrantes de las FARC EP, requeridas por los solicitantes, dirigidas a fortalecer su hipótesis de su vinculación con dicho grupo armado, más cuando se trata, como se dijo en precedencia, de procesos terminados anticipadamente. Al respecto, considero que el numeral 4 de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016, permite probar la pertenencia y colaboración al extinto

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SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 2018340160500553E SOLICITANTE: LUCINDO RINCÓN MURCIA grupo rebelde a través de otras evidencias, lo cual remite a una reflexión sobre lo que debería ser la labor probatoria en la SAI.

10. En efecto, dicha norma señala que el ámbito de aplicación personal se aplicará también a “[q]uienes sean o hayan sido investigados, procesados o condenados por delitos políticos y conexos, cuando se pueda deducir de las investigaciones judiciales, fiscales y disciplinarias, providencias judiciales o por otras evidencias que fueron investigados o

procesados por su presunta pertenencia o colaboración a las FARC-EP” (negrita fuera del texto original).

11. Es así entonces que, si el eventual compareciente no se encuentra incluido en los listados iniciales verificados por la Oficina del Alto Comisionado para la Paz

(OACP), tiene la posibilidad de demostrar con las providencias judiciales (investigaciones y condenas) u otras evidencias, que fue integrante de la extinta organización armada. Cuando ello sea así, las Salas y Secciones de la JEP, deben recabar los elementos de juicio necesarios para establecer dentro de la lógica de justicia restaurativa, si se cumplen las exigencias constitucionales y legales para dar trámite a los beneficios solicitados. Esto es, la SAI asumiría en dicho evento, una labor probatoria proactiva, derivada de las facultades establecidas en el artículo 27 de la Ley 1820 de 2016, así como de las definidas por la Ley 1922 de 20185, a efectos de que dicha Sala pudiera adelantar los diferentes procedimientos de su competencia, que están en su órbita de acción desde la entrada en vigor de la JEP.

12. Cuando la norma señala “otras evidencias”, no las está limitando a investigaciones judiciales o administrativas, que, además, se hayan adelantado en contra del solicitante, como lo reclama la Sección mayoritaria. Se refiere a un principio de actividad probatoria que permita deducir lógicamente que estas personas fueron investigadas o procesadas por su conjetural pertenencia o colaboración con las FARCEP. Es decir, que allí se reconoce que una persona pudo haber sido procesada, se insiste, por su probable pertenencia o colaboración con la extinta guerrilla, así ello no

se señale en el proceso en su contra; pero además de esto, también que, dicha circunstancia pudo haber sido señalada pero no concretada en la sentencia de rigor. De demandarse lo que ahora exige la Sección mayoritaria, desde luego, que no se habría considerado normativamente la necesidad de un ejercicio de deducción.

13. Visto lo dicho en precedencia, limitar las condiciones para la acreditación de las calidades alegadas, es dar la espalda a medios probatorios ofrecidos en pro de la construcción de la verdad. Si lo que pretende alcanzar esta jurisdicción es la verdad,

5 Ley 1922 de 2018, en especial, los artículos 17 a 19 y 45 a 47. 5

EXPEDIENTE: 2018340160500553E SOLICITANTE: LUCINDO RINCÓN MURCIA como materialización del principio de centralidad de las víctimas, no solamente es necesario que permita allegar el material probatorio que sea ofrecido a esta jurisdicción, sino que los organismos que la componen tienen el deber legal y ético de ejercer las facultades e iniciativa probatoria que el Legislador le entregó a través del artículo 27 de la Ley 1820 de 2016 y los artículos 17, 18 y 19 de la Ley 1922 de 2018.

El certificado del CODA no es equiparable a la acreditación realizada por la Oficina del Alto Comisionado para la Paz a efectos del cumplimiento del ámbito personal de aplicación de beneficios de competencia de la JEP

14. En el caso objeto de salvamento, la Sección mayoritaria confirmó lo estimado por la SAI6, en relación con la certificación del CODA aportada por el peticionario7. Al

respecto, el numeral 2 de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016 regula un supuesto particular de acreditación del factor personal de competencia para la concesión de los beneficios transicionales, el cual hace referencia a un trámite especial, previsto en el Acuerdo Final de Paz (AFP), que está compuesto por etapas definidas y que combina, por una parte la presentación de listados por parte de las FARC-EP de las personas que hicieron parte de sus filas, y por otra un proceso de verificación a cargo de la OACP, que culmina en el proferimiento de un acto administrativo por parte de dicha entidad.

15. Sin embargo, la Sección mayoritaria, en contravía de lo establecido en la Constitución y la ley, otorga los mismos efectos demostrativos de la pertenencia a las FARC EP -de acuerdo con lo dispuesto con el numeral 2 de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016-, no sólo a la mencionada acreditación de la OACP, sino también al documento que expide el CODA del Ministerio de Defensa, a las personas que se desmovilizaron individualmente de una organización armada al margen de la ley8.

16. El CODA es el Certificado de Desvinculación de Grupo Armado Organizado al Margen de la Ley, expedido por el Comité Operativo creado para la dejación de armas, conformado por varias instituciones estatales con el fin de verificar si una persona que se encuentra dentro de una organización guerrillera – no importa cuál

6 El señor RINCÓN MURCIA no se encuentra dentro del grupo de ex miembros de las FARC-EP, acreditados por la OACP, y su CODA es anterior a la comisión de los delitos, es decir que no cumple con el segundo supuesto

descrito en el artículo 22 de la Ley 1820 de 2016[…]” Resolución objeto de este salvamento de voto, párr. 9. 7 Además, la Sección ha consolidado una doctrina consistente según la cual la acreditación del factor personal de competencia de la JEP, por ser un acto complejo y reglado, no admite medios de prueba diferentes a la certificación expedida por la OACP o el Comité Operativo para la Dejación de las Armas (CODA) […] Resolución objeto de este salvamento de voto, párr. 21. 8 Salvamento de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al auto TP-SA 123 de 2019. 6

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 2018340160500553E SOLICITANTE: LUCINDO RINCÓN MURCIA seay desea desmovilizarse de esta agrupación. El Decreto 1385 de 1994 y modificado por el Decreto 128 del 22 de enero de 2003, modificado parcialmente por el Decreto 1059 de 2008 de la Presidencia de la República, expedido en uso de las atribuciones que le confiere el numeral 11 del Artículo 189 de la Constitución Política, define los requisitos que debe cumplir el potencial reincorporado para obtener el certificado expedido por el CODA.

17. En ese sentido, la regulación del CODA responde a unas finalidades específicas que están inscritas en la lógica de un proceso de reincorporación que se aleja notablemente al contexto determinado por la suscripción del AFP, derrotero que marcó las bases para la acreditación de los exintegrantes de las FARC-EP, función que está en cabeza de la OACP.

18. Ahora bien, aunque el Decreto Ley 671 de 2017 modificó el artículo 190 de la

Ley 1448 de 2011 en relación con la expedición del certificado de desvinculación de un Grupo Armado Organizado al margen de la ley y en virtud de dicha norma, la función de certificación de la desvinculación puede ser llevada a cabo por la OACP, respecto de los casos relativos a acuerdos de paz con esos mismos grupos, no puede entenderse que tal modificación puede habilitar una certificación en vía contraria, pues el Certificado del CODA no pueda alimentar el contexto de aplicación, exigente y específico que se establece a partir del AFP suscrito con la extinta guerrilla de las FARC-EP y el Gobierno Nacional.

19. Teniendo en cuenta la naturaleza de la certificación emitida por el CODA, se puede afirmar que, al equiparar su función con la de la acreditación expedida por la OACP en función de los listados aportados por las otrora FARC-EP, conduciría a un trato desigual entre los solicitantes que pretendan comparecer ante la JEP. Esto es así porque se está introduciendo un supuesto de cumplimiento del factor personal de competencia de esta Jurisdicción Especial, que no corresponde a las características del componente de justicia pactado en el AFP en los términos del Acto Legislativo 01 de 2017 y de lo establecido en la Ley 1820 de 2016.

20. Es la consideración de este despacho, que el carácter de pertenencia a las FARC-EP, es un elemento central en la definición de la competencia de esta Jurisdicción Especial, pues permite establecer que quienes integraban dicho grupo al momento de la suscripción del Acuerdo, son quienes dejaron las armas como pertenecientes a tal estructura guerrillera. Quienes previamente se hubiesen

desmovilizado no pueden considerarse por ello pertenecientes a las FARC-EP, lo cual, como se explicará, no obsta para que puedan comparecer ante la JEP pues la 7

EXPEDIENTE: 2018340160500553E SOLICITANTE: LUCINDO RINCÓN MURCIA normativa incluye las condiciones para que tal hipótesis se configure, así como los requisitos para su acreditación, sin embargo, no puede pretermitir el cumplimiento de los requisitos definidos por el legislador y derivados del AFP9.

21. Es por ello por lo que la certificación del CODA carece de sentido como elemento probatorio de la pertenencia a las FARC-EP en el contexto del numeral 2 de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016. Considerarlo como tal, conduce a una afectación de los términos de igualdad en los que debería aplicarse el componente de justicia del SIVJRNR.

Principio de temporalidad no debe ser excusa para desconocer el debido proceso.

22. La Sección mayoritaria bajo el entendido de la transicionalidad de la jurisdicción, ha dado una interpretación de la cual me aparto, pues que se afirme que “En realidad, aceptar una posición opuesta a esta, […] , equivaldría a asignarle, en este evento a la SAI, el deber de indagar y establecer, en todos los casos, la situación del concernido, sin contar con un mínimo de información sobre el particular, en evidente afectación de la fluida actividad de la jurisdicción transicional de carácter temporal.10 (negrita fuera de texto). Este tipo de afirmaciones desdicen de un entendimiento del debido proceso en el marco de un Estado Social y Democrático de

Derecho.

23. La temporalidad más que un principio es una característica de esta Jurisdicción que, por supuesto debe tenerse en cuenta en el ejercicio de la función que se le ha encomendado, pero que no está llamada a servir de justificación para redefinir orgánicamente a la JEP. En otras palabras, la temporalidad es parte del diseño y se justifica en el modelo de selección, no, como parece entenderlo la providencia, en el sentido de que la selección y de contera el impulso “anticipado” de la misma, se justifica en la temporalidad11.

24. Cabe mencionar que la Corte Constitucional, al referirse al debido proceso al proferir providencias judiciales, ha sostenido que:

[E] defecto procedimental se erige en una violación al debido proceso cuando el juez da un cauce que no corresponde al asunto sometido a su competencia, […] o cuando pasa por alto realizar el debate probatorio, natural a todo proceso, vulnerando el derecho de defensa y contradicción de los sujetos procesales al no permitirles sustentar o comprobar los hechos de la demanda o su contestación, 9 Salvamento de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano, sobre el auto TP SA 275 de 2019. 10 Auto objeto de este salvamento, párr. 25. 11 Aclaración de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano sobre el auto TP-SA 209 de 2019. 8

SECCIÓN DE APELACIÓN EXPEDIENTE: 2018340160500553E SOLICITANTE: LUCINDO RINCÓN MURCIA con la consecuente negación de sus pretensiones en la decisión de fondo y la violación a los derechos fundamentales.

25. Así, independientemente de la temporalidad estricta de la JEP, no se puede descartar el estudio previo y juicioso que se debe hacer de la solicitud y del material obrante en el expediente que tiene el magistrado o magistrada de la Sala, pues abiertamente se estaría desconociendo los principios y reglas constitucionales.

26. En armonía con lo anterior, es evidente que la actuación procesal debe ser congruente, y todas las actuaciones surtidas, por cortas y sucintamente sustentadas, deben ofrecer un sustento legal y un argumento, de tal suerte que se precavan eventuales arbitrariedades o vías de hecho al tomar una determinación, alejadas del marco normativo.

Así, por los argumentos expuestos, de manera respetuosa, en esta ocasión, salvo mi voto respecto de la decisión adoptada por la SA. Con toda consideración, [Firmado en el original]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada Sección de Apelación 9